Varemærket TEMPO ikke krænket af JP Politikens Hus

Dom i sagen V-10-12

Tempo Bådsalg A/S
(Advokat Henrik Andersen)

mod

JP Politikkens Hus A/S
(Advokat Ole Ravnsbo)

Indledning

Denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt JP Politikens Hus A/S er berettiget til at kalde deres magasin, som blandt andet indeholder bådannoncer, "Tempo", eller om dette er i strid med Tempo Bådsalg A/S' registrerede varemærke TEMPO.

Påstande

Tempo Bådsalg A/S (herefter Tempo) har nedlagt påstand om:

JP Politikens Hus A/S tilpligtes at ophøre med i dennes magasin "TEMPO" at optage annoncer for salg af nye og brugte lystbåde i samle- eller rubrikannonceformat.

JP Politikens Hus A/S tilpligtes til at betale 50.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg fra den 16. februar 2012 og endvidere 10.000 kr. pr. uge fra fredag den 17. februar 2012 at regne og frem til det tidspunkt, hvor JP Politikens Hus A/S måtte ophøre med den ovennævnte annoncering, tillige med renter efter renteloven af de enkelte beløb fra de respektive forfaldstidspunkter - hver fredag. Påstanden er maksimeret til kr. 250.000.

JP Politikens Hus A/S (herefter JP Politiken) har nedlagt påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Varemærket TEMPO

Tempo, der ejes af Henrik Jørgensen og Gert Sørensen, har siden 1989 drevet bådformidlingsvirksomhed. Driften omfatter salg af nye både og formidlingssalg af brugte både for private over hele Danmark og for finansieringsselskaber i forbindelse med misligholdte låneaftaler. De både, som Tempo har til salg, er enten placeret på land i tilknytning til Tempos lokaler på Ishøj Havn eller ved nærliggende salgsbroer, mens de resterende både, som Tempo har til salg, befinder sig rundt omkring i landet, typisk i sælgers hjemhavn. Tempo markedsfører bådene dels via Tempos hjemmeside www.tempobådsalg.dk, dels via elektroniske og trykte medier, som f.eks. magasinet Tempo® Bådsalg, der bl.a. blev udleveret på bådmessen Boat Show i 2013 i Fredericia, og samleannoncer, som f.eks. i Bådmagasinets elektroniske såvel som trykte medie.

Tempo har siden 1989 anvendt betegnelsen Tempo Bådsalg som virksomhedsnavn således, at TEMPO blandt andet i salgsopstillinger og i købsaftaler på selskabets almindelige betingelser har været fremhævet i forhold til ordet Bådsalg. Tempo er ved at ændre sit logo, således at TEMPO bliver endnu mere fremhævet.

Den 24. maj 2009 fik Tempo registreret ordvaremærket "TEMPO" i blandt andet klasse 35: samling (ikke transport)af et udvalg af varer, så andre får mulighed for - på en nem måde - at overskue og købe disse varer, nemlig salg af nye og brugte både.

Magasinet "TEMPO"

Tempo blev i efteråret 2011 opmærksom på, at JP Politiken lancerede et nyt magasin under navnet "Tempo", som skulle udkomme som et tillæg til JyllandsPosten hver fredag. Magasinet skulle behandle emner som sport, biler, både, elektronik og grej. Magasinet har blandt andet indeholdt artikler om brugte både. JP Politiken har blandt andet købt artikler hos Bådnyt, der er et sejlsportsmagasin. Herudover indeholder magasinet også "Bådregistret", hvor erhvervsdrivende og private kan indrykke bådrubrikannoncer. Det fremgår af rubrikannoncerne i Bådregistret, hvem interesserede købere skal kontakte, f.eks. www.vestfynsmarinecenter.dk eller www.scanboat.com. Det fremgår videre, at erhvervsdrivende kan indrykke annoncer i magasinet ved direkte henvendelse til JP Politiken, mens private skal indrykke annoncer via www.scanboat.com. Scanboat.com formidler salg af nye og brugte både. Den 23. januar 2012 fremgik det af Scanboat.coms hjemmeside, at magasinet "Tempo" var det trykte medie i Danmark med flest bådinteresserede læsere og med flest læsere, der overvejede at købe båd, og at Scanboat.com havde indgået en aftale med Jyllands Posten således, at man let og enkelt fik mulighed for at få sin annonce med i magasinet Tempo.

På Jyllandspostens hjemmeside den 17. januar 2013 fremgik det i et nyhedsbrev, at JyllandsPosten i forbindelse med Boat Show i Fredericia den 22.-24. februar 2013 og den 1.-3. marts 2013 ville bringe et tema med samme navn i magasinet Tempo fredag den 22. februar 2012. Magasinet ville ligeledes blive uddelt på bådmessen. Endvidere blev der oplyst om muligheden for at annoncere i magasinet.

Parternes korrespondance

Den 5. december 2011 skrev Henrik Jørgensen og Gert Sørensen til JP Politiken og gjorde opmærksom på, at det var deres opfattelse, at JP Politiken ved lanceringen af magasinet Tempo krænkede deres rettigheder til varemærket TEMPO.

JP Politikens advokatafviste den 8. december 2011 indsigelsen fra Tempo under henvisning til, at Tempo havde registreret varemærket TEMPO for helt andre aktiviteter end for avismagasin. JP Politiken handlede ej heller ikke i strid med reglerne i markedsføringsloven.

Dette besvarede Tempos advokat med brev af 11. december 2011, hvor indsigelsen blev fastholdt, og JP Politiken blev opfordret til at bringe formidling af lystbåde til ophør i magasinet "Tempo".

Vederlagskravet

Det fremgår af udskriften fra Scanboat.coms hjemmeside, at det koster 335 kr. at indrykke 1 annonce i magasinet "Tempo", 490 kr. for 2 annoncer, 630 kr. for 3 annoncer og 780 kr. for 4 annoncer.

JP Politiken har oplyst, at de i 2012 havde en total omsætning på bådannoncer på 379.470 kr., og at de forventer at have en samlet omsætning i 2013 vedrørende Bådregistret på 250.000 kr.

Forklaringer

Henrik Jørgensen har forklaret, at han begyndte i Tempo den 1. juni 1983. Han afsluttede en handelsuddannelse med salg af både i 1986. Herefter fortsatte han i Tempobåde. I 1989 overtog han Tempos brugtbådshandel sammen med Gert Sørensen. De havde kommissionssalg og agentur på både over 27 fod. I dag er han direktør og medejer af Tempo. Sammen med Gert Sørensen ejer han 94 % af Tempo. I 2000 samlede de deres aktiviteter på Ishøj Havn. De sælger både for private, banker og finansieringsselskaber. De har også udenlandske kunder. De formidler både i hele Danmark. Ca. 80 % af annoncerne vedrører salg af brugte både for private.

De valgte navnet TEMPO, fordi han havde stået i lære i firmaet. Han havde således haft et forhold til navnet gennem mange år. Det var et godt navn, hvortil der var tilknyttet et godt ry. Derfor ville de gerne videreføre navnet. De ville gerne have varemærket registreret i 2009, fordi det var kendetegnet for et godt gammelt firma, og navnet afspejler den måde, som de sælger bådene på.

Virksomheden er kendt under navnet TEMPO. Ved en søgning på Google på navnet Tempo, kommer Tempo Bådsalg frem som det første. Dette har de ikke købt sig til. Der har været krise i branchen, og her efter krisen er der kun 1/3 tilbage af de virksomheder, der formidler bådsalg.

De driver Tempo ved, at de får både til salg via kunder, der kender dem. Når en kunde har henvendt sig til dem, tager de ud og kigger på båden og laver en fotoserie. Herefter lægges der en annonce på deres hjemmeside, som er professionelt udarbejdet. De deltager endvidere på bådudstillinger. De har også en salgsudstilling i Ishøj Havn, hvor ca. 80 % af bådene står til salg. Endvidere udgiver de deres eget magasin.

Han blev opmærksom på magasinet "Tempo", der blev udgivet sammen med JyllandsPosten, fordi han blev inviteret til at annoncere i magasinet via Scanboat.com. Endvidere fik de en opringning fra en kunde, der ville klage over bådhandel. Det viste sig, at der var tale om en bådhandel mellem to private. De blev spurgt, om der var lavet eksklusivaftale med JyllandsPosten om annoncering. Det er hans opfattelse, at de vil modtage flere klager af denne karakter.

For så vidt angår bådudstillingen i Fredericia, så udgav de deres eget magasin, som de delte ud på messen. Han fik en e-mail fra messen, om man kunne få gratis annoncer i Tempo. Han var i tvivl, om det var tale om annoncering i deres magasin eller i det, som var en del af JyllandsPosten.

Domænet tempo.dk er købt af en nordmand. Derfor hedder deres hjemmeside tempobådsalg.dk. De anvender også Tempo bådsalg - og ikke udelukkende Tempo - i forbindelse med deres annoncer. De anvender ordet "Bådsalg" for at fortælle, hvad det er de laver. De kalder sig Tempo i daglig tale.

Parternes synspunkter

Tempo har gjort gældende, at JP Politiken skal ophøre med at gøre brug af varemærket TEMPO i forbindelse med samleannoncer, jf. varemærkelovens § 4. Idet der er tale om en forsætlig krænkelse, er Tempo berettiget til et rimeligt vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1. Endvidere er JP Politikens anvendelse af navnet Tempo egnet til at skade Tempos renommé, hvorfor JP Politiken ligeledes har handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 18.

For så vidt angår opsætningen "TEMPO BÅDSALG", er bådsalg den beskrivende del. Det er en beskrivelse af den aktivitet, som man beskæftiger sig med. Varemærket er indarbejdet i forhold til salg af lystbåde. Det er synonym med Tempos virksomhed.

Varemærket er registreret i klasse 35, som vedrører annonce- og reklamevirksomhed. Varemærket er ikke registreret for aviser, men dette er heller ikke afgørende for, om der foreligger en krænkelse, fordi der er alene tale om annoncevirksomhed. Det vigtige er det forhold, at JP Politiken formidler salg af både. Derfor skal den del af magasinet "Tempo", der vedrører bådannoncer, fjernes. Magasinet må fortsat gerne hedde Tempo.

Beskrivelsen i varemærkeregistreringen omfatter en flerhed af aktiviteter, herunder udstilling på pladsen, indrykning af annoncer på hjemmesiden, formidling af både hos Scanboat.com samt indrykning i andre bådblade - som oftest i rubrikannonceformat - både for private og erhvervsdrivende. Magasinet, som Tempo udgiver, er på samme måde udtryk for en let måde at gøre annoncerne tilgængelige. Alle disse aktiviteter er i overensstemmelse med varemærkeregistreringen.

For så vidt angår Bådregistret i magasinet "Tempo", er annoncerne karakteristiske ved, at denne form er en nem måde at gå til køb af en båd på. Det er de samme oplysninger, der gives i alle annoncer. Det er let at danne sig et overblik over varerne. Det er de samme oplysninger, der gives i annoncerne i Bådregistret, som Tempo giver i sine annoncer. Det er måden, der annonceres på i magasinet TEMPO, der medfører, at forholdet falder ind under klasse 35, hvorfor der foreligger en krænkelse af Tempos rettigheder. JP Politiken har gjort mange ting for at få gang i rubrikannoncerne. De har f.eks. indgået en aftale med Scanboat.com, hvilket er den måde, hvorpå de har fået de fleste annoncer. I tilknytning til annoncerne er der artikler om, hvordan man skal gå til en brugtbådshandel. Der har været en større serie om handel med brugte både. Der er ikke tale om en egenproduktion af artikler. Der er tale om markedsføring af rubrikannoncer. Endvidere blev magasinet "Tempo" uddelt på bådudstillingen i Fredericia. Det var således ikke JyllandsPosten, der blev uddelt. På denne baggrund kan Tempo forlange, at JP Politiken skal ophøre med at optage samle- eller rubrikannoncer i deres magasin Tempo, jf. varmærkelovens § 4, stk. 1. Det er opstillingen af samle- og rubrikannoncer i Bådregistret, der er afgørende for, at der forligger en krænkelse. Tempos varemærke er registreret under reklame- og annoncevirksomhed Det er ikke afgørende, om der er tale om formidlingsvirksomhed. Henrik Jørgensen har oplyst, at Tempo kommer op først, hvis man via Google søger på Tempo. Det er også derfor, at varemærket er Tempo og ikke Tempo Bådsalg.

For så vidt angår markedsføringslovens §§ 1 og 18, er der klare tegn på forvekslingsrisiko. Når en bådsælger oplyser, at vedkommende har solgt sin båd via Tempo, kan der være tvivl om, hvilken virksomhed der har formidlet salget. Det samme gør sig gældende, hvis en køber/sælger oplyser at have fået magasinet Tempo på bådudstillingen i Fredericia, og hvis en sælger har forsøgt at sælge sin båd uden held via Tempo.

Tempo påføres en konkurrence ved, at JP Politiken har bådannoncer i Tempo. Dette sker helt bevist. JP Politiken er ikke ophørt med denne virksomhed. Den er snarere intensiveret. Derfor er der grundlag for vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1. Tempo kan mærke konkurrencen fra JP Politiken, idet der er tale om den samme målgruppe. Den private har to valgmuligheder, og det er lettere for private at sælge gennem JP Politikens magasin. Derfor vil Tempo miste konkurrenceevne. Det er en formidlingsvirksomhed, som Tempo driver. JP Politikens annoncevirksomhed er ligeledes formidlingsvirksomhed. Rubrikannoncevirksomhed er en målrettet formidlingsvirksomhed, hvor køber og sælger bliver sat i forbindelse med hinanden. JP Politiken skønnes på baggrund af oplysninger på Scanboat.coms hjemmeside at have oppebåret en omsætning på 13.000 kr. pr uge på en gennemsnitlig helside i Bådregistret, og de har skønsmæssigt haft produktionsomkostninger på 5.000 pr. uge. Tempo kan ikke gøre et tab op. Der kan derfor kun ses på den fortjeneste, som JP Politiken har haft.

JP Politiken har gjort gældende, at aktiviteten hos JP Politiken ikke krænker Tempos varemærkeret. Aktiviteten er endvidere ikke en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1 og 18.

Det er velkendt, at en indehaver af en varemærkerettighed kan forbyde andre at gøre erhvervsmæssig brug af et varemærke, men det er en betingelse, at varemærket anvendes for den samme art af tjenesteydelser, som varemærket er beskyttet for.

Varemærket TEMPO og navnet på magasinet er identiske, men det bestrides, at der foreligger varelighed, som er den anden hovedkomponent ved forvekslingsbedømmelsen. Tempo anvender varemærket i forbindelse med formidling af bådhandler, og JP Politikens anvender betegnelsen i forbindelse med udgivelse af et bladmagasin. Varemærkelovens § 4, stk. 1 finder ikke derfor ikke anvendelse i nærværende situation.

Ved ansøgning om registrering af et varemærke skal man angive de tjenesteydelser, som mærket ønskes registreret for. Således som Tempos varemærkeregistrering er formuleret gives, der eneret til fysisk udstilling og måske også en oversigt på papir eller på nettet. Henrik Jørgensen har forklaret, at mærket TEMPO ikke anvendes, og aldrig er blevet anvendt uden tilføjelsen Bådsalg. Der er ikke i sagen tvist omkring JP Politikens udgivelse af magasinet. Tvisten vedrører om, der må sælges både i magasinet. Det er spind, når Tempo bygger sagen op omkring, at der for begge parters side er tale om formidlingsvirksomhed.

Det er velkendt, at JP Politiken søger at sælge flest mulige annoncer af enhver art. Dette gælder også annoncer om både, som for tiden optages i magasinet Tempo på næstsidste side. Som et led i at tiltrække annoncører bliver der indsat artikler i magasinet. Dette sker også i rejsemagasiner. Det er helt på samme måde her. Det er vekselvirkningen mellem at tiltrække læsere og annoncører.

Tempo er et livstilsmagasin vedrørende sport, biler, både, elektronik og grej for mænd. Tempos registrerede varemærke udelukker ikke, at JP Politiken kan optage annoncer for både eller sammenstille disse under overskriften Bådregistret. Det er selve magasinet, der hedder Tempo. Magasinet indeholder ikke i det væsentlige stof omkring både. Temanummeret indeholdt 5½ side om både ud af 40 sider.

For så vidt angår markedsføringsloven, er det ikke korrekt, at JP Politiken driver formidlingsvirksomhed. Der drives annoncevirksomhed. Aktiviteten er ikke egnet til at skade Tempos renommé. JP Politiken har end ikke kendt til Tempo. Der består endvidere ikke en risiko forveksling ved, at JP Politiken udgiver magasinet, hvorfor betingelserne i markedsføringslovens § 1 og § 18 ikke er opfyldt.

For så vidt angår Tempos vederlagskrav og tab, foreligger der ingen dokumentation.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Tempos ordmærke er registreret i klasse 35 for samling (ikke transport) af et udvalg af varer, så andre får mulighed for - på en nem måde - at overskue og købe disse vare, nemlig salg af nye og brugte både.

Det er ubestridt, at der foreligger mærkelighed.

Retten finder, at Tempo og JP Politiken anvender ordet Tempo for to vidt forskellige varer, idet Tempo anvender TEMPO i forbindelse med annoncering af de både, som de har til salg, mens JP Politiken anvender betegnelsen på et livsstilsmagasin. Det forhold, at der inde i magasinet under overskriften Bådregistret, er rubrikannoncer med salg af både, og i hvilken forbindelse JP Politiken har anvendt betegnelsen Tempo i forbindelse med optag af annoncer, kan ikke føre til, at JP Politiken kan anses at formidle køb og salg af både. Det er ikke JP Politiken, der har bådene til salg. Retten finder således, at betegnelsen ikke anvendes for samme eller lignende varer, hvorfor der heller ikke foreligger en risiko for forveksling, herunder at der ikke er grundlag for at antage, at der ved JP Politikens anvendelse af betegnelsen TEMPO er en forbindelse til det registrerede varemærke.

Retten finder herefter, at der ikke foreligger en krænkelse af varemærkelovens § 4, og dermed er Tempo heller ikke berettiget til vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1.

Efter bevisførelsen findes det godtgjort, at JP Politiken ikke kendte Tempo, og at JP Politiken ikke har handlet illoyalt, og at der ikke foreligger risiko for, at Tempos renommé vil lide skade ved, at JP Politiken anvender betegnelsen Tempo for deres bådmagasin. Henset til, at det fremgår af annoncerne, hvem der har bådene til salg, finder retten ikke, at der foreligger en risiko for forveksling. Retten finder herefter ligeledes, at JP Politikens Hus A/S ikke har handlet i strid med markedsføringslovens § 1 og § 18.

JP Politiken frifindes derfor for de af Tempo nedlagte påstande.

Efter sagens resultat og værdi skal Tempo betale sagsomkostninger til JP Politiken med 30.000 kr.

Thi kendes for ret:

JP Politikens Hus A/S frifindes.

Tempo Bådsalg A/S skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til JP Politikens Hus A/S. Beløbet forrentes i henhold til rentelovens § 8a.

Michael Kjær Mette Christensen Lars Almblom Jørgensen

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø- og Handelsretten, den