Varemærkeret - John Deere

Dom i sag V-60-09

Deere & Company
(Advokat Jens Jakob Bugge)

mod

AgroFyn ApS
(Advokat Frank Iburg)

følgende dom:

Indledning og påstande

Denne sag drejer sig om parallelimport af produkter af mærket John Deere. Sagsøgte, Agro-fyn ApS (herefter Agrofyn), har importeret og fra andre importører indkøbt forskellige produkter; blandt andet traktorer og græsslåmaskiner, af mærket John Deere, hvis tilknyttede varemærker tilhøre sagsøger, Deere & Company (herefter Deere).

Deere & Company er et amerikansk selskab etableret i 1837 og har ikke en selskabsbetegnelse. Selskabet er hjemmehørende i Illinois, USA, på adressen: One John Deere Place Moline.

Agrofyn har CVR nr. 27169333 og adresse på: Lammehavevej 8, Lammehave, 5750 Ringe.

Deere har nedlagt følgende påstande:

1. Det af Retten i Svendborg, Fogedretten, nedlagte forbud samt tilknyttede handlepligter og foretagne beslaglæggelse af rørligt gods, jf. kendelse af 13. august 2009 (bilag 1), kendes lovligt gjort og forfulgt.

2. Den af Retten i Svendborg, Fogedretten, foretagne bevissikring og beslaglæggelse af genstande og dokumenter på sagsøgtes adresse, jf. kendelse af 13. august 2009 (bilag 1), kendes lovlig gjort og forfulgt.

3. Sagsøgte forbydes at importere, oplagre, udbyde til salg, distribuere, sælge, markedsføre eller på anden måde kommercielt at udnytte de produkter af mærket John Deere, som fremgår af bilag 68.

3a. Sagsøgte tilpligtes for egen regning inden 8 uger fra domstidspunktet at sætte sig i besiddelse af og eksportere de produkter, som fremgår af bilag 68, pkt. 8, 11-16 og 18-31 (de beslaglagte produkter), ud af EU/EØS territoriet alternativt at destruere disse, samt inden samme frist at fremsende behørig dokumentation til sagsøger herfor.

4. Sagsøgte tilpligtes at foranledige, at alt markedsføringsmateriale, der indeholder afbildninger af sagsøgers produkter importeret fra lande uden for EU/EØS til Danmark enten direkte eller via et andet EU/EØS land af sagsøgte uden samtykke fra sagsøger, tilintetgøres.

5. Sagsøgte pålægges for egen regning at offentliggøre en fældende dom på sagsøgtes hjemmeside www.agrofyn.com og den eller de yderligere hjemmesider, som sagsøgte, måtte være indehaver af på domstidspunktet, samt at sende fornævnte dom til samtlige personer og virksomheder, der af sagsøgte, har erhvervet de af sagsøgers produkter, der fremgår af bilag 68, 1-7, 9 og 32.

6. Sagsøgte tilpligtes at betale sagsøgeren kr. 1.000.000,00 med tillæg af årlig rente svarende til referencesatsen + 7 % af kr. 300.000,00 fra sagens anlæg til betaling sker og med tillæg af en årlig rente svarende til referencesatsen + 7 % af kr. 700.000,00 fra den 11. februar 2010 til betaling sker.

7. Sagsøgte pålægges at betale sagsomkostninger for både fogedretten og Sø- og Handelsretten, herunder omkostninger til IT-sagkyndig, bortfjernelse og opbevaring af beslaglagte gensande og omkostninger til den stillede bankgaranti.

8. Den af sagsøger over for Retten i Svendborg, Fogedretten stillede sikkerhed stor kr. 750.000,00 jf. bilag 2, frigives til sagsøger.

9. Sagsøgte idømmes en bøde stor kr. 20.000.

Agrofyn ApS har nedlagt påstand om frifindelse, men har dog taget bekræftende til genmæle overfor påstand 3a, såfremt sagsøger får medhold i påstand 3.

Sagens omstændigheder

Deere & Company har eksisteret siden 1837 og er en af verdens ledende producenter af landbrugsmaskiner. Deere har hovedsæde i USA, men er en verdensomspændende, børsnoteret virksomhed, der beskæftiger over 50.000 personer. Deere havde en omsætning på 23,1 mia. dollars i 2009. Deere har flere registrerede varemærker, herunder: "John Deere" som har været registreret varemærke i Danmark siden 1971, og EU-varemærke siden 1999. Følgende varemærke har været registreret varemærke i Danmark siden 2001 og EU-varemærke siden 2006:

Deere har endvidere haft registreret farverne gul og grøn som EU-varemærke siden 2001. Logoet med hjorten uden navnet er herudover registreret som varemærke i Danmark og hjorten i sort på hvid baggrund er registreret EU-varemærke.

Agrofyn ApS har eksisteret siden 2003. Selskabet drives af direktør Claus Andresen. Herudover er ansat Claus Andresens ægtefælle samt en chauffør. Agrofyn ApS handler med landbrugs- og entreprenørmaskiner. Claus Andresen har været autoriseret forhandler af Deere produkter i 1990. Agrofyn er senere ophørt som autoriseret John Deere forhandler, men har fortsat handlet med John Deere maskiner. Agrofyn havde et resultat på 341.771 kr. i 2008. Agrofyns samarbejdspartner i USA hedder Agronova of North America Inc. (herefter Agronova).

Denne sag indledes med et brev fra Deeres kontor i Mannheim til Agrofyn den 5. februar 2009:

Deere & Company is the owner of European Community Trademarks: No 332874, 1727122 and 63289, according to which we have the exclusive right to the word mark "JOHN DEERE", to the leaping deer symbol within a foursided containing shape, and to a certain green and yellow color trade dress for the goods described in the registrations. These trademarks are all in force.

As you probably became aware, your offer of a JOHN DEERE LA lawn has been objected as said lawn tractor was not intended for the European Market, what constitutes an infringement of our trademark rights, and no European warranty was issued by Deere & Company.

We give you now the opportunity to communicate on which legal basis you feel authorized to import John Deere equipment directly from the US and ask you to provide any serial numbers of all lawn tractors imported by you for updating our warranty data-base.

Please let us have the requested information not later than 12 February 2009."

Agrofyn besvarede dette brev med en anmodning om at modtage henvendelsen på dansk. På denne baggrund kontaktede Deere dansk advokat, som sendte brev til Agrofyn den 2. marts 2009:

Deere & Company har anmodet om min bistand i ovennævnte sag i relation til Agrofyn ApS' markedsføring og parallelimport af JOHN DEERE græsslåmaskine fra USA.

Indledningsvis skal jeg understrege, at Agrofyn ApS retsstridigt har parallelimporteret og markedsført min klients græsslåmaskine LA 165. Jeg henviser til hjemmesiden www.maskinbladet.dk, hvor den pågældende traktor er vist og bliver markedsført.

Parallelimporten og markedsføringen krænker Deere & Company's varemærkerettigheder til førnævnte varemærker inklusiv varemærket JOHN DEERE (ordmærke) og figurmærkerne om-talt ovenfor. Jeg henvises til varemærkelovens §§ 4 og 6."

( Et print af den nævnte hjemmeside en under denne sag fremlagt som bilag 11 )

Agrofyn besvarede dette brev den 7. marts 2007:

"Indledningsvis kan jeg oplyse, at AgroFyn ApS er en typisk dansk landbrugsmaskine forhandler på lige fod med andre ca. 250 danske landbrugsmaskine forhandlere.

AgroFyn ApS er autoriseret forhandler af mere end 10 forskellige landbrugsmaskine varemærker.

AgroFyn ApS køber og sælger også brugte landbrugsmaskiner både af ovenstående fabrikater såvel som de fleste fremmede fabrikater.

Maskinen som De refererer til i Deres brev af en John Deere LA 165 er for så vidt Agro-Fyn ApS angår en speciesvare som vi har købt brugt i Danmark og får leveret her på vores adresse i Danmark og betalt for i danske kroner.

Da vi i modsætning til vor kunde råder over værkstedskapacitet valgte kunden at indbytte maskinen som den var, vi istandsatte denne og har nu også solgt denne igen.

Vi har foranlediget af Deres brev undersøgt denne maskines historie nærmere og er kommet til følgende konklusion:

Kunden som vi indbyttede maskinen fra, har personligt anvendt maskinen i sæsonen 2008. Ved sæsonens afslutning i 2008 indbytter AgroFyn ApS maskinen som brugt og har nu solgt denne igen. "

Deere indgav den 27. juli 2009 forbuds- og bevissikringsbegæring mod Agrofyn ved Retten i Svendborg. Fogedretten foretog den 13. august 2009 bevissikring hos Agro-fyn, og der blev efterfølgende nedlagt forbud samt beslaglagt produkter. Det fremgår blandt andet af retsbogen fra fogedsagen:

"Den 13. august 2009 kl. 08:15 blev fogedretten sat på domhuset af dommerfuldmægtig Leo Plougmann.

For rekvirenten Deere & Company, U.S.A., og med den hos danske distributør - Neller-mand - af John Deere produkter ansatte Kristian Refnov mødte advokatfirmaet Horten ved advokat Jens Jakob Bugge.

Rekvirenten begærede bevissikring- og forbudssagen foretaget os AgroFyn ApS, Lammehavevej 8, Lammehave, 5750 Ringe, uden forudgående underretning, jf. retsplejelovens § 653 a, stk. 2 og 646, stk. 2, jf. 493, stk. 2.

Vidnet Kristian Refnov forklarede behørigt formanet, blandt andet, at det var tydelig, at de produkter som Agrofyn ApS reklamerede med på sin hjemmeside ikke var vare som Deere og Company havde givet tilladelse til markedsføring af i EU/EØS. Dette kunne ses ved, at maskinerne var for en dels vedkommende var indrettet på en anden måde, end de ville være, hvis de skulle markedsføres i EU/EØS, denne indretning bevirkede, at maskinerne ikke var CE mærkede. Deere og Company, ville ikke tillade at produkter uden dette blev markedsført i EU/EØS. På andre af produkterne manglede originalt sikkerhedsudstyr der altid er på produkter der markedsføres i EU/EØS.

Fogedretten afsagde følgende

k e n d e l s e:

Efter sagens karakter lægges det til grund, at rekvisiti AgroFyn ApS har såvel en interesse som en mulighed for at bortfjerne, betænkeliggøre eller ændre de omstridte varer og dokumenter vedrørende disse, hvis rekvisiti på forhånd bliver underrettet om sagens foretagelse. Betingelsen i retsplejelovens § 693 a, stk. 2, og § 646, stk. 2, jf. § 493, stk. 2, er op-fyldt, hvorfor

b e s t e m m e s:

Sagen foretages på adressen Lammehavevej 8, Lammehave, 5750 Ringe, uden forudgående underretning til AgroFyn ApS.

Sagen blev kl. 9:30 fortsat på adressen Lammehavevej 8, Lammehave, 5750 Ringe.

På stedet blev antruffet Claus Andersen, der præsenterede sig som ene anpartshaver og direktør i AgroFyn ApS.

Advokat Jens Jakob Bugge redegjorde for sagen. Efter redegørelsen accepterede AgroFyn ApS ved Claus Andersen, at der blev foretaget bevissikring.

Vedrørende bevissikringsdelen afsagde fogeden følgende

k e n d e l s e:

Efter de fremlagte bilag, Christian Refnovs forklaring og henset til Claus Andersens manglende protest, finder fogedretten, at det er sandsynliggjort, at AgroFyn ApS har begået retsstridige krænkelser af rekvirentens varemærke til John Deere produkter i Europa, som led i erhvervsvirksomhed.

Herefter og idet der er grund til at antage, at bevis og krænkelser i denne omgang kan findes på rekvisitis arealer på adressen Lammehavevej 8, Lammehave, 5750 Ringe, tages begæring om bevissikring til følge, jf. retsplejelovens § 653, stk. 1.

Efter retsplejelovens § 653 a, stk. 6, findes der ikke at være grundlag for at gennemføre undersøgelsen uden at der forinden stilles sikkerhed for den skade eller ulempe som rekvisiti kan blive påført ved undersøgelsen. Sikkerhedsstillelsen fastsattes skønsmæssigt til 400.000 kr.

b e s t e m m e s:

Mod en sikkerhed på 400.000 kr. foretages en undersøgelse hos rekivisiti med henblik på bevis for krænkelser og dennes omfang.

Fogeden optegnede følgende John Deere produkter:

JD 3720

JD 7700

JD 7930

JD 5310

JD 3325

JD 3640

XUV850D

JDLA145

245 nr. MOX245D043878

10P trailer

(samt 15 plæneklippere opremset i retsbogen med stel numre).

Claus Andresen fra Agrofyn ApS bemærkede behørigt oplyst om sine rettigheder og i samråd med sin advokat, at han hos AgroNova, USA, havde bestilt en container med varer. Da containeren ikke kunne fyldes, havde AgroNova efter aftale med ham fyldt containeren med produkter indkøbt hos den lokale John Deere forhandler. Aftalen var at afregning først skete ved salg. Han solgte så og sige en maskine, hvorefter han købte den af AgroNova.

Rekvirenten begærede forbud nedlagt i det væsentligste i overensstemmelse med påstand 3-7 i påstandsdokumentet, dog således at de forefundne maskiner, i det ovenfor beskrevne omfang, blev påstået beslaglagt.

Rekvisiti protesterede herimod og særligt imod, at der ikke skulle stilles sikkerhed.

Vedrørende forbudsdelen afsagde fogeden følgende

K e n d e l s e:

På baggrund af de forefundne dokumenter og de fundne produkter finder fogedretten, at rekvirenten har sandsynliggjort, at de handlinger, der søges forbudt, strider mod rekvirentens ret. Herefter idet forbudsbetingelserne i øvrigt er opfyldt, og idet det af Agrofyn ved Claus Andersen forklarede ikke kan føre til andet resultat, tages rekvirentens forbudspåstand 3 til følge, jf. retsplejelovens § 642. Der henvises ligeledes til de ovenførte bemærkninger vedrørende bevissikring.

Med hensyn til spørgsmålet om sikkerhedsstillelse findes der ikke at skulle stilles krav om en sådan, idet der er lagt vægt på Claus Andersens forklaring.

Rekvisitus, AgroFyn ApS, forbydes at importere, opdrage og udbyde til salg, distribuere, sælge, markedsføre eller på anden måde kommercielt at udnytte produkt af mrk. John Deere, der er importeret fra lande udenfor EU/EØS.

Rekvisitus, AgroFyn ApS, påbydes at fjerne al, markedsføring af produkter af mrk. John Deere, som er importeret fra lande udenfor EU/EØS fra hjemmesiden www.agrofyn.com.

Rekvisitus, AgroFyn ApS, påbydes at tilbagekalde allerede solgte produkter af mrk. John Deere, solgt til andre erhvervsdrivende, der er importeret fra lande udenfor EU/EØS.

Alle produkter af mærket John Deere, der er importeret fra lande udenfor EU/EØS og som beskrevet ovenfor, det af IT-sagkyndige optagede materiale inkl. den af Navi Fartner foretagne dumb af regnskabsmaterialet, samt elektroniske kopier af de dokumenter, forefundet på adressen Lammehavevej 8, Lammehave, 5750 Ringe, vedr. John Deere beslaglægges. De originale dokumenter tilbageleveres til AgroFyn efter gennemførelsen af kopiering. "

Efter fogedsagen skrev sagsøgtes advokat ved e-mail af 3. september 2009 til Deeres advokat: "Jeg kan oplyse, at min klient har fjernet alle de nævnte produkter fra hjemmesiden. Jeg vender tilbage med dokumentation for tilbagekaldelserne." Deeres advokat anmodede ved e-mail af 4. september 2009 om: " at få oplysning om samtlige maskiner, der måtte blive returneret til Agrofyn som følge af tilbagekaldelsen, således at det kan aftales, hvorledes disse fragtes til opbevaring samme sted som de øvrige beslaglagte maskiner."

Den 10. september 2009 sendte Agrofyn følgende forespørgsel til Deere:

"Vedrørende de maskiner, der er blevet beslaglagt i ovennævnte sag, oplyser min klient, at bortset fra traktoren JD 5310< så er alle de konfiskerede maskiner i kommission for selskabet Agronova of Northamerica< Henset til ovenstående skal jeg venligst forespørge, hvorvidt maskinerne på nuværende tidspunkt kan tilbageleveres til Agronova"

Sagens produkter

Der er i alt 30 forskellige Deere produkter omfattet af denne sag. Under fogedforretningen blev 21 af disse produkter beslaglagt. Otte af produkterne har Agrofyn videresolgt. Produkterne er henholdsvis traktorer, græsslåmaskiner og såkaldte "gators".

 

Sagens bilag 68, som er et af sagsøger udarbejdet oversigtsbilag, sammenfatter de om-handlede produkter således (bilaget er gengivet uden kolonnen om hvilket marked produkterne var tiltænkt samt kolonnerne "købspris og "salgspris", da der er uenighed om oversigtsbilaget oplysninger herom): Maskintype		Importeret fra		Importeret af		Deeres første salg til		Solgt til
1		JD Z225 Zero Turn		Agronova		Agronova		Danbul Agro 6.7.09
2	JD 5203		Dave Tractors, Sri Lanka		Sjørup Traktor		Dave Tractors, Sri Lanka		Gårdejer Niels Ole Nielsen 26.11.04
3	JD 5203		Dave Tractors, Sri Lanka		Sjørup Traktor		Dave Tractors, Sri Lanka		IH Maskiner 21.01.05
4	JD 5203		Dave Tractors, Sri Lanka		Sjørup Traktor		Dave Tractors, Sri Lanka		IH Maskiner 21.03.05

Maskine nr. 1 i bilag 68

Agrofyn solgte den 6. juli 2009 Deere Z225 Zero Turn til DANBUL AGRO i Bulgarien for 30.000 kr. inkl. moms.

Maskinerne nr. 2, 3 og 4 i bilag 68:

Agrofyn købte hos Sjørup Traktor den 10. november 2004 tre Deere maskiner model 5203 til 63.000 kr. pr. stk. Det fremgår af fakturaen:

"Købt som beset og antaget. Køber er gjort bekendt med at nedenstående traktorer ikke er forsøgt typegodkendt. Leveret uden styrtbøjle. Der gives et års garanti på reservedele."

Maskinerne blev videresolgt for henholdsvis 79.000 kr., 70.000 kr. og 100.000 kr. To af maskinerne blev videresolgt med bøjle og i handler, hvor andre maskiner blev taget i bytte.

Maskine nr. 5 i bilag 68:

Traktoren blev købt ved faktura af 27. april 2005 fra Sjørup Traktor til 75.000 kr. plus moms totalt 93.750 kr. Det fremgår af fakturaen:

"Da vi ikke har mulighed for at kontrollere videresalget af ovennævnte traktor - eller om den bliver godkendt og synet inden salget - ønsker vi at gøre Dem opmærksom på følgende: Traktoren leveres uden styrtbøjler, og er derfor ikke blevet godkendt i Danmark.

Traktorerne er importeret fra John Deere's fabrik i Asien i den stand de forefindes. Solgt til Dem som beset, undersøgt og godkendt af Dem. Videresalg med hensyn til syn, godkendelser og andre sikkerhedsforanstaltninger er alene købers ansvar."

Ved faktura med dato 25. oktober 2005 solgte Agrofyn en Deere 5310 med bøjle til Henrik Boas. I bytte tages en brugt Polaris Trail Boss 330. Fakturaen er herefter på 65.000 kr.

Maskine nr. 6 i bilag 68:

Ved faktura af 11. august 2005 køber Agrofyn Deere model 5203 fra Sjørup Traktor til 60.000 kr. plus moms totalt 75.000 kr. Det fremgår af fakturaen:

"Da vi ikke har mulighed for at kontrollere videresalget af ovennævnte traktor - eller om de bliver godkendt og synet inden salget - ønsker vi at gøre Dem opmærksom på følgende: Traktoren leveres uden styrtbøjler, og er derfor ikke godkendt i Danmark.

Traktoren er importeret fra John Deere's fabrik i Asien i den stand, den forefindes. Solgt til Dem som beset, undersøgt og godkendt af Dem.

Videresalg med hensyn til syn, godkendelser og andre sikkerhedsforanstaltninger er alene købers ansvar."

Maskine nr. 7 i bilag 68:

Sjørup Traktor har ved faktura af 21. maj 2007 solgt en Deere 5310 til Agrofyn. Det fremgår af fakturaen:

"De afhenter, som aftalt, traktoren hos Glamsbjerg Maskincenter, Toftegårdsvej 2, 5620 Glamsbjerg.

Da vi ikke har mulighed for at kontrollere videresalget af ovennævnte traktor - eller om den bliver godkendt og synet inden salget - ønsker vi at gøre Dem opmærksom på fø-gende:

Traktoren leveres uden styrtbøjle og er derfor ikke blevet godkendt i Danmark.

Traktoren er importeret fra John Deere's fabrik i Asien og i den stand, den forefindes. Solgt til Dem som beset, undersøgt og godkendt af Dem. Videresalget med hensyn til syn, godkendelser og andre sikkerhedsforanstaltninger er alene købers ansvar."

Glamsbjerg Maskincenter er autoriseret Deere forhandler.

Agrofyn videresolgte denne traktor model 5310 med bøjle til Gårdejer Lars Illum den 4. juni 2007 til 95.000 kr.

Maskine nr. 8 i bilag 68

Agrofyn annoncerede med maskinen på Maskinbladet.dk til 89.500 kr.

Traktoren skulle endvidere ifølge Deere's oplysninger være blevet fremvist på Roskilde Dyrskue i juni 2009.

Maskine nr. 9 i bilag 68:

Deere traktoren model 9620 købte Agrofyn hos Agronova ved faktura af 29. april 2004 til 272.898 $.

Det fremgår af fakturaen:

"All goods are factory new and sold with manufacturers warranty for shipping and delivery to customers address at the Roskilde AG Show 2005, 4000 Roskilde, Denmark."

Kursen på den amerikanske dollar var i april 2005: 570,81.

Maskinen blev omtalt i pressemeddelelse af 1. juni 2005 under overskriften:

"AgroFyn og Stroco-Agro introducerer helt ny Deere 9620 traktor med 500 HK på Roskilde Dyrskue!".

Endvidere var der omtale af maskinen på landbrugnet.dk under overskriften:

"Voksen John Deere på Roskilde Dyrskue. (Effektivt Landbrug) Jomfrutur: John Deeres største model nogensinde, 9620'eren med 500 hk, skal for første gang køre på europæisk jord. Et dansk godsfællesskab har købt traktoren, der vises frem på dyrskuet i Roskilde, der starter i dag."

Traktoren blev videresolgt til Bregentved Gods ved faktura af 30. juni 2005 for 296.703 $ plus moms i alt 370.878,75 $. Det fremgår af fakturaen: "Forsendelse sker for modtagerens regning og risiko".

Ved faktura af 30. juni 2005 fra Agronova til AgroFyn faktureres for fragt og fragtfor-sikring af maskinen med 21.918,78 $.

Kursen på amerikanske dollars var i juni 2005: 589,95.

Agrofyn oplyser om maskinen, at den meget hurtigt gik i stykker, og at der blev korresponderet med Deere herom. Agrofyn har til dokumentation herfor fremlagt følgende e-mail korrespondance: Ved e-mail af 11. august 2005 skriver "MBaker@ag-power.com" til "JaskaWilliamJ @johnDeere.com":

"Enclosed please find a message from a customer that we sold a 9620 tractor to and was shipped to family in Denmark. Apparently the local dealer is avoiding support on this tractor from what i can understand from a phone conversation prior to this e-mail. The tractor shut down on them in the field and they identified the transmission as the problem. You can see the rest in the message. "

Den 12. august besvares e-mailen: "Here is the info i got from the 9000 DTAC group" og der vedhæftes en skrivelse med ideer til at identificering af problemet:

Deere bestrider, at der var direkte kommunikation mellem Agrofyn og Deere, og at ovenstående e-mails dokumenterer, at Deere var klar over, at det var Agrofyn, der havde indkøbt denne traktor.

Agrofyn købte ved faktura af 25. marts 2009 en "Kverneland 4x16 F" og "Stenderup 2 meter fejekost" hos Vemas A/S, Vejle Maskinforetning. I bytte fik Agrofyn en Deere 5310 til salgsprisen 44.000 kr. Herefter er fakturaen på 3.750 kr. Vemas A/S er autoriseret Deere forhandler. Der fremgår ikke stelnummer på den handlede John Deere maskine af fakturaen.

Økonomiske opgørelser i sagen

Parterne er uenige om opgørelse af indtægter, udgifter og dermed fortjeneste ved handelen med de i sagen omhandlede produkter.

Deere har om Agrofyns økonomiske fortjeneste gjort gældende, at Agrofyns fortjeneste på salg af produkterne 1-9 og 32 samlet kan anslås til 400.000 kr. Produkternes samlede værdi anslås til mellem 3 og 4 mio. kr.

Deere har oplyst, at de har haft følgende faktiske udgifter ved sagen:

Udgifter til garanti udstedt af Nordea: kr. 8.562

Udgifter til opbevaring hos Rahbek Transport A/S kr. 64.012

Honora til IT-sagkyndig fastsat af fogeden kr. 43.125

Retsafgifter kr. 24.900

Ekstrakt kr. 6.112

Materialesamling kr. 4.976

Agrofyn har opgjort fortjenesten på de omhandlede produkter således (nummere refererer til bilag 68):

JD Z225 Zero Turn (nr. 1):

Solgt for kr. 30.000

Købspris kr. -23.300

Klargøring kr. -800

Fragt kr. -2.000

Fortjeneste kr. 3.900

5203 stelnummer PY 5203 B 002 918 (nr. 2):

Solgt for kr. 79.000

Købspris kr. -63.000

Styrtbøjle: kr. -6.810

Klargøring kr. -6.400

Fragt til Sjørup kr. -2.000

Fragt til kunde kr. -2.000

Fragt til montering af styrtbøjle kr. - 4.000

Service og klargøring kr. -3.000

Fortjeneste kr. -8.210

5203 stelnummer PY 5203 B 002 899 (nr. 3):

Solgt for kr. 70.000

Købspris kr. -63.000

Styrtbøjle kr. -6.500

Klargøring kr. -6.400

Fragt til Sjørup kr. -2.000

Fragt til kunde kr. -1.000

Service og garanti kr. -3.000

Fortjeneste kr. -11.900

5203 stelnummer PY 5203 B 002 913 (nr. 4):

Solgt for kr. 70.000

Købspris kr. -63.000

Styrtbøjle kr. -6.500

Klargøring kr. -6.400

Fragt til Sjørup kr. -2.000

Fragt til kunde kr. -1.000

Service og garanti kr. -3.000

Fortjeneste kr. -11.900

5310 stelnummer PY 5310 S 009 090 (nr. 5):

Solgt for kr. 97.300

Købspris kr. -73.000

Styrtbøjle kr. -4.310

Klargøring kr. -8.800

Fragt fra Sjørup kr. -2.000

Fragt til kunde kr. -1.000

Service og garanti kr. -3.000

Fortjeneste kr. 3.190 - 14 -

5310 stelnummer JD 5310 S 011 292 (nr. 7):

Solgt for kr. 95.000

Købspris kr. -65.000

Styrtbøjle kr. -6.000

Klargøring kr. -6.400

Fragt fra Glamsbjerg kr. -1.000

Fragt til kunde kr. -1.000

Service og garanti kr. -3.000

Fortjeneste kr. 12.600

9620 stelnummer RW 9620 P 031 479 (nr. 9):

Solgt for kr. 1.696.256

Købspris kr. -1.564.585

Fragt kr. -133.993

Provision kr. -66.143

Montering af lygter kr. -15.000

Klargøring mv. kr. -35.000

Mistet lejeindtægt af erstatningstraktor kr. -87.500

Ny gearkasse og reparatør kr. -65.000

I alt tab kr. -270.965

Samlet tab kr. -283.285

Deere bestrider Agrofyns opgørelse.

Agrofyn har som dokumentation på udgiften til indkøb af styrtbøjler, fremlagt faktura af 23. november 2005, hvor Sjørup Traktor sælger en styrtbøjle JD 5203-5310 til 4.310 kr. inkl. fragt til Agrofyn.

Der eksisterer både CE godkendelse og EF-Typegodkendelser til flere af de John Deere model numre, der indgår i denne sag. Deere gør gældende, at disse modeller findes i forskellige variationer til forskellige markeder, og at disse godkendelser vedrører variationer tiltænkt det europæiske marked. Agrofyn bestrider dette, som udokumenteret.

- 5310, 5410 og 5510 blev CE godkendt i Italien den 1. juli 2001.

- 5310 blev EF-typegodkendt den 1. februar 2002 af Nellermann Agro A/S.

- 3710HST type 007 blev EF-typegodkendt den 16. december 2006.

- Gator XUV 4x2 blev EF-typegodkendt den 1. december 2008.

Seks af de 30 produkter, der er omfattet af denne sag, er også omfattet af et forlig mellem Deere og Sjørup Traktorer.

Markedsføring af John Deere produkter i Danmark

Maskine og materiel magasinet havde i oktober 2007 en artikel:

"Grønne traktorer til grønt arbejde

Fire John Deere traktorer er sat i græs hos Entreprenørfirmaet Mikkelsen i Beder ved Aarhus. Firmaet er specialiseret i anlæg og pleje af græs og råder over en lang række specialmaskiner. Ole Mathiesen Maskiner har leveret de fire traktorer. Det var tre John Deere 3720 i 42 hk og en John Deere 4720 i 57 hk."

På Maskinbladets hjemmeside har Agrofyn haft blandt andet følgende annoncer:

- ATV: John Deere XUX-850D 4x4 - diesel gator til 110.000 kr. Ny

- Selvkørende rotorklippere: John Deere Z 225 Zero Turn til 31.300 kr.

- Walk-behind: John deere JS 25. Som ny. Til 3.590 kr.

- Walk-behind: John Deere JS 35. Som ny. Til 4.280 kr.

- Walk-behind: John Deere JS 45. Som ny. Til 4.570 kr.

- Traktorer 2 wd: John Deere 5310 Collarshift. Årgang 2008. Til 89.500 kr.

Landbrugsavisen.dk havde den 15. oktober 2008 en artikel med overskriften: Ny Gator vinder flere priser". Det fremgår endvidere af artiklen, at "John Deere XuV 850D Gator har en frihøjde på 27 cm og elektrisk tilkobling af firhjulsstrækket."

Maskinbladet.dk har haft en annonce fra Bredebro Maskinhandel med salg af en "John Deere XUV 850 D Demomaskine".

GMC har ved udateret annonce reklameret med følgende: Nye John Deere i alle størrelser - på lager til omgående levering"< "JD 4520" og "JD 5310".

Ole Mathiesen Maskincenter har ifølge udateret udskrift fra deres hjemmeside solgt John Deere plænetraktorer og Walk-behinds.

Maskinbladet.dk havde den 9. november 2010 en artikel om at andet forlig mellem en dansk forhandler og Deere:

"Johan Lastein handler ikke længere med parallelimporterede John Deere maskiner fra USA og andre lande uden for EU, og han har måtte sende allerede importerede maskiner retur til USA.

Parallelimportør fra Jels har indgået forlig med John Deere for at undgå millionkrav.

Importen fra USA var åbenbart ulovlig. Jeg har importeret maskiner fra USA i 15 år og vidste ikke, at det er ulovligt ifølge et EU-direktiv, når det foregår fra et land uden for EU, siger Johan Lastein.

Det vidste de åbenbart heller ikke hos John Deere i USA, for det var herfra maskinerne blev pakket og afsendt til os, fortæller Johan Lastein.

Desuden har Johan Lastein betalt 80.000 kroner i sagsomkostninger og 125.000 kroner i erstatning til Deere og Company. "

Forklaringer

Claus Andresen forklarede, at han har været i branchen siden 1971. Han er uddannet lagerekspedient, men har altid arbejdet som selvstændig med landbrugsmaskiner. Claus Andresen var autoriseret Deere forhandler i 1990. Efter at han mistede sin autorisation fortsatte han med at forhandle Deere produkter, ved at indkøbe produkterne fra andre end Deere selv. Indkøbene blev foretaget både i Danmark og i andre lande, herunder fra USA og andre lande udenfor EU. Han har aldrig før haft problemer i den anledning, og har før denne sag ikke modtaget indsigelser fra Deere. Der er en aktiv handel med Deere maskiner på det danske marked, da priserne er høje, og derfor bliver maskinerne importeret udenom autoriserede forhandlere. Claus Andresens primære indtjening er fra salg af Deere produkter. Claus Andresens omsætning i 2008 var på 74 mio. kr., og forretningen omfatter primært salg af landbrugsmaskiner og entreprenørmaskiner. Claus Andresen vidste ikke, at der var en slags Deere produkter til EU og en anden til USA, og han kan ikke se på en maskine, om den er tiltænkt det asiatiske eller europæiske marked. Han har aldrig været bevidst om, at der var en problemstilling omkring markedsføring indenfor EU.

Claus Andresen tror, at Deere vidste, at han handlede med Deere produkter. Deere vidste, at han havde en maskine med på Roskilde Dyrskue, og den danske importør besøgte dem endda på dyrskuet. Han har også udsendt en pressemeddelelse herom og i øvrigt annonceret i fagpressen om salg af Deere produkter.

Fogedforretningen var en meget voldsomt og traumatiserende oplevelse, men Claus Andresen samarbejdede med fogeden. Han oplyste med det samme, at han ikke forstod, at han gjort noget forkert, men at han selvfølgelig ville stoppe med eventuelle ulovlige handlinger.

De beslaglagte produkter havde han kun, fordi han havde købt en enkelt maskine til en konkret kunde, og denne maskine skulle transporteres fra USA til Danmark. Det kan ikke betale sig at få en container transporteret, som ikke er fyldt, og derfor aftalte han med sin samarbejdspartner i USA, at denne skulle købe forskellige Deere maskiner og fylde containeren med disse. Claus Andresen ville så sælge disse for sin amerikanske samarbejdspartner. Alle produkterne, der blev beslaglagt, kom fra denne container, på nær en traktor, der var indkøbt hos Sjørup Traktorer. Den omtalte container kom omkring 1 år før fogeden. I denne periode havde han annonceret med plæneklipperne, men ikke solgt nogle.

Produkt nr. 1 på bilag 68 er en plæneklipper, man sidder på og kører. Den var i den føromtalte container. Den blev solgt til et selskab i Bulgarien, som ikke er momsregistreret. Produkt nr. 2 er en lille traktor. Traktoren blev leveret uden styrtbøjle, som han monterede inden videresalg. Han har derudover haft omkostninger til levering og klargøring. Produkt nr. 3 til 8 er købt hos Sjørup Traktorer. Claus Andresen har således ikke importeret disse, og var ikke klar over, at de skulle være importeret ulovligt. Han ved, at de var produceret i Thailand. Sjørup Traktor har gjort ham opmærksom på, at traktorerne ikke var godkendt af arbejdsmarkedsmyndighederne, da de manglede styrtbøjler.

Produkt nr. 9 på bilag 68 er en meget stor specialfremstillet traktor. Claus Andresen samarbejder med et firma, som importerer meget store maskiner til Danmark. Dette firma havde kontakt til et gods, som skulle bruge en stor traktor. Denne traktor fandtes ikke på det danske marked. Claus Andresen blev spurgt, om han kunne skaffe en maskine af den størrelse som godset efterspurgte. Den største maskine Deere sælger i Danmark er en "95", men godset ville have størrelsen større; en "96". Den autoriserede Deere forhandler i Danmark, kunne ikke levere denne maskine. Claus Andresen kontaktede derfor sin forhandler i USA, som kunne levere den ønskede maskine. På denne baggrund lavede han en aftale med godset. Maskinen blev produceret efter godset specifikationer. Den blev produceret på Deeres fabrik. Herfra blev den leveret til Deeres autoriserede forhandler i USA, hvor den blev færdiggjort med det ønskede ekstraudstyr. Claus Andresen havde kontakt med Poul Bakholm hos sin samarbejdspartner, Agronova. Claus Andresen fik bekræftet, at der var et dokument på fabrikken, om at traktoren var godkendt til EU, og dermed godkendt til at køre i Europa. Umiddelbart efter maskinen kom til Danmark, blev den kørt til Roskilde Dyrskue. Han havde også udsendt en pressemeddelelse om maskinen. Maskinen blev set af mange på dyrskuet, og direktøren for den danske Deere forhandler og agent kiggede også på maskinen. Han har aldrig forsøgt at skjule denne maskine, tværtimod. Claus Andresen mener, at Deere hele tiden har vidst, at han havde købt og videresolgt denne maskine. Maskinen var den største fabrikken i USA nogensinde havde bygget. Få timer efter maskinen blev sat i drift gik gearkassen i stykker. De søgte hjælp hos den danske importør, da de skulle bruge en ny gearkasse. Der var en masse skriverier med fabrikken. For egen regning fik de sendt en gearkasse til Danmark. Efter de havde skiftet gearkassen, kom der en reparatør fra USA, som tjekkede maskinen. Claus Andresen mener, at reparatøren kom fra Deeres fabrik i USA, men det var hans samarbejdspartner i USA, der formidlede, at reparatøren kom til Danmark. Claus Andresen havde ingen direkte kontakt med Deere forhandleren i USA eller fabrikken. Al kommunikation gik gennem hans samarbejdspartner i USA; Agronova. Denne maskine skulle betales over tre afdrag i dollars. Prisen for maskinen bør derfor udregnes på baggrund af kursen den dag de enkelte afdrag blev betalt. Claus Andresen har lidt et tab på køb og salg af denne maskine. Maskinen kører nu i Litauen. Godset mistede tiltroen til maskinen, og Claus Andresen formidlede videresalg. Maskinen er ikke CE mærket.

Resten af produkterne fra nr. 11 i bilag 68 var alle i den tidligere omtalte container og er nu alle beslaglagte. LOWE er et varehus i USA, hvor hans samarbejdspartner har købt nogle af maskinerne, som blev brugt til at fylde containeren.

Der er forskel på sagsøger og sagsøgtes opgørelse af hans fortjeneste, fordi han har fra-trykket sine udgifter til bøjler, klargøring og levering ved de af produkterne, som han har haft disse udgifter til. Levering betales ikke af køber, selv om dette fremgår af hans fakturaer. Det er alene ved levering af reservedele, at køber betaler levering. Det er korrekt, at disse udgifter er udokumenterede.

I starten af denne sag tilbød Claus Andresen at indgå forlig med betaling af 100.000 kr., og tilbagelevering af maskinerne til forhandlerne, hvor de er købt.

Christian Münch forklarede, at han arbejder på Deeres europæiske hovedkontor i Tyskland, og har ansvaret for varemærkeretighederne i Europa. Deeres produkter bliver produceret over hele verden, men produkterne til Europa bliver produceret i Tyskland.

Såkaldt "Grey Import" er et stort problem for Deere. Deeres produkter til USA og Europa kan godt have samme hovedproduktnummer. Målene på maskinerne er anderledes, idet der er strengere krav til mål og sikkerhed i Europa end i resten af verden. Risikoen for at blive pålagt produktansvar er også medvirkende til at gøre parallelimport farligt. Hvis en kunde med et produkt, der er parallelimporteret, kontakter en af Deeres autoriserede forhandlere afvises kunden. Kunden må i stedet kontakter deres sælger. Dette påvirker Deeres rygte. Manualerne til produkterne er ikke på det relevante europæiske sprog, og advarselsklistermærkerne er ikke tiltænkt EU. I USA bruger man en type piktogrammer til advarsler, mens man i Europa bruger billeder og tekst. Sker der en ulykke vil Deere kunne blive tillagt ansvar, hvis maskinen ikke har været påført de korrekte advarsler, manualer og sikkerhedsudstyr.

I februar 2009 blev de opmærksomme på Agrofyn og de sendte et advarselsbrev. Deere har en produktdatabase, hvor alle produkter er opført med identifikationsnummer, første forhandler, første kunde samt eventuelle garantikrav. Det fremgår af udskrifter fra denne database vedrørende de i denne sag omhandlede produkter, at de ikke er godkendt til markedsføring i EU. Produkterne fra Indien er solgt til Sri Lanka, og er derfor tiltænkt det asiatiske marked.

Produkterne fra USA er solgt til Agronova i USA og er tiltænkt det amerikanske marked. Når produkterne er solgt til Deeres forhandler i USA, så er det fordi, produkterne er tiltænkt det amerikanske marked. Dave Tractors er en autoriseret Deere forhandler. Græsslåmaskiner til det europæiske marked bliver produceret i Tyskland.

Deere indgik forlig med Sjørup Traktor med betaling af 250.000 kr., idet Deeres hovedmål er at stoppe salg af produkter i EU, der ikke er tiltænkt det europæiske marked. De vil helst indgå forlig og ikke i retten. Sjørup accepterede med det samme at stoppe med alt salg af Deere produkter og tilbagelevere de parallelimporterede produkter. Derfor indgik de forlig til kun 250.000 kr. Sjørup Traktorer accepterede også at offentliggøre til deres kunder, at de havde importeret Deere produkterne ulovligt, og at disse produkter ikke var tiltænkt det europæiske marked. Sjørup havde omkring 43 Deere produkter. Seks af disse produkter er også omfattet af denne sag. Forliget blev indgået den 18. marts 2010.

Deere har også indgået et andet forlig med en dansk forhandler. Dette forlig kan godt have været på 150.000 kr., da dette firma ikke havde mange produkter, og accepterede at sende de produkter de havde tilbage til den forhandler udenfor EU, som produkterne var købt hos. Christian Münch kan godt huske, at der var en artikel om dette forlig som indeholdte forkerte oplysninger.

Det er korrekt, at Claus Andresen foreslog forligsbeløb tidligt under denne sag, men de kunne ikke acceptere beløbet, da de allerede på det tidspunkt havde brugt mange penge på sagen, og ville have disse udgifter dækket. Deere ville også have produkterne sendt retur til forhandleren udenfor EU.

Der kan være samme modelnumre på maskiner, som er forskellige fordi de er bestemt til forskellige markeder. Traktoren med modelnummer 5203 omfattet af denne sag er således ikke den samme som leveret til EU.

Kristian Refnov forklarede, at han indtil den 1. januar 2011 arbejdede hos den danske autoriserede forhandler og agent af Deere produkter. Han havde arbejdet hos Deere forhandleren i 7 ½ år. Han var salgssupporter og produktchef. Han kan vedstå sin forklaring, som gengivet i fogedforbudskendelsen. Under fogedforretningen hos Claus Andresen så han både brugte og nye Deere maskiner, som ikke var CE godkendte. Det var tydeligt, at nogle af produkterne ikke var til det europæiske marked. Det første han så var lygternes placering, som på amerikanske traktorer sidder helt øverst, mens lygterne sidder lavere på de europæiske maskiner. Når man sidder i maskinerne, opdager man med det samme, at håndbremsen mangler.

Traktoren var tydeligt produceret i Asien. Der var ingen styrtbøjle, og generelt var der tale om en meget simpel maskine, som man ikke får europæer til at køre. Multikøretøjet var også tydeligt ikke til det europæiske marked. Styrtbøjlen på europæiske maskiner er kraftigere og mere sikker.

Maskintypen JDLA145 var ikke CE godkendt. Alle produktnavne med "LA" er til det amerikanske marked. Græsslåmaskinen Z245 er slet ikke tilgængelig på det europæiske marked. Den er til det amerikanske marked. De øvrige græsslåmaskiner er ikke en del af det europæiske produktprogram. Græsslåmaskiner til det europæiske marked produceres i Tyskland.

EU har generelt de højeste sikkerhedskrav, også højere end i USA. Der er tydelige forskelle på styrtbøjler, lygter og håndbremser.

Kristian Refnov besøgte Agrofyn på Roskilde dyrskue i 2009, hvor de fremviste en Deere traktor 6310. Traktoren var tydeligt til det indiske marked. Forskellene på den indiske og den europæiske model er førerhuset og bagskærmen, som på den indiske model er flad, så arbejderne kan sidde på skærmene.

Multikøretøjet han så hos Agrofyn er til det amerikanske marked. Styrtbøjlen på den amerikanske model er ikke lovlig i Europa. Der er kabiner på både den europæiske og amerikanske model, og på den amerikanske sidder lygterne helt på toppen af kabinen, mens de sidder i midten på den europæiske model. Herudover er der ikke håndbremse på den amerikanske model.

Det er korrekt, at model 5310, 5410 og 5510 er CE godkendt, men dette er alene tilfældet for de af disse modeller, der er produceret til det europæiske marked. Modellerne til det amerikanske marked, har samme numre, men er ikke CE godkendt, og kan ikke CE godkendes, da de ikke er lovlige i Europa. Den 5310 model, der blev beslaglagt hos Agrofyn var ikke CE godkendt, og kunne ikke CE godkendes, da den ikke er produceret til det europæiske marked, og ikke er lovlig i Europa.

Den autoriserede forhandler og agent han arbejdede hos hed Nelleman. De refererede til Schweiz, hvor de bestilte produkter og aftalte kampagner. Deere kontoret i Schweiz refererer til kontoret i Mannheim, som er det europæiske hovedkontor.

Pressemeddelelsen fra Agrofyn af 1. juni 2005 om Deere 9620 traktoren blev refereret til Schweiz. Det er 100 % sikkert, at dette blev refereret til Schweiz. Man kunne ikke købe en 9620 traktor i Danmark, og det vakte opsigt, at Agrofyn solgte en 9620. Hos den autoriserede forhandler kunne man købe en 9520 model.

Generelt, hvis de blev opmærksomme på produkter, der var parallelimporteret, så reporterede de det til Deere kontoret i Schweiz, så snart de havde noget konkret, fx et stel-nummer eller lignende. De fulgte med i maskinbladet, og hvis de så noget om Deere produkter, undersøgte de det nærmere.

Parternes argumenter

Deere gør overordnet gældende, at Agrofyn har bragt alle produkter omfattet af denne sag på markedet i EU/EØS uden Deeres samtykke, hvilket er en krænkelse af Deeres varemærker, jf. varemærkelovens § 6, stk. 1, idet produkterne ikke er bestemt til det europæiske marked, og Deere ikke har givet samtykke til markedsføring indenfor EU. Princippet om regional konsumption ligger fast i praksis. Deere har med Christian Münchs forklaring og de af ham gennemgåede udskrifter fra Deeres produktdatabase bevist, at disse produkter første gang er solgt udenfor EU, nemlig i USA eller Asien. Agrofyn har bevisbyrden for, at de har fået samtykke til at markedsføre de konkrete produkter indenfor EU. Der er ikke identifikation mellem en medarbejder hos en lokal Deere forhandler i Danmark og Deere. Deere har ikke udvist passivitet, da de først blev opmærksomme på Agrofyns aktiviteter i februar 2009 og fik nedlagt fogedforbud i august 2009.

Alle produkterne i denne sag er bragt på det europæiske marked uden samtykke fra Deere. Det er helt uden betydning for nedlæggelse af forbuddet, om Agrofyn har medvirket til importen. Den blotte forhandling af produkterne kan forbydes. Agrofyn har endog medvirket til selve parallelimporten af de af produkterne, der kommer fra USA. Agrofyn har bevisbyrden for, at de har det nødvendige samtykke til import og forhandling. Deere har bevist, at første salg af disse produkter er sket udenfor EU. Dette fremgår klart af Deeres egen database, men det kan derudover tydeligt ses på produkterne, at de ikke er tiltænkt det europæiske marked. Herudover fremgår det af produktnavnene, der starter med LA, at disse ikke er til det europæiske marked.

Agrofyn har fremsat en række provokationer om Deeres forskellige produkter, samt hvilke markeder disse er tiltænkt. Deere har besvaret disse provokationer, selv om det ikke er relevant, idet Agrofyn stadig skal have samtykke til at bringe produkter i omsætning på det europæiske marked, selv om disse skulle være produceret til det europæiske marked. Deere har endvidere besvaret alle provokationer om deres distributionssystem, og der er intet grundlag for processuel skadevirkning.

Deere har ikke givet stiltiende samtykke, da der ikke er identifikation mellem medarbejderne hos de lokale Deere forhandlere og Deere. Afhjælpningsforsøgene på den store 9620 traktor medfører ej heller et stiltiende samtykke, idet der ikke var kontakt mellem Agrofyn og Deere. Agrofyn talte alene med Agronova, og det er tvivlsomt, om Deere overhovedet var klar over, at maskinen befandt sig i Danmark. En så stor virksomhed som Deere, skal ikke kunne tåle enhver form for identifikation. Det er ikke dokumenteret, at det var en reparatør fra Deere, der var i Danmark.

Agrofyn har medvirket til importen af alle de maskiner i denne sag, der ikke er importeret af Sjørup Traktor. Agrofyn har ikke dokumenteret, at produkterne skulle være handlet af danske autoriserede John Deere forhandlere.

Agrofyn har tilregnelse, da det er vanskeligt at forestille sig, at Agrofyn, som tidligere autoriseret Deere forhandler, ikke var klar over, at der var store forskelle på produkterne til de forskellige markeder, og Agrofyn må kunne se på produkterne, hvilke marked produkterne var beregnet for.

Som følge af disse forhold er fogedforbuddet nedlagt med rette, og betingelserne for at foretage bevissikring og gennemføre beslaglæggelse var ligeledes opfyldt.

Agrofyn skal som følge af sin overtrædelse af varemærkeloven, for egen regning, offentliggøre en fældende dom.

Agrofyn har som minimum handlet uagtsomt i forbindelse med krænkelserne, og der foreligger et ansvarsgrundlag, jf. varemærkelovens § 43. Det gøres gældende, at Deere har krav på en samlet økonomisk kompensation. Størrelsen på kompensationen skal fastsættes skønsmæssigt på grundlag af krænkelsens karakter, omfang, konsekvenser, værdien af produkterne, omsætning, fortjeneste og markedsforstyrrelse. Endvidere skal Deere have kompensation for den ikke økonomiske skade.

Deere skal have erstatning for markedsfortrængning. Erstatningen herfor skal udmåles i forholdet 1:1 eller meget tæt herpå. Deeres produkter, der er bestemt til det europæiske marked er dyrere end de produkter Agrofyn har solgt, og Deere ville have oppebåret en betydeligt højere fortjeneste.

Erstatning for markedsforstyrrelse skal fastsættes skønsmæssigt, idet det skal tillægges betydning, at Deeres varemærker er velkendte mærker.

Agrofyn har haft en fortjeneste på omkring 400.000 kr. Agrofyns egen opgørelse over udgifter skal ikke fratrækkes. Deere har lidt et tab idet nogle af de kunder, der har købt maskiner af Agrofyn, alternativt ville have købt en Deere maskine gennem en autoriseret forhandler. Denne markedsfortrængning skal erstattes omkring 1:1. Der gives i praksis større kompensation for krænkelser af meget kendte varemærker.

Deere skal have erstatning for markedsforstyrrelse, for de otte produkter Agrofyn har bragt i omsætning i Danmark, som ikke var produceret til det europæiske marked, og ikke opfyldte de europæiske lovkrav. Maskinerne havde ingen styrtbøjle eller håndbremse, og derudover var maskinerne ikke forsynet med advarsler og piktogrammer tiltænkt det europæiske marked. Der var ingen advarsler eller brugsanvisninger på dansk. Hverken sikkerheden eller kvaliteten lever op til det europæiske markeds krav. Dette skader Deeres rygte, og der skal gives kompensation herfor. Deeres eksklusivitet lider skade af, at indiske produkter kommer i omløb i Europa. Parallelimport svækker Deeres distributionssystem.

Deere skal have et rimeligt vederlagt, jf. varemærkelovens § 43, der skal udmåles under hensyn til krænkelsens grovhed, omfang og konsekvenser. Samtlige produkter skal indgå i vederlaget, idet sanktionen følger den ulovlige handling.

Jf. varemærkelovens § 43, stk. 3, skal Deere have godtgørelse for ikke-økonomisk skade, for så vidt angår de produkter, som Agrofyn har bragt på markedet. Produkterne er ikke produceret og sikkerhedsgodkendt til det europæiske marked, og derfor er Deere berettiget til godtgørelse af ikke-økonomisk skade.

Samlet set skal Deere have 1 mio. kr. i erstatning og vederlag.

De seks maskiner, der tillige er omfattet af et forlig indgået med Sjørup Traktor, har ikke betydning for erstatningen i denne sag. Forliget omfattede 43 produkter, og kun seks af disse er gengangere. Forliget med Sjørup Traktor blev først indgået i 2010. Deere kan søge kompensation hos alle, der har været involveret i krænkelsen.

Forældelse kan ikke komme på tale efter den nye forældelseslov, som alle produkter er omfattet af, da maskinerne blev solgt før 2008. Der gælder derfor en 5-årig forældelsesfrist. Produkterne blev markedsført af Agrofyn fra 26. november 2004. Deere påberåbte sig krænkelserne den 5. februar 2009, og der er således ikke indtrådt forældelse.

Deere fandt produkterne under bevissikringen den 13. august 2009, og har således ikke udvist passivitet. Deere har ikke tidligere vidst, at Agrofyn parallelimporterede Deere produkter, idet der ikke kan ske identifikation mellem en medarbejder hos den danske forhandler og Deere. Kristian Refnov forklarede endvidere, at selv om de rapporterer til kontoret i Schweiz, vil man typisk kræve noget konkret før man reagere, fx stelnummer. Selv hvis et Deere kontor har været informeret om Agrofyns handel med traktoren 9620, og dermed haft et vist kendskab, så kan der ifølge praksis gå rigtig lang tid, før der reageres, uden dette medfører passivitet.

Deere skal tilkendes sagsomkostninger udover de almindelige takster, da Agrofyn unødigt har vanskeliggjort og udvidet sagen med provokationer, der ikke har haft relevans.

Agrofyn skal idømmes en bøde, da de ikke har opfyldt fogedforbuddets del om tilbagekaldelse af de allerede solgte produkter.

Agrofyn gør gældende, at de skal frifindes for Deeres påstande. Deere er en gigantisk verdensomspændende virksomhed, mens Agrofyn er en lille dansk maskinhandel. Den væsentlige forskel i parternes styrke skal tillægges betydning i denne sag.

Det er en konkret vurdering, om der er givet et stiltiende samtykke til at bringe de konkrete produkter i omsætning i Europa. Agrofyn har via provokationer forsøgt at få Deere til at redegøre for, hvordan man rent faktisk distribuere produkterne, således at Agrofyn kunne bevise, at der er en reel risiko for markedsopdeling. Agrofyn skal blot bevise, at der er en reel risiko for markedsopdeling, herefter vil det være Deeres bevisbyrde, at der ikke er markedsopdeling. Deere har ikke redegjort for deres distributionssystem, og dette skal tillægges processuel skadevirkning.

Deere har kun bevist, at nogle af produkterne er solgt udenfor EU første gang, mens det fortsat er uklart for så vidt angår andre af produkterne. Agrofyn har blot forsøgt at få sagen belyst.

Agrofyn har bevist, at der er givet samtykke til at sælge produkterne indenfor EU. Dette gælder særligt for traktoren model 9620. Det var med producentens viden og garanti, at denne traktor blev indført i Danmark. Pressen blev endda informeret om, at traktoren kom til Roskilde Dyrskue. Den autoriserede danske forhandler var bekendt med Agrofyns handel med denne traktor, og informerede Deeres kontor i Schweiz herom. Den danske autoriserede forhandler besøgte endda Agrofyns stand på dyrskuet, og kiggede på traktoren. Deere reagerede ikke herimod. Dermed har Deere stiltiende givet samtykke til Agrofyns handel med denne traktor. Det er korrekt, at samtykke skal være konkret og klart, men det er også klart, at samtykke kan ske stiltiende i ord eller handling. Deere har forholdt sig passivt, på trods af deres viden om Agrofyns handel med Deere traktoren.

Deeres medarbejder har forklaret under vidneansvar, at han rapportere det til hovedkontoret, når de bliver gjort opmærksomme på "grå import".

Agrofyn har godtgjort, at Agrofyn har fået samtykke til at sælge dette produkt. Det bestrides ikke, at der skal gives individuelt samtykke til hvert produkt, men det faktum, at der er givet samtykke til et produkt, tyder på, at der også er givet samtykke til de øvrige.

Agrofyn har kommunikeret direkte med Deere via e-mail på adressen "@johndeere.com". En medarbejder på amerikansk jord, hvor produkterne produceres har kommunikeret med Agrofyn i Danmark. Dette er således ikke et spørgsmål om identifikation, da kommunikationen er sket direkte.

Agrofyn har haft enhver anledning til at tro, at det de gjorde var korrekt, og kunne ikke vide, at Deere ikke ville have, at de solgte disse produkter. Der er ingen grund til at betvivle, at Claus Andresen ikke vidste, at han ikke måtte sælge disse produkter. Claus Andresen sagde allerede under fogedforretningen, at hvis der var noget han ikke måtte, så ville han stoppe med det samme.

Deere vidste ikke engang selv, at danske forhandlere ikke måtte sælge visse produkter, hvilket fremgår af en artikel om et andet forlig Deere har indgået med en dansk forhandler. Mange handler med Deere produkter på samme måde som Agrofyn, og flere af disse produkter er også handlet med autoriserede Deere forhandlere.

Agrofyn var i god tro og der foreligger ikke tilregnelse. Da der ikke er fortsæt eller uagtsomhed skal der ikke gives kompensation. Der foreligger ikke et ansvarsgrundlag og de øvrige erstatningsbetingelser er ej heller opfyldt. Selv om kompensation udmåles skønsmæssigt, skal der stadig sandsynliggøres et tab. Deere har ikke lidt et tab. Kompensationspåstanden er urimelig høj. Deere har indgået forlig med andre forhandlere i grovere sager med langt mindre beløb. Agrofyn har meget tidligt i denne sag tilbudt Deere 100.000 kr. for at afslutte sagen. Dette forligstilbud burde være taget, og det er ikke Agrofyn, der har vidtløftiggjort denne sag, tværtimod. Sagen startede med en græsslåmaskine, som Deere blot ønskede registreret i deres garantidatabase. Fra første henvendelse til fogedsagen går der ½ år. Deere har dermed tabt eventuelle krav ved passivitet. Hvis Agrofyns krænkelser var så alvorlige, så man nu skal have 1 mio. kr. i erstatning, burde Deere have reageret hurtigere.

Deere kan ikke tilkendes dobbelt kompensation for de produkter, der er omfattet af deres forlig med Sjørup Traktorer. Såfremt Deere ikke har fået dækket deres påståede tab vedrørende disse produkter, har Deere ikke udøvet deres tabsbegrænsningspligt, idet de selv frivilligt har indgået forlig til dette nu påståede for lave beløb.

Produkterne 2-7 i bilag 68 er Deere allerede kompenseret for via deres forlig med Sjørup Traktor, men alligevel gør de gældende, at de skal have erstatning for markedsfortrængning for produkterne 1-9. Herudover kræver Deere erstatning hos Agrofyn for Agrofyns fortjeneste for produkterne 1-9. Yderligere kræves erstatning for ikke økonomisk skade for produkterne.
Hoveddelen af Deere erstatningspåstand bygger på produkterne omfattet af et allerede indgåede forlig med Sjørup Traktor, og Deere er således blevet kompenseret en gang.

Dette startede som en meget lille sag, der nu af Deere er pustet op, og for en stor dels vedkommende bygger på påståede krav, der allerede er dækket. Deeres behandling af denne sag er urimelig.

Skulle Deere tilkendes et rimeligt vederlag skulle dette udmåles som 5 % af en licens aftale. Dette ville alene svare til et beløb, som Deere allerede er kompenseret med.

Såfremt Deere skal tilkendes erstatning, skal dette ske på baggrund af Agrofyns fortjeneste, hvorfor udgifter og moms ikke skal medregnes. Efter fratrækning af faktiske udgifter har Agrofyn ikke haft en fortjeneste på disse produkter. Der er endvidere ikke grundlag for erstatning for markedsforstyrrelse eller tab, da der ikke er sandsynliggjort et tab.

Fogedforbud i denne sag er uproportionalt. Deere kunne have nået sit mål uden fogedforretning, derved er hverken forbud eller bevissikring lovlig gjort.

Agrofyn har ikke handlet forsætligt, og kan derfor ikke pålægges en bøde.

Ved sagsomkostningsafgørelsen skal der skeles til størrelsen på det rejste krav, i forhold til hvad man får tilkendt.

Rettens begrundelse og resultat

Retten bemærker indledningsvis, at Agrofyn i sit påstandsdokument har gjort gældende, at Deeres krav er forældede uden at uddybe dette synspunkt under hovedforhandlingen. Af de grunde som er anført af Deere finder retten ikke at der er indtrådt forældelse.

De i sagen omhandlede produkter er ikke produceret til det europæiske marked. Dette er bevist ved Christian Münchs vidneforklaring samt de under vidneforklaringen gennemgåede udskrifter fra Deeres produktdatabase, tillige med den af Kristian Refnov afgivne forklaring. Produkterne kan derfor ikke markedsføres indenfor EU af Agrofyn uden samtykke fra Deere.

Agrofyn har bevisbyrden for, at de har fået konkret samtykke fra Deere til at markedsføre de omhandlede produkter. Denne bevisbyrde er ikke løftet Heller ikke ved den af Claus Andresens forklaring om, at Deere var bekendt med, at han og andre handler med Deeres produkter.

Der foreligger en krænkelse af Deeres varemærkerettigheder, og Deere kan derfor forbyde Agrofyns handel med disse produk-ter. På denne baggrund er fogedforbuddet bevissikring og den foretagne beslaglæggelse sket med rette.

Deere har nedlagt påstand om, at Agrofyn skal straffes med en bøde for overtrædelse af det nedlagte forbuds bestemmelser om tilbagekaldelse af solgte produkter. Retten kan ikke forholde sig til denne påstand uden at tage stilling til, om den ved forbudet pålagte handelepligt er hjemlet i retsplejeloven. Efter retten opfattelse er der ikke hjemmel i retsplejelovens § 641 til at udvide et fogedforbud til at omfatte tilbagekaldelse af maskiner, der er solgt længe inden fogedforretningen, og som endda kan være videresolgt på ny, idet et forbud alene har til formål at forbyde fremadrettede krænkelser af en allerede eksisterende rettighed. Tilbagekaldelsen har således ikke den fornødne tilknytning til undladelsespligten, hvorfor denne del af fogedforbuddet ophæves og Agrofyn skal derfor også frifindes for den nedlagte påstand om bødestraf.

Traktoren i model 9620 blev importeret af Agrofyn i 2005. Maskinen blev omtalt i fagpressen

og fremvist på Roskilde Dyrskue. Kristian Refnov forklarede, at dette blev rapporteret til Deeres kontor i Schweiz. Uagtet der var tale om en helt ny meget kostbar model, som den danske importør ikke havde fået lov til at hjemtage reagerede Deere ikke på denne varemærkekrænkelse . Deere har derfor på nuværende tidspunkt mistet muligheden for at gøre krav gældende vedrørende denne maskine grundet passivitet.

Agrofyn har solgt og markedsført en række produkter produceret til henholdsvist det asiatiske og amerikanske marked på det danske marked, hvilket er til skade for Deere, da  disse maskiner ikke er CE godkendt, ikke indeholder advarsler og brugsanvisninger henvendt til det europæiske marked og kvalitetsmæssigt ikke lever op til det europæiske markeds høje krav til produkternes indretning og sikkerhed.

Deere er på denne baggrund berettiget til et rimeligt vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1, for tab af goodwill og markedsposition.

Deere er herudover berettiget til erstatning, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2, for Agrofyns markedsføring af Deeres produkter, idet markedsføringen i sig selv medfører en markedsforstyrrelse. Endvidere skal Deere have en vis erstatning for markedsfortrængning for de produkter, der er sat i omsætning af Agrofyn.

Der er herudover grundlag for at tilkende Deere kompensation for ikke økonomisk skade, jf. varemærkelovens § 43, stk. 3.

Deeres samlede økonomiske kompensation skal nedsættes på grundlag af det forlig, der er indgået med Sjørup Traktor vedrørende de samme produkter. Retten er ikke bekendt med de nærmere detaljer i forliget, men det må antages, at forliget dækker samme elementer som denne sag. Det kan ikke komme Agrofyn til skade, at Deere ikke har krævet fuld erstatning i sagen mod Sjørup Traktor.

Ved fastsættelsen af den samlede økonomiske kompensation må der endvidere tages hensyn til, at der er sket parallelimport af autentiske Deere produkter, og Deere således allerede har haft en fortjeneste ved førstegangssalget heraf.

Med udgangspunkt i Agrofyns fortjeneste, men uden fradrag for de af Agrofyn anførte udokumenterede udgifter, fastsættes den samlede økonomiske kompensation herefter efter et samlet skøn til 350.000 kr.

Agrofyns handel med de omhandlede produkter har således krænket de af Deere påberåbte varemærker, og kan således med rette forbydes fremover. Ligeledes skal eventuelt markedsføringsmateriale tilintetgøres.

Da de allerede videresolgte produkter ikke kan kræves tilbagekaldt under fogedforbuddet, og da det findes rimeligt, at Agrofyns kunder informeres om den varemærke krænkende handel med Deere produkter, skal Agrofyn offentliggøre denne dom som påstået.

Agrofyn har tilkendegivet, at de frivilligt vil eksportere de omhandlede beslaglagte produkter, såfremt sagsøgte dømmes for sagsøgers øvrige påstande. Sagsøger gives således medhold i påstand 3a.

Agrofyn skal betale sagsomkostninger til Deere med 150.000 kr. samt faktiske omkostninger med 152.000 kr. i alt 302.000 kr. Der er ved afgørelsen lagt vægt på sagens værdi og forløb, samt taget hensyn til at sagsøgte har vidtløftiggjort sagen ved en række unødvendige provokationer.

Thi kendes for ret:

Det af Retten i Svendborg, Fogedretten, ved kendelse af 13. august 2009 (bilag 1), nedlagte forbud findes lovligt gjort og forfulgt, dog således at den ved kendelsen pålagte handlepligt, hvorefter Agrofyn skulle tilbagekalde allerede solgte produkter af mærket John Deere, ophæves.

Den af Retten i Svendborg, Fogedretten, ved kendelse af 13. august 2009 (bilag 1) foretagne bevissikring og beslaglæggelse af genstande og dokumenter på sagsøgtes adresse,, findes lovlig gjort og forfulgt.

Agrofyn ApS forbydes at importere, oplagre, udbyde til salg, distribuere, sælge, markedsføre eller på anden måde kommercielt at udnytte de produkter af mærket John Deere, som fremgår af bilag 68.

Agrofyn ApS tilpligtes for egen regning inden 8 uger fra domstidspunktet at sætte sig i besiddelse af og eksportere de produkter, som fremgår af bilag 68, pkt. 8, 11-16 og 18-31 (de beslaglagte produkter), ud af EU/EØS territoriet, samt inden samme frist at fremsende behørig dokumentation til sagsøger herfor.

Agrofyn ApS tilpligtes at foranledige, at alt markedsføringsmateriale, der indeholder afbildninger af Deere & Companys produkter importeret fra lande uden for EU/EØS til Danmark enten direkte eller via et andet EU/EØS land af Agrofyn ApS uden samtykke fra Deere & Company, tilintetgøres.

Agrofyn ApS pålægges for egen regning at offentliggøre en endelig fældende dom på Agrofyns hjemmeside www.agrofyn.com<http://www.agrofyn.com/> og den eller de yderligere hjemmesider, som sagsøgte måtte være indehaver af på domstidspunktet, samt at sende fornævnte dom til samtlige personer og virksomheder, der af sagsøgte har erhvervet de af Agrofyn ApS produkter, der fremgår af bilag 68, 1-7, 9 og 32.

Agrofyn tilpligtes at betale sagsøgeren kr. 350.000,00 med tillæg af årlig rente svarende til referencesatsen + 7 % af kr. 300.000,00 fra den 6. oktober 2009 og med tillæg af en årlig rente svarende til referencesatsen + 7 % af kr. 50.000,00 fra den 11. februar 2010.

Den af Deere & Company over for Retten i Svendborg, Fogedretten stillede sikkerhed stor kr. 750.000,00 jf. Bilag 2, frigives til Deere & Company.

Agrofyn ApS frifindes for den nedlagte bødepåstand.

Agrofyn ApS betaler inden 14 dage til Deere & Company 302.000 kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Poul Hartvig Nielsen Henrik Rothe Rolf Malling Petersen

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den