Varemærkeret

Dom i sagen V1607

Novartis Medical Nutrition (Sweden) AB
(Advokat Mads MarstrandJørgensen)

mod

Ankenævnet for Patenter og Varemærker
(Advokat Tomas Ilsøe Andersen)

Biintervenient ALKAbelló A/S
(Advokat Susanne Palomæki Arnesen)


Indledning og påstande

Sagens spørgsmål er om varemærket MITIZAX tilhørende ALKAbelló A/S (ALKAbelló) er forveksleligt med Novartis Medical Nutrition (Sweden) AB's (Novartis) varemærke MINIMAX.

Novartis har nedlagt følgende påstande:
Principalt: Ankenævnet for Patenter og Varemærker (Ankenævnet) skal anerkende at varemærket VR 2004 03611 MITIZAX nægtes registrering. Subsidiært: Ankenævnet skal anerkende at varemærket VR 2004 03611 MITIZAX nægtes registrering i klasse 5 og klasse 42 f.s.v.a. diagnostiske ydelser, medicinsk og videnskabelig forskning og i klasse 44 f.s.v.a. lægevirksomhed, herunder rådgivning og information om allergi og astma.

Ankenævnet har påstået frifindelse.

ALKAbelló A/S er som biintervenient indtrådt i sagen til støtte for Ankenævnet.

Sagens omstændigheder
MINIMAX er registreret den 20. oktober 2000 (MP 748972) i vareklasse 5: Pharmaceutical, veterinary and sanitary preparations and substances; dietetic substances, adapted for medical use; food for babies; dietetic foods and beverages adapted for medical purposes; mineral foodsupplements; vitamin preparations and nutritional additives for medical purposes.
MINIMAX anvendes for en ernæringsdrik til børn der har et stort behov for proteiner.

ALKAbelló fik den 1. november 2004 registreret varemærket MITIZAX, i vareklasse 5 42 og 44. Den endelige varefortegnelse er, efter begrænsning af den ansøgte registrering under sagens behandling, følgende:

Vareklasse 5: Farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater til diagnosticering, forebyggelse og behandling af allergier, herunder allergisk betinget astma; præparater til udryddelse af skadedyr, svampe og ukrudtsdræbende midler.

Vareklasse 42: Videnskabelige og teknologiske tjenesteydelser samt forskning og design i forbindelse dermed, industriel analyse og forskning, herunder laboratorieydelser, diagnostiske ydelser, medicinsk og videnskabelig forskning.

Vareklasse 44: Lægevirksomhed, herunder rådgivning og information om allergi og astma. MITIZAX påtænkes anvendt som et præparat mod husstøvmideallergi.

Novartis fremsatte indsigelser den 9. februar og 8. september 2005 mod registreringen af varemærket MITIZAX. Den 27. januar 2006 traf Patent og Varemærkestyrelsen afgørelse om at indsigelsen ikke kunne tages til følge. Patent og Varemærkestyrelsen begrundede afgørelsen således:

"Vurdering og konklusion:
... Begge mærker består af syv bogstaver og tre stavelser. Indsigers mærke [rettelig indehavers mærke] fremstår som et fantasiord. Indehavers mærke er en sproglig konstruktion der vil blive opfattet som refererende til ordene minimum og maximum.

Uanset at mærkerne i forbindelse med de enkelte bogstavers placering frembyder et vist sammenfald, er det ud fra en samlet vurdering styrelsen opfattelse at mærkerne ikke ligner hinanden. Styrelsen har ved denne vurdering lagt vægt på, at der ikke er væsentlig lydlighed og heller ikke begrebsmæssig lighed mellem mærkerne. Synsmæssigt har styrelsen lagt vægt på, at indehavers mærke indeholder det usædvanlige bogstav Z, og desuden den sproglige association og genkendelighed, der er forbundet med indsigers mærke. Endelig er indsigers mærke sammensat af to hver for sig svage mærkeelementer.

Sammenligning af varer.

Der er sammenfald af visse varer i klasse 5. Der er som nævnt sammenfald af visse varer, men da mærkerne ikke ligner hinanden, er mærkerne ikke forvekslelige.

Indsiger har gjort gældende, at beskyttelsen for indsigers mærke må udstrækkes til også at omfatte tjenesteydelser i klasserne 42 og 44. Da mærkerne ikke ligner hinanden, er der ikke en sådan lighed mellem mærkerne, at beskyttelsen for indsigers mærke kan udstrækkes til at omfatte tjenesteydelser, som mærket ikke er registreret for."

Novartis indbragte den 27. marts 2006 afgørelsen for Ankenævnet som den 30. november 2006 stadfæstede Patent og Varemærkestyrelsens afgørelse under henvisning til de af styrelsen anførte grunde.

ALKAbelló foretog forud for registreringen af mærket MITIZAX en brandingundersøgelse, hvor man sammenlignede mærket med andre mærker. Denne undersøgelse påviste ikke nogen hindring for registrering og markedsføring af mærket.

Parternes argumenter
Novartis har gjort gældende at varemærkerne MINIMAX og MITIZAX er forvekslelige: Begge mærker indeholder tre stavelser og fem ens bogstaver. Rækkefølgen af konsonanterne I, I og A er identisk ligesom indlednings og afslutningsslutningsstavelserne MI og AX. I praksis antages at der foreligge mærkelighed i tilfælde hvor fire eller fem ud af syv bogstaver er identiske.
Styrelsens henvisning til at MITIZAX indeholder det usædvanlige bogstav Z, kan ikke tillægges vægt; bogstavet Z er et ganske almindeligt bogstav for mærker registreret i vareklasse 5. Lydbilledet af begge mærker er forveksleligt, da mærkerne har ens
vokalopbygning. Forbrugeren opfatter ikke ordspillet i MINIMAX, men ledes udelukkende af lyden. Det afgørende er om der er risiko for forveksling hos både forbruger og hos professionelle. MINIMAX er indarbejdet modsat sagsøgtes mærke. Det må lægges til grund at der er varelighed da begge produkter er registreret i vareklasse 5, hvilket medfører krydskollision med vareklasserne 42 og 44, da indholdet i disse vareklasser er beslægtet med indholdet i klasse 5.

Ankenævnet har anført at de to varemærker kun har én fælles stavelse, MI, og det medfører ikke forvekslelighed. ALKAbellós mærke indeholder bogstavet Z som øjnene visuelt standser ved. Der er heller ikke nogen sproglig lighed. Rytmen i udtalen af mærkerne er forskellig. MINIMAX har en let rytme, hvorimod udtalen af MITIZAX præges af bogstavet Z. Sagsøgers mærke er sammensat af to selvstændige ord og kan associeres til produktet som er til børn med stort behov for proteiner, hvorimod ALKAbellós mærke er et fantasiord.

Det bestrides at der foreligger en sådan lighed mellem mærkerne at Novartis´ beskyttelse kan udstrækkes til andre klasser end de klasser MINIMAX er registreret i.

ALKAbelló har ud over det af Ankenævnet anførte gjort gældende at den omstændighed at der er sket begrænsning i registreringen af mærket ikke er en anerkendelse af forvekslelighed. Begrænsningen skete alene på grund af et ønske om at fremme en afslutning af sagen, således at der kunne forberedes en international registrering af mærket. ALKAbelló driver virksomhed inden for allergibekæmpelse som er noget ganske andet end området som MINIMAX vedrører. ALKAbelló har i forvejen mærket GRAZAX som er et middel mod græsallergi.

Rettens afgørelse
MINIMAX og MITIZAX er begge registreret i vareklasse 5 for bl.a. farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater. Mærkerne anvendes, respektive påtænkes anvendt for produkter til ernæring af børn med særlige ernæringsbehov, respektive til bekæmpelse af allergi.

Mærkerne har alene "MI" som identisk stavelse; MINIMAX er karakteristisk ved at være et suggestivt ord som består af kendte dele som er meningsfulde i forhold til det produkt som mærket anvendes for. De orddele som indgår i MINIMAX er på den anden side varemærkeretligt svage bestanddele. MITIZAX kan give associationer til det engelske ord mite for mide, men opfattes
formentlig hyppigst som et fantasiord. Der vil efter rettens opfattelse på denne baggrund ikke være risiko for forveksling af
mærkerne blandt de relevante brugere da bogstaverne T over for N og særligt Z over for M medfører at det hverken visuelt og auditivt vil være forbundet med nævneværdige vanskeligheder at skelne mellem mærkerne.

Efter en samlet vurdering finder retten derfor at der ikke er risiko for forveksling af mærkerne, herunder heller ikke at der er risiko for en antagelse af fælles oprindelse.

Ankenævnet skal derfor frifindes.
Der er herefter ikke grund til at tage stilling til Novartis´ anbringende om krydskollision.

I sagsomkostninger skal Novartis til Ankenævnet for Patenter og Varemærker betale 25.000 kr., samt godtgøre retsafgift med 5.100 kr.

Thi kendes for ret:

Ankenævnet for Patent og Varemærker frifindes.

Inden 14 dage skal Novartis Medical Nutrition (Sweden) AB i sagsomkostninger til Ankenævnet for Patenter og Varemærker betale 30.100 kr. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter renteloven § 8a

Allan Suhrke Jens Feilberg Uffe Thustrup

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den