Vildledende reklame på hjemmeside

Dom i sagen V-77-10

Vin og Spiritus Organisationen i Danmark (V.S.O.D)
(Advokat Frank Bøggild)

mod

VinEngros ApS
(Advokat Jeppe Brinck-Jensen)

Indledning

Sagens spørgsmål er, om VinEngros ApS har overtrådt markedsføringsloven og varemærkeloven ved at gøre brug af "Analyse af avancestrukturen hos danske vinimportører" i sin  markedsføring bl.a. på sin hjemme-side og i annoncer i Horestas brancheblad "Visitor".

Påstande

Vin og Spiritus Organisationen i Danmark har nedlagt følgende påstande:

1 . VinEngros ApS skal anerkende at have handlet i strid med markedsføring s lovens §§ 1, 3 og 5 og/eller varemærkelovens § 4 ved at have gjort markeds føringsmæssig brug af "Analyse af avancestrukturen hos danske vinimpor tører", pressemeddelelse af 23. august 2010, annoncer i Horestas branchemagasin "Visitor" og en brochure/prisliste, fremlagt som bilag 1-4, 6 og 14-15.

2. Det forbydes VinEngros at markedsføre vin ved brug af bilag 1-4, 6 og/eller 14-15,  herunder på www.vinengros.dk og i pressemeddelelser, annoncer og brochurer/prislister.

3. VinEngros skal betale Vin og Spiritus Organisationen i Danmark 600.000 kr. med procesrente af 100.000 kr. fra sagens anlæg den 27. august 2010 og af 500.000 kr. fra 10. februar 2011.

4. VinEngros skal på www.vinengros.dk - på samme sted som bilag 1 vises på hjemmesiden - i 30 dage og/eller i brev eller e-mail til kendte modtagere af bilag 1, 3-4, 6 og/eller 14-15 vise/sende en berigtigende meddelelse om, atVinEngros' brug af nævnte bilag har været uretmæssig.

5. VinEngros skal idømmes bødestraf for overtrædelse af markedsføringsl ovens § 3, stk. 2, og/eller § 5, stk. 2, nr. 1, 3 og/eller 5, jf. § 30, ved at have gjort markedsføringsmæssig brug af bilag 1-4, 6 og 14-15 i august og september 2010 og/eller senere.

VinEngros har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Vin og Spiritus Organisationen i Danmark (herefter: VSOD) er en interesseorganisation bestående af 29 vin- og spiritusimportører og grossister i Danmark. Blandt medlemmerne er H.J. Hansen Vin (herefter: H.J. Hansen), Ludvig Bjørns Vinhandel, Østjysk Vinforsyning og Sigurd Müller Vinhandel. Disse fire har alle overdraget deres krav mod VinEngros til VSOD.

VinEngros er en forholdsvis nystartet virksomhed, som sælger vin til det danske hotelog  restaurations-marked, de såkaldte HoReCa-kunder. Handlen foregår udelukkende via internettet.

I sommeren 2010 fik VinEngros udarbejdet analysen "Analyse af avancestrukturen hos danske vinimportører" hos analysebureauet Analyse Danmark. Analysen omfattede VinEngros og 9 andre danske vinimportører, herunder de fire førnævnte. Af analysen (bilag 1) fremgik bl.a.:

" Baggrund og formål

o Denne rapport fremlægger resultaterne fra en omfattende prisanalyse af danske vinimportørers avancestruktur forstået som forskellen mellem vinimportørernes kostpris ved ankomst til lageret (incl. dansk vinafgift og hjemtransport) og udsalgsprisen hos vinimportøren i Danmark.

o Formålet med analysen er bl.a. at dokumentere, hvilken avanceprocent (salgsavance) de danske vinimportører har på deres vine. Det bliver bl.a. dokumenteret i forhold til rødvine, hvidvine og champagne/rosé.

o Der indgår 388 vine, 78 vinproducenter og 10 vinimportører i analysen.

o Analysen giver de professionelle vinindkøbere på Horeca-markedet et dokumenteret indblik i, hvilke avanceprocenter deres vinleverandør arbejder med.
…

Analysens metode

o Denne analyse tager udgangspunkt i de vinpriser, som fremgår af vinproducenternes eksportprislister. Analyse Danmark har fået disse eksportprislister udleveret af VinEngros, som har fået dem udleveret af vinproducenterne i de enkelte lande.

o VinEngros har således kontaktet et antal vinproducenter i en række store vinproducerende lande og bedt om at få tilsendt deres eksportprisliste. I VinEngros' henvendelse til vinproducenterne er det blevet oplyst, at betalingen vil være kontant ved ordrens afgivelse.

o I de tilfælde hvor der på producenternes prisliste er korresponderende årgange på vinene, så er priserne på disse blevet anvendt. Når vinproducentens og vinimportørens pris på vinen ikke har samme årgang, så er vinproducentens dyreste pris for vinen blevet anvendt samt vinimportørens billigste. Det giver umiddelbart den laveste avance til vinimportøren i denne analyse.

o De priser som anvendes i denne analyse er den endelige pris incl. moms hos de danske vinimportører.

Analysens stikprøve

o VinEngros har fået udleveret i alt 78 eksportprislister fra 78 forskellige vinproducenter. Vinproducenterne var tilfældigt udvalgt med det ene kriterium, at de leverer vine til danske vinimportører.

o Alle de eksportprislister, som vinproducenterne har udleveret, indgår som det empiriske udgangspunkt for denne analyse.

o Mange af de danske vinimportører køber flere produkter med udgangspunkt i de respektive eksportprislister. Derfor indgår der i alt 388 forskellige vine i analysen. Det er et omfattende materiale, der kan illustrere og dokumentere vinimportørernes avancestruktur.

o I omregningen af priserne fra de enkelte landes valutaenhed til kroner er Nationalbankens middelkurs pr. 1. juli 2010 blevet benyttet.

o Analysen er udarbejdet i august 2010. Den er baseret på eksportprislister udleveret af vinproducenterne i de vinproducerende lande i juni og juli 2010 samt på de synlige standardpriser på de relevante vine på vinimportørernes hjemmesider i juni og juli 2010. Analysen indregner således ikke ekstraordinære rabatter forhandlet hverken hos vinproducenten eller vinimportøren.

o Denne analyserapport findes på www.vinengros.dk. VinEngros har dokumentation på de producenter, importører, vine og priser, som indgår i analysen, ligesom der findes skærmdumps på importørernes priser, som dokumenterer deres udsalgspris på hjemmesiderne samt eksportprislisterne m.m.

Analysens hovedkonklusioner

VinEngros er gennemsnitligt 31 pct. billigere end konkurrenterne

o VinEngros er gennemsnitligt 31 pct. billigere end de øvrige vinimportører i denne analyse.

VinEngros har analysens laveste avancer på både rød- og hvidvin og champagne/rosé

o Den gennemsnitlige salgsavance blandt VinEngros' konkurrenter svinger mellem 150 pct. (Ludvig Bjørns Vinhandel) og 51 pct. (Sigurd Müller Vinhandel). VinEngros' salgsavance på alle vintyper er 27 pct.

…"

Herefter fulgte en række diagrammer som illustration af undersøgelsens resultater, bl.a. disse to:

Analysen blev lagt på VinEngros' hjemmeside, og analysens resultat blev refereret i forbindelse med en præsentation af VinEngros på hjemmesiden (bilag 2). Desuden udsendte VinEngros den 23. august 2010 en pressemeddelelse (bilag 3), som refererede udvalgte dele af analysen. Af pressemeddelelsen fremgik bl.a.:

" Nyt vinfirma udfordrer de gamle vinimportører på avancen

Med et frontalangreb på de eksisterende vinimportørers avancestruktur åbner VinEngros i dag en top-moderne webshop for handel med kvalitetsvin. VinEngros.dk har kun 27 pct. i avance og nærmeste konkurrent tager 51 pct. og den dyreste 150 pct. Det dokumenteres i en ny omfattende undersøgelse af de store vinimportørers avancer gennemført af analyseinstituttet Analyse Danmark. VinEngros er i snit 31 pct. billigere end konkurrenterne. De første restauranter har allerede bestilt deres vine hos VinEngros.
…

Minimale faste omkostninger

VinEngros holder priserne nede, fordi forretningsmodellen er baseret på ekstremt effektiv logistik og en høj vareomsætning. Samtidig har VinEngros ingen udgifter til dyre adresser og eksklusive vinbutikker med sælgere i læderforklæder, som skal dækkes af en skyhøj avance. "Vi er gældfri og er ikke fanget af et højt omkostningsniveau med store faste udgifter. Den gammeldags sælger der ofte kommer irriterende uanmeldt er ikke længere nødvendig for de professionelle indkøbere. Derfor ser vi, at der er en plads til os i markedet", siger Preben Brink.

…"

VinEngros indrykkede endvidere 4 annoncer i Horestas branchemagasin "Visitor", der blev udsendt til medlemmerne i slutningen af august 2010 (Bilag 4), 1 annonce i det efterfølgende nummer af Visitor (bilag 6) og igen 1 annonce i "Visitor" for marts/april 2011 (bilag 15). I alle annoncerne blev der refereret til resultatet af Analyse Danmarks undersøgelse. En af annoncerne så således ud:

Den afskudte vinprop med teksten "VinEngros - spar i snit 31 % på kvalitetsvine" gik igen i de fleste af annoncerne og på VinEngros' prisliste (bilag 14). I en af annoncerne var endvidere gengivet diagrammet over den gennemsnitlige salgsavance i procent for alle vintyper, men salgsavancerne var for alle vinimportører, også VinEngros, gengivet med for høje avanceprocenter i forhold til analysens diagram. F.eks. fremgik det, at Ludvig Bjørns Vinhandel skulle have en avance på 170 % og Sigurd Müller Vinhandel en avance på 71 %.

VinEngros har i forbindelse med retssagen fremlagt de prislister fra vinproducenter og vinimportører, som har dannet grundlag for Analyse Danmarks undersøgelse. Vinimportørernes prislister er ifølge VinEngros hentet fra importørernes hjemmesider.

Af H.J. Hansens hjemmeside fremgår, at handelsbetingelserne vedrører detailkunder, og at alle priser er inkl. moms samt gældende afgifter. H.J. Hansens HoReCa prisliste er ikke umiddelbart tilgængelig på hjemmesiden, men kan fås ved henvendelse. Af denne fremgår bl.a., at vinen 2008 Chateau Pierrail Rouge koster 79,95 kr. ekskl. moms svarende til 99,94 kr. inkl. moms. I Analyse Danmarks undersøgelse er vinen medtaget til detailprisen på 119,95 kr.

Af hjemmesiden for Ludvig Bjørns Vinhandel fremgår, at man sælger både til private, erhverv og HoReCa. Hvis man klikker på sidstnævnte fane, får man et skærmbillede frem, hvoraf bl.a. fremgår, at man kan få tilsendt en HoReCa-prisliste. Et uddrag af denne viser, at vinen 2009 Barbera d'Alba fra Mauro Molino koster 65,84 kr. ekskl. moms svarende til 82,30 kr. inkl. moms. I analysen er vinen medtaget til en pris på 125,00 kr. inkl. moms. Vinen 2009 Sangiovese koster 40,18 kr. ekskl. moms svarende til 50,25 kr. inkl. moms. Denne er i analysen medtaget til en pris på 79 kr. inkl. moms.

På Østjysk Vinforsynings hjemmeside kan man læse, at Vinforsyning.dk primært henvender sig til den professionelle indkøber og tilbyder erhvervskunder, hoteller og restaurationer spændende og interessante vine. Det fremgår af sortiments- og prislisten, at Østjysk Vinforsyning har en gruppe salgsmedarbejdere, som særligt henvender sig til HoReCakunderne. Priserne i prislisten er ekskl. moms.

Sigurd Müller Vinhandel har også en hjemmeside, som bl.a. indeholder en side henvendt til HoReCa-kunder. Det fremgår heraf bl.a., at deres kunder inden for hotel- og restaurationssektoren hver måned modtager nyhedsbrevet "Mundskænken", hvor Sigurd Müller Vinhandel informerer om nye vine, kampagner, tilbud m.v. Priserne i prislisten er både angivet ekskl. og inkl. moms.

VinEngros har oplyst sin samlede omsætning fra 1. maj 2010 til 1. maj 2011 til 596.051,02 kr. og det samlede antal ordrer i samme periode til 100.

Forklaringer

Erling Søgaard har forklaret, at han er administrerende direktør i H.J. Hansen og bestyrelsesmedlem i VSOD. Han har været 27 år i vinbranchen. H.J. Hansen er stiftet tilbage i 1829 og hører hjemme i Odense. H.J. Hansen sælger både til detail og engros. De har en butikskæde - Vinspecialisten - med 43 butikker rundt om i landet. H.J. Hansen ejer en del af disse butikker selv. Resten drives på franchisebasis. Salg til private, erhvervskunder, HoReCakunder og vinbutikkerne fylder stort set lige meget i H.J. Hansens virksomhed. De private kunder handler enten i en af butikkerne eller via hjemmesiden. De prislister, som er umiddelbart tilgængelige på hjemmesiden, henvender sig til de private kunder. Når en restauratør ønsker at handle med H.J. Hansen, laver de først et økonomitjek på den pågældende for at sikre sig, at økonomien er i orden. Det er vigtigt, da kunden får op til 90 dages kredit. Hvis H.J. Hansen herefter er interesseret i at handle med den pågældende, aftaler en af deres konsulenter et møde med restauratøren, hvor de taler om vinsortiment og pris. En godkendt HoReCa-kunde kan altid få tilsendt en engros-prisliste. Dertil kommer individuelt forhandlede rabatter fastsat ud fra, hvor store mængder kunden ønsker at aftage, og hvor vigtig kunden er for H.J. Hansen. Når en HoReCa-kunde først er godkendt, kan pågældende handle engros på Partnernettet" ved brug af kundenummeret som login og får derved adgang til alle engros- og kampagnepriser. VinEngros ville nemt have kunnet få H.J. Hansens engrosprisliste fra en af restaurationskunderne. De ønsker ikke, at engrospriserne skal være tilgængelige for de private kunder.

H.J. Hansen har 1.500 vine i sit sortiment fra 100 leverandører. Som udgangspunkt har de eneforhandlingen i Danmark på de vine, som de importerer. Det giver dem en større frihed til at fastsætte prisen i forhold til de vine, som de ikke er eneforhandler af. Det sidste gælder de store vine i Bordeaux, som forhandles gennem særlige vinkøbmænd. Her fastsættes prisen efter prisen på markedet, og de regner kun med en avance på 8-10 %. H.J. Hansen har en samlet omsætning på 195 mio. kr. og et årligt overskud på 3-4 %. Den gennemsnitlige dækningsgrad på alt salg er 30 %. For salg til HoReCa-kunder ligger dækningsgraden på 22 %.

Efter at VinEngros havde annonceret i Visitor, begyndte deres restaurationskunder at stille en masse spørgsmål til priserne på deres vin, og deres konsulenter blev presset i forhandlingerne med kunderne. Han har ikke noget imod konkurrence på prisen, men det irriterer ham at få negativ omtale på et urigtigt grundlag. H.J. Hansen har oplevet tilbagegang på HoReCa-kunderne, men han har ikke mulighed for at sige, om det hænger sammen med VinEngros' annoncering.

Efter at han har set det materiale, som VinEngros har baseret sin analyse på, kan han konstatere, at det primært er de mindre leverandører, som har udleveret prislister. Han er sikker på, at VinEngros ikke ville have fået prislisterne fra H.J. Hansens nøgleleverandører, som de har eneforhandlingsaftaler med. Han har ud fra materialet valgt nogle tilfældige vine ud og beregnet den faktiske engrospris inkl. rabatter hos H.J. Hansen og sammenholdt den med VinEngros' beregning af engrospris på samme vin. I de fleste tilfælde var H.J. Hansens priser lavest. Han har også konstateret fejl i VinEngros materiale, idet man på et enkelt produkt havde sammenlignet producentens pris med en pris hos H.J. Hansen for en flaske, som var dobbelt så stor.

Michael Lauemøller har forklaret, at han er medejer af Ludvig Bjørns Vinhandel og er bestyrelsesmedlem i VSOD. Han har været i vinbranchen, siden han kom i lære hos en vinhandler som 18-årig. Ludvig Bjørns Vinhandel blev grundlagt i 1760. Da han købte forretningen i  1976, handlede man kun med private. I dag går 60 % af salget til private, og resten fordeler sig mellem HoReCa-kunder og firmakunder. Ludvig Bjørns Vinhandel har 800-1.000 vine i sit sortiment og ca. 200 leverandører. Han kan bekræfte, at der er en højere avance på de vine, som de har eneforhandlingsret til, f.eks. vinene fra Italien og Australien, end på de franske vine, som de ikke har eneforhandlingsret til. Hvis de franske vine var blevet inddraget i Vin-Engros' analyse, ville avanceberegningen have set helt anderledes ud. De priser, som fremgår af deres hjemmeside, er detailpriser inkl. moms, hvilket alle med lidt kendskab til  branchen er klar over. De kan ikke have engrosprislisterne liggende frit fremme, for det ville betyde, at privatkunderne ville presse prisen. En gang årligt sender de HoReCa-prislister ud til deres restaurationskunder. Desuden giver de HoReCa-kunderne kvantumrabatter.

VinEngros' annoncering har været meget generende. Kunderne har spurgt til priserne, og de har måttet forklare sig. Når først kunderne har fået en forklaring og har forstået, at VinEngros' beregninger var baseret på et forkert grundlag, har de dog accepteret forklaringen. Flere af deres kunder, bl.a. Dansk Arbejdsgiverforening og mange ministerier, har stillet spørgsmålstegn ved deres priser. Han kan dog ikke bevise, hvad den negative omtale har betydet for omsætningen.

Preben Brink har forklaret, at han har ejet restaurant Ravelinen i 17 år og også har haft andre restauranter. Desuden har han været medejer af Vinkompagniet på Frederiksberg i 13 år.

Driften af Vinkompagniet ophørte for 3 år siden, da han og medejerne ikke kunne blive enige om den fremtidige forretningsstrategi. Han begyndte herefter at importere vin direkte fra producenterne til sine to restauranter. VinEngros er et forsøg på at lave en moderne vinhandel med internethandel og lagerhotel. Han forhandler kun til HoReCa-kunder og har fokus på, hvad restauranterne har behov for. Desuden ønsker han at gøre prisfastsættelsen mere transparent. Det fremgår således af VinEngros' hjemmeside, hvordan avancen beregnes. Han vil gerne kunne tilbyde gode vine til kunderne og har vurderet, at et sortiment på 200 vine var passende. Han kan ikke tilbyde de samme vine, som de andre vinhandlere, da de har eneforhand-lingsaftaler med producenterne, men han forsøger at tilbyde alternative vine i samme kvalitet. VinEngros har 20-25 leverandører, men har ingen af de dyre franske vine i sit sortiment. Det er ikke dem, der bliver solgt mest af på restauranterne.

Han er enig i, at det er normalt i branchen, at engroskunder får rabat. Rabatten afhænger af, hvor god en kunde man er, dvs. hvor mange flasker man køber. Rabatten svinger og kan være på både 10, 20 og 30 %. Mindre kunder får ikke nævneværdig rabat, men får i stedet diverse isenkram i form af vinkølere og proptrækkere. Han kender ikke Ludvig Bjørns rabatsatser, men han kender nogle af kunderne og ved, hvilke rabatter de har fået. Han ville dog ikke sætte disse i forlegenhed ved at bruge deres oplysninger. Han ved, at Ludvig Bjørn har en HoReCa-prisliste, da det fremgår af hjemmesiden. Han undrer sig over, at de restauranter, som han kender, og som handler med Ludvig Bjørn, ikke kender denne prisliste, men har fået individuelle prisaftaler. Han kunne godt have fået en HoReCa-prisliste fra nogle af Ludvig Bjørns erhvervskunder, men han valgte at bruge, hvad der var tilgængeligt. Han kender heller ikke Østjysk Vinforsynings rabatsatser, men han er i besiddelse af deres HoReCa-prisliste. Han erkender, at det var en lidt frisk udmelding at skrive i annoncerne, at restauratørerne betaler for meget for deres vin, fordi de danske vinhandlere skal have dækket udgifterne til dyre adresser og eksklusive vinbutikker med sælgere i læderforklæder. Han gjorde det ikke for at genere nogen, men fordi han ønskede at signalere, at de etablerede i  vinbranchen bruger pengene på noget, som ikke kommer restauranterne til gode. Restauranterne bruger ikke vinhandlernes butikker og den service, der ydes dér. Butikkerne er i langt højere grad møntet på privatkunderne.  Han ville gerne have, at der blev fokuseret mere på prisen end på "den flotte indpakning".

Som det fremgår af priseksemplerne på VinEngros' hjemmeside, er VinEngros' avance pr. flaske 4 kr. + 15 %. Ved en billigere vin vil den samlede avance derfor være højere end ved en dyrere vin. Ved beregningen af de andre vinimportørers avance er det lagt til grund, at de ligesom VinEngros har en transportudgift på 3 kr. pr. flaske.

Han kom i kontakt med Analyse Danmark gennem en fælles bekendt. VinEngros betalte et mindre beløb - ca. 5.000 kr. - for udarbejdelsen af analysen, da VinEngros selv havde lavet hele forarbejdet. VinEngros havde således indhentet prislister fra en række producenter under påskud af at ville begynde import af vin til Grønland, Færøerne og Island og havde taget skærmprints af prislisterne fra de danske vinimportørers hjemmesider. Analyse Danmark fik VinEngros' tal, og på baggrund af disse lavede Analyse Danmark beregningerne i analysen. Han talte ikke med Analyse Danmark om indholdet undervejs. Han har ikke haft noget at gøre med det sammenlignende arbejde. Det var hans kompagnon Jacob Nielsen, som stod for det. Årsagen til, at der kun indgik 5 vine fra Philipson Wine i analysen, var, at de havde svært ved at få eksportprislister fra nogle producenter.

Analysen viste det, som han allerede havde på fornemmelsen, nemlig at der var meget store avancer på vin. Han er forundret over, at undersøgelsen har skabt så megen virak. Horesta havde en notits om Vin-Engros i Visitor i forbindelse med de første annoncer, og der har også været en notits i Børsen. Han erindrer ikke, at der har været omtale af VinEngros i andre medier. Diagrammet i den ene annonce angiver avancerne for højt for alle vinforhandlere, også VinEngros. Det skyldes en regnefejl med hensyn til momsen. Han opdagede fejlen, da annoncen var gået i trykken, og spurgte, om det kunne lade sig gøre at lave et genoptryk med berigtigelse af fejlen, men det var ikke muligt. Han fandt ikke efterfølgende anledning til at berigtige fejlen. VinEngros har haft omkostninger til markedsføring i Visitor og et andet brancheblad på 100.000 kr. Desuden har de været på den seneste restaurationsmesse, hvor de betalte 60.000 kr. for en stand. Der var også udgifter til vinsmagningen den 2. september 2010. Det var først efter vinsmagningen, at folk fik øjnene op for VinEngros' hjemmeside. Interessen er dog efterhånden aftaget. VinEngros har det første år haft en omsætning på knap 600.000 kr. Hans egne restauranter står for 1/3 af omsætningen. Vinen opbevares hos lagerhotellet Freja. Kunden kan ikke tage derud og købe sin vin. Man skal afgive sin ordre via hjemmesiden, hvorfra der går en bestilling ud til Freja. Vinen leveres næste dag. VinEngros' priser er ikke frit tilgængelige, men som professionel køber får man adgang til priserne, når man har fået et login af VinEngros. HoReCa-kunderne ønsker ikke, at priserne på vin er tilgængelige for almindelige mennesker.

Henrik Christensen fra Analyse Danmark har forklaret, at han ikke kendte Preben Brink forud for, at analysen blev udarbejdet. Han kom i kontakt med Preben Brink gennem en fælles bekendt. Han fik ikke ret meget for at udarbejde analysen. Han mener, at det var i omegnen af 3.000 kr. Han kendte en af de tidligere medejere af VinEngros og ville gerne hjælpe dem i gang. Det tog ikke lang tid at lave analysen. VinEngros havde indsamlet alle oplysningerne, havde sat dem ind i et regneark og havde foretaget avanceberegningerne. Han tjekkede formlerne og tog stikprøver af tallene i regnearket. Ved stikprøverne tjekkede han ca. 25 produkter i forhold til bilagene. I forhold til Vinengros' avance, var det nemt, da der var en fast avance på 27 %. Han husker ikke, hvilket materiale han havde fra VinEngros, men det er muligt, at det var den prisliste, som er fremlagt i sagen. Det var ikke muligt at foretage stikprøver for så vidt angår VinEngros, da virksomheden endnu ikke var i gang, da analysen blev udarbejdet. Det er korrekt, at han ikke har foretaget hele analysen, men han kan stå fuldstændig inde for konklusionerne i analysen med hensyn til avancerne. Man kan selvfølgelig diskutere, om man har gjort det på den rigtige måde, men der er ikke lagt skjul på, hvordan man har gjort, og derfor er der ikke noget galt i metoden. Analyse Danmark har ikke udvalgt de vinimportører, som skulle indgå i analysen, men han valgte nogle fra, fordi der var for få vine at beregne avancen på grundlag af. Han mener, at snittet blev lagt ved 10-15 vine. Han er enig i, at det er i underkanten, når der kun indgår 5 vine fra Philipson Wine i analysen.

Parternes synspunkter

VSOD har gjort gældende, at analysen, som sammenligner salgsavancen hos VinEngros og 9 navngivne konkurrenter, i sig selv udgør sammenlignende reklame, idet VinEngros henviser til den i sin markedsføring, herunder i pressemeddelelsen, annoncer m.v. Der stilles meget strenge krav til rigtigheden af de oplysninger, som en erhvervsdrivende bruger i en sammenlignende reklame. VinEngros har ikke opfyldt disse krav og har derfor handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5 samt varemærkelovens § 4. Markedsføringsmaterialet er vildledende, mangelfuldt og illoyalt og indeholder miskrediterende og nedvurderende udsagn om vinbranchen, herunder navngivne VSOD-medlemmer, som udstilles som ekstremt dyre og gammeldags. VinEngros har ikke bevist, at man i gennemsnit er 31 % billigere end andre vinimportører, og at navngivne konkurrenter har en gennemsnitlig salgsavance på 71-170 %. VinEngros har trods Preben Brinks mangeårige kendskab til branchen og til HoReCa-priser helt bevidst ladet konkurrenters detailpriser indgå i analysen til sammenligning med VinEngros' engrospriser, ligesom der ikke er taget højde for de generelle rabatter, som gives i branchen. Det er ikke tilstrækkeligt, at man har skrevet i analysen, at analysen er baseret på de synlige standardpriser på vinimportørernes hjemmesider. Når analysen sammen-ligner detailpriser med engrospriser, må man gøre udtrykkeligt opmærksom herpå. Det fremgår desuden ikke af annoncerne, at tallene er baseret på standardpriser. Udsagnene i annoncerne skal kunne stå alene. Det er ikke nok at henvise læseren til at læse analysen. Også det forhold, at VinEngros rent faktisk ikke sælger de samme vine som konkurrenterne, skal klart fremgå. Når de ydelser, som indgår i den sammenlignende reklame, ikke er fuldstændig identiske, har man pligt til at oplyse udtrykkeligt om det, hvilket ikke er sket. Udsagn som "Spar i gennemsnit 31 %" er vildledende. Man sparer ikke 1 øre, da det ikke er det samme produkt, man køber.

Analysen udgiver sig for at være en uvildig analyse, men i virkeligheden er der tale om et bestillingsarbejde, idet VinEngros selv har indhentet baggrundsmaterialet og udvalgt det antal vine, lande og vinimportører, som skulle indgå i analysen, ligesom VinEngros selv har sat tallene ind i et regneark. Den dokumentation, som VinEngros har fremlagt, er utilstrækkelig, idet den ikke omfatter alle 9 importører. Desuden er den behæftet med fejl.

VinEngros har endvidere krænket konkurrenternes varemærker ved at gøre brug af dem i forbindelse med den ulovlige sammenlignende reklame.

VSOD har krav på vederlag og erstatning for VinEngros' krænkende adfærd. Vederlaget er en rimelig kompensation, som ikke kræver dokumentation for, at der er lidt et tab. Der må i den forbindelse tages højde for, at VinEngros har gjort brug af analysen siden august 2010. Den ligger stadig på VinEngros' hjemmeside og er blevet anvendt i VinEngros' annoncering i Visitor i foråret 2011.  Det er en skærpende omstændighed, at VinEngros fortsat gør brug af analysen trods det, at VSOD har gjort VinEngros opmærksom på, at analysen er behæftet med fejl. Vedrørende erstatningskravet er det ikke muligt at bevise, at de fire vinimportører har lidt et afsætningstab som følge af VinEngros' markedsføring, men der er utvivlsomt sket en markeds-forstyrrelse, som har skadet vinimportørernes renommé, og som VinEngros skal betale erstatning for.

Der er behov for, at VinEngros pålægges at udsende en berigtigelse i medfør af markedsføringslovens § 20. Analysen er fortsat tilgængelig, og der sker derfor stadig skade.

Endelig skal VinEngros idømmes en bødestraf på ikke under 50-75.000 kr. Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal det tages med i betragtning som en skærpende omstændighed, at markedsføringen har haft en markedsfortrængende hensigt og effekt, og at analysen fortsat bruges i VinEngros' markedsføring.

VinEngros har gjort gældende, at vurderingen af, om der foreligger vildledende reklame, skal  ses i lyset af, at alle markeds-føringstiltag har været rettet mod professionelle indkøbere. Der skal endvidere tages højde for, at der har været tale om trykte annoncer, som modtagergruppen har haft mulighed for at studere mere indgående, end hvis der var tale om en tvreklame. VinEngros har med de fremlagte prislister andsynliggjort, at de oplysninger, som ligger til grund for analysen og annoncerne, er korrekte, og der foreligger derfor ikke nogen form for vildledende reklame. Analysen har i relation til samtlige fire vinimportører anvendt de almindeligt tilgængelige prislister, som efter deres ordlyd og den sammenhæng, de vises i, retter sig til alle kunder, herunder kunder der køber større mængder og engroskunder. Der er tale om de eneste almindeligt tilgængelige prislister fra de pågældende importører. Prislisterne er derfor retvisende og relevante i relation til angivelse af de pågældende vinimportørers priser. Dette gør sig særligt gældende, idet det i analysen udtrykkeligt er anført, at man har anvendt de synlige standardpriser på de relevante vine på vinimportørernes hjemmesider, og at der ikke er indregnet ekstraordinære rabatter forhandlet hverken hos vinproducenten eller vinimportøren. Det bør i den forbindelse tages i betragtning, at analysens erklærede modtagerkreds er "professionelle vinindkøbere", der derfor oplagt må antages at tage bemærkningen om, at rabatter ikke er indregnet, i betragtning. Det bør også tages i betragtning, at analysen alene omtaler "gennemsnitsavancer" og udtrykkeligt og præcist omtaler det datamateriale, der danner baggrund for analysen, herunder at der er tale om "stikprøver". Særligt i relation til Østjysk Vinforsyning og Sigurd Müller bemærkes, at priserne er angivet eksklusive moms, hvilket alene er relevant for erhvervskunder. At Ludvig Bjørns Vinhandel og H.J. Hansen tilsyneladende over for visse HoReCa-kunder anvender andre prislister og individuelle prisaftaler, som ikke er almindeligt tilgængelige, betyder ikke, at de almindeligt tilgængelige prislister er vildledende. Selv i forbindelse med denne sag har de to pågældende vinimportører alene fremlagt en enkelt side af den pågældende HoReCaprisliste, hvilket understøtter, at prislisten så vidt muligt holdes fortrolig. At visse af H.J. Hansens HoReCa- og vinbutikkunder på bestemte vine har opnået rabat i forhold til den almindeligt tilgængelige prisliste, betyder heller ikke, at den almindeligt tilgængelige prisliste er vildledende. Såfremt markedsføringslovens regler om sammenlignede reklame skal forstås således, at der kun kan foretages prissammenligninger, hvis sammenligningerne tager uoplyste og individuelt forhandlede rabatter i betragtning, eksisterer muligheden for at foretage prissammenligninger reelt ikke, hvilket næppe har været lovgivers hensigt.

VinEngros er enig i, at det ikke er samme vine, som sammenlignes i analysen. Dette er ikke muligt, bl.a. på grund af de eneforhandlingsaftaler, som er fremherskende i branchen.

Der er imidlertid tale om en sammenligning af varer, som tjener samme behov, jf. markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 2. Desuden fremgår det af analysen, hvordan sammenligningen er foretaget, og sammenligningen er derfor retvisende. Analysens formål er endvidere ikke at sammenligne produkter, men gennemsnitsavancer.

Pressemeddelelsen og annoncerne refererer korrekt hovedresultaterne fra analysen, ligesom pressemeddelelsen og en række af annoncerne henviser til, at analysen er offentlig tilgængelig, hvorfor interesserede får adgang til hele analysen, inklusive beregningsprincipper mv. Både pressemeddelelsen og annoncerne er rettet mod professionelle vinindkøbere, der er velinformerede om branchens prisstruktur, og som ikke kan antages at træffe købsbeslutninger baseret alene på annoncer eller pressemeddelelser, men som vil undersøge den bagved liggende analyse. Pressemeddelelsen og annoncerne er derfor ikke vildledende, idet det må tages i betragtning, at pressemeddelelser og annoncer for at opfylde deres formål må være kortfattede og egnede til at skabe interesse for emnet. Pressemeddelelsen er endvidere ikke miskrediterende, idet der er tale om generelle anprisninger af VinEngros' forretningskoncept, som ikke henviser til navngivne konkurrenter. Bemærkningerne om navngivne konkurrenter i annoncerne henviser alene til de faktuelle informationer, der fremgår af analysen.

Det at udstille, at en konkurrent har højere priser, er ikke en misrekommandering. I relation til spørgsmålet, om der foreligger en varemærkekrænkelse, har VinEngros gjort gældende, at VinEngros' brug af de pågældende vinimportørers forretningskende-tegn er sket i overensstemmelse med reglerne om lovlig henvisningsbrug i varemærkelovens § 5, nr. 2, og i øvrigt markeds-føringslovens § 5.

VinEngros har bestridt, at de fire vinimportører har dokumenteret at have lidt et tab som følge af de omstridte annoncer mv. VinEngros' omsætning fra 1. maj 2010 og indtil 1. maj 2011 har været på ca. 400.000 kr., når egne køb trækkes fra. Markedsforstyrrelsen har derfor været begrænset, og såfremt retten når frem til, at VinEngros har handlet i strid med markedsføringsloven, kan modparten alene være berettiget til et meget lille vederlag.

Der er ikke grundlag for at pålægge selskabet straf. Analysen har på tilstrækkelig vis beskrevet, hvordan analysen er foretaget.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

"Analyse af avancestrukturen hos danske vinimportører" er blevet til på grundlag af oplysninger, som er indhentet af VinEngros, og beregningerne i den sammenlignende analyse baserer sig i hvert fald i forhold til nogle af vinimportørerne på prislister, som åbenbart er detailprislister, men som sammenlignes med VinEngros' engrospriser. Personerne bag VinEngros har qua deres mangeårige kendskab til branchen været fuldt ud klar over, at man i vinbranchen opererer med forskellige priser afhængig af, om man sælger til private kunder eller til HoReCa-kunder, ligesom kvantumrabatter er almindeligt i forhold til sidstnævnte kundegruppe. Desuagtet har man ikke i analysen gjort udtrykkeligt opmærksom på, at man sammenligner detailpriser med engrospriser. Henvisningen til brug af standardpriser kan ikke anses for tilstrækkelig. I forhold til den del af den sammenlignende analyse, som går på, hvor meget VinEngros i gennemsnit er billigere end de andre importører, er der endvidere ikke gjort opmærksom på, at VinEngros ikke sælger de samme vine, men at analysen baserer sig på fiktive beregninger af prisen på en given vin, hvis den blev solgt af VinEngros.  Analysen er derfor ikke objektiv og uvildig, og udsagnene i analysen bliver vildledende og illoyale i forhold til konkurrenterne.

VinEngros har benyttet analysen i sin markedsføring både på hjemmesiden, i forbindelse med sin introduktion på markedet og i sin annoncering, og denne markedsføring bliver derved også vildledende. En del af markedsføringen indeholder endvidere udsagn, som må betragtes som miskrediterende i forhold til konkurrenterne, f.eks. "Samtidig har VinEngros ingen udgifter til dyre adresser og eksklusive vinbutikker med sælgere i læderforklæder, som skal dækkes af en skyhøj avance.".  Ved markedsføringen har VinEngros derfor overtrådt markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5, ligesom henvisningen til navngivne konkurrenter i den vildledende markedsføring har indebåret en overtrædelse af varemærkelovens § 4.

Da VinEngros ved sin vildledende markedsføring har krænket konkurrenternes rettigheder, skal VinEngros betale et rimeligt vederlag og erstatning for markedsforstyrrelse. Det må ved fastsættelsen anses for en skærpende omstændighed, at VinEngros er fortsat med at bruge de urigtige oplysninger efter, at VSOD har gjort opmærksom på, at analysen var misvisende, og fortsat har analysen liggende på hjemmesiden. Det må endvidere tages i betragtning, at den vildledende markedsføring har haft en markedsfortrængende hensigt. Erstatning og vederlag fastsættes derfor skønsmæssigt til 100.000 kr.

Som følge af overtrædelserne af markedsføringsloven skal VinEngros i medfør af markedsføringslovens § 20 i 30 dage vise en berigtigende meddelelse på www.vinengros.dk - på samme sted som bilag 1 vises på hjemmesiden  - om, at brugen af bilag 1, 3-4, 6, 14 og 15 har været uretmæssig.

Henset til den skete overtrædelse af markedsføringslovens §§ 3 og 5, idømmes VinEngros en bøde, der efter omstændighederne fastsættes til 15.000 kr., jf. markedsføringslovens § 30, stk. 3.

Efter sagens omfang og udfald skal VinEngros betale sagsomkostninger til VSOD. Disse fastsættes til 41.729 kr., hvoraf 2.700 kr. dækker retsafgift, 14.029 kr. dækker faktiske udgifter, og 25.000 kr. dækker udgiften til advokatbistand.

Thi kendes for ret:

VinEngros ApS skal anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5 og varemærkelovens § 4 ved at have gjort markedsføringsmæssig brug af "Analyse af avancestrukturen hos danske vinimportører", pressemeddelelse af 23. august 2010, annoncer i Horestas branchemagasin "Visitor" og en brochure/prisliste, fremlagt som bilag 1-4, 6 og 14-15. Det forbydes VinEngros at markedsføre vin ved brug af bilag 1-4, 6, 14 og 15,  her under på www.vinengros.dk og i pressemeddelelser, annoncer og brochurer/prislister.

VinEngros skal inden 14 dage betale Vin og Spiritus Organisationen i Danmark (V.S.O.D) 100.000 kr  .  med procesrente fra den 27. august 2010.

VinEngros skal på www.vinengros.dk - på samme sted som bilag 1 vises på hjemmesiden - i 30 dage vise en berigtigende meddelelse om, at VinEngros' brug af bilag 1 ,  3, 4 , 6, 1 4 o g  1 5 har været uretmæssig.

VinEngros straffes med en bøde på 15.000 kr. VinEngros skal inden 14 dage betale Vin og Spiritus Organisationen i Danmark (V.S.O.D) 41.729 kr. i sagsomkostninger. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Mette Skov Larsen

Kai Wöldike Bested Villy Rasmussen

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 19. august 2011