Varemærke - Northlander og Strandgården

Dom i sagen V18505 

Nortlander A/S 
(Advokat Christian Akhøj) 

mod 

Strandgårdens Vinhandel A/S 
(Advokat Jacob S. Ørndrup) 


Indledning og påstande
Denne sag drejer sig om, hvorvidt Nortlander A/S' (i det følgende: Nortlander) varemærke og vareudstyr er blevet krænket af Strandgårdens Vinhandel A/S' (i det følgende: Strandgården) produkt, og hvorvidt fogedforbuddet er nedlagt med rette. 

Nortlander har nedlagt følgende påstande:

1. Det over for Strandgården den 9. december 2005 af fogedretten i Helsingør nedlagte forbud stadfæstes. 
2. Strandgården tilpligtes at destruere varerne med den på bilag 6 viste etiket, subsidiært at fjerne og destruere etiketten og sælge varerne med en af retten og Nortlander godkendt etiket. 
3. Strandgården tilpligtes på betryggende vis at destruere lageret af de på bilag 6 viste etiketter og selv afholde udgifterne hertil samt dokumentere destruktionen. 
4. Strandgården tilpligtes i forbindelse med salg og markedsføring af alkoholholdige drikke at ophøre med enhver brug af betegnelsen FISHERMINT, hvad enten alene eller sammen med andre ord. 
5. Strandgården tilpligtes at lade dansk varemærkeregistrering VR 2003 02492 ordmærket NORDCAP FISHERMINT slette af varemærkeregisteret. 
6. Strandgården tilpligtes at betale vederlag og/eller erstatning i henhold til varemærkelovens § 43 og/eller markedsføringslovens § 13 til Nortlander med 500.000 kr. 
7. Strandgården tilpligtes at ophøre med at benytte og anvende vareudstyr som vist i sagens bilag 14. 
8. Strandgården tilpligtes at destruere varerne med den på bilag 14 viste etiket, subsidiært at fjerne og destruere etiketten og sælge varerne med en af retten og Nortlander godkendt etiket. 
9. Strandgården tilpligtes på betryggende vis at destruere lageret af de på bilag 14 viste etiketter og selv afholde udgifterne hertil samt dokumentere destruktionen. Overfor Strandgårdens selvstændige påstand påstås frifindelse. 

Strandgården har nedlagt påstand om frifindelse overfor Nortlanders påstande og har nedlagt selvstændig påstand om, at Nortlander skal tilpligtes at betale 500.000 kr. til Strandgården med procesrente fra svarskriftets fremlæggelse den 28. marts 
2006. 

Sagens faktum

Både Nortlander og Strandgården er virksomheder, der er aktive indenfor udvikling, fremstilling og salg af spiritusprodukter. 
Nortlander markedsførte fra 2001 en såkaldt vodka shotdrik under navnet FISHERMAN i en høj, nopret geneverlignende flaske med høje skuldre med en særlig etiket: 

(Bilag 2) 

Ifølge en AC Nielsen AIM markedsundersøgelse var FISHERMAN det næstmest populære produkt blandt shots i 2005 og havde en høj markedsandel inden for shots. Undersøgelsen blev lavet med udgangspunkt i analyseinstituttets dagligvareindeks repræsenterende ca. 3.000 dagligvarebutikker med undtagelse af Aldi og Coops butikker. Den målte population repræsenterede 9095 % af salget inden for dansk dagligvarehandel. Nortlander varemærkeregistrerede i 2002 FISHER som et ordmærke i klasse 33, alkoholholdige drikke, dog ikke øl. Etiketten blev i 2003 registreret som et figurmærke med teksten "FISHERMAN VODKA SHOT ORIGINAL". Denne registrering gjorde Lofthouse of Fleetwood Ltd., der producerer Fisherman's Friend halspa-stiller, indsigelse imod. Ved Sø og Handelsrettens dom i en sag mellem Lofthouse of Fleetwood og Nortlander blev det Nortlander forbudt at benytte etiketten som vist på bilag 2 og en i det væsentlige lignende etiket. Dommen blev anket til Højesteret, der ved dom af 24. april 2007 traf afgørelse om, at registreringen af figurmærket "FISHERMAN VODKA SHOT ORIGINAL" skulle slettes, hvilket skete den 21. august 2007. På baggrund af Højesterets dom ændrede Nortlander sit vareudstyr, således at produktet nu markedsføres under navnet FISK. Nortlander indgav den 18. juni 2003 begæring om registrering af ordmærket 
"FISHERMINTOL", over for hvilket Lofthouse of Fleetwood Ltd. ligeledes har gjort indsigelse. Der verserede på tidspunktet for hovedforhandlingen en administrativ indsigelsessag, hvorfor dette mærke er foreløbig registreret. Strandgården fik i 1995 varemærkeregistreret NORDCAP som et ordmærke i klasse 33, vin og spiritus. Strandgården har endvidere en foreløbig registrering med prioritet fra den 9. juli 2003 af ordmærket NORDCAP FISHERMINT, idet Nortlander har gjort indsigelse imod dette mærke. Den administrative indsigelsessag verserede på tidspunktet for hovedforhandlingen. Strandgården anvender to forskellige figurlige udformninger af det registrerede ordmærke NORDCAP FISHERMINT, idet hedvinudgaven markedsføres i en høj, nopret flaske med høje skuldre af genevertypen, mens spiritusudgaven markedsføres i en flad, firkantet flaske. 

(Bilag 7, hvor spiritusudgaven ses til venstre og hedvinudgaven til højre. Flasken til højre svarer til sagens bilag 6)

Strandgården markedsfører derudover blandt andet en række forskellige produkter under navnet NORDCAP, herunder ren vodka og vodkashots med karamel og currantsmag. 
Ved fogedretten i Helsingørs kendelse af 9. december 2005 blev Strandgården forbudt at benytte, markedsføre eller anvende en etiket og vareudstyr som bilag 6 i denne sag til markedsføring og salg af alkoholholdige drikke. Efter en helhedsbedømmel-se fandt fogedretten, at de to produkter frembød en sådan lighed, at er var risiko for forveksling af produkterne, idet varerne var identiske vodkaprodukter, der i det væsentlige smagte ens, hvorfor betingelserne i varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, og markedsføringslovens § 5 fandtes at være opfyldt. Efter fogedforbuddet ændrede Strandgården sit vareudstyr og etiket på 
NORDCAP FISHERMINT, idet etiketten herefter blev udformet i en blå farve i stedet for en rød farve. 

Bilag 14 

Nortlander fandt, at denne modificerede udformning af vareudstyret ligeledes var krænkende, hvorfor der blev anlagt en ny forbudssag. Fogedretten i Helsingør afsagde den 30. juni 2006 kendelse om, at forbudssagen nægtedes fremme, idet retten fandt, at det ændrede vareudstyr efter en visuel helhedsbedømmelse ikke var egnet til at fremkalde forveksling med Nortlanders produkt i en sådan grad, at det var i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 5. Forud for dette havde Ankenævnet for Patenter og Varemærker den 20. februar 2006 afsagt en kendelse, hvorved stadfæstedes Patent og Varemærkestyrelsens afgørelse af 10. marts 2005 vedrørende Strandgårdens ansøgning om registrering af ordmærket NORDCAP FISHERMINT. Efter disse afgørelser er der fundet varesammenfald, men ikke mærkelighed, hvorfor Strandgårdens ordmærke NORDCAP FISHERMINT ikke krænkede Nortlanders mærker FISHER, FISHERMINTOL samt FISHERMAN VODKASHOT og FISHERMAN VODKA SHOT. I forbindelse med fogedforbudssagen udarbejdede Strandgårdens revisor den 18. maj 2006 en erklæring om Strandgårdens resultater for produktet NORDCAP FISHERMINT 100 cl. Af revisorerklæringen fremgår det, at salget i perioden 19. 
oktober 2005 til 9. december 2005 udgjorde 9.330 flasker med en avance på i alt 333.286 kr. Omregning af bruttoavancen på årsbasis uden hensyntagen til eventuel indkørings og sæsonudsving blev anslået til ca. 2,4 mio. kr. Strandgårdens omkost-ninger til kasserede etiketter, nyt standsejern og repro, der var foranlediget af fogedforbuddet, udgjorde i alt 20.870 kr. 

Forklaringer
Thomas Anthon har forklaret, at han er direktør i Nortlander. Selskabet blev stiftet i 1994 efter salg i 1993 af en tidligere virksomhed til De Danske Spritfabrikker. Nortlander, der på grund af en konkurrenceklausul først blev aktiv i 1999, beskæftiger sig med fremstilling og udvikling af spiritusprodukter. Hovedprodukterne har fra 2001 været FISHERMAN, der i dag sælges under navnet FISK, samt Gajoldrikke efter licens fra Toms Fabrikker. Der er tale om meget populære produkter. Produkterne gik tidligere under hovedgruppen bitter, men kaldes i dag shots. Der er et bredt kundegrundlag til produkterne. Produkterne sælges gennem grossister til værtshuse og til detailhandelen. Der er et stort marked for drikke blandet af konfektureprodukter og alkohol. Nortlanders produkter laves med aromaer på en fabrik i Holland. FISHERMAN/FISK laves ikke med Fisherman's Friend tabletter, idet de har en anden smag.

Nortlander gjorde indsigelse mod Strandgårdens firkantede, flade spiritusudgave, da den kom på markedet i 2003. Det var samme år, som FISHERMAN for alvor begyndte at sælge godt. På grund af EUkrav har Fødevarestyrelsen pålagt Nortlander, at de ikke må skrive vodka shot på etiketten. De valgte derfor i stedet at skrive "the original" på etiketten, som de valgte at holde i sorte, hvide og røde farver. Nortlander reagerede i 2003 på Strandgårdens produkt, FISHERMINT, idet de fandt, at FISHERMINT lå for tæt på deres egne produkter. Han har hørt fra sine sælgere, at produkterne blev forvekslet ude på diskotekerne, ligesom man på diskotekerne ikke anvendte navnet NORDCAP FISHERMINT, men alene FISHERMINT, formentligt for at NORDCAP med tiden kunne fjernes. Der er klart tale om konkurrerende produkter, der har samme smag, og som står hos de samme grossister. I 2001 blev de mødt med et sagsanlæg fra Lofthouse, idet Lofthouse mente, at navnet FISHERMAN lå for tæt på deres produkt, Fisherman's Friend. De efterlevede straks Højesterets dom, idet de gik over til deres fallback navn, FISHMAN. Da Lofthouse fandt, at også dette navn udgjorde en krænkelse, ændrede de hurtigt navnet til FISK, som produktet nu hedder. Nortlander har fået en foreløbig registrering på navnet FISHERMINTOL, som de indgav ansøgning om den 18. juni 2003. Han har fundet på navnet og besluttede at indgive registreringsansøgningen. Der var tale om en rutineansøgning. De registrerer mange navne. Han var ikke bekendt med, at Strandgården kort forinden havde bragt FISHERMINT på markedet. Nortlander overvejede ikke at indgive ansøgning for navnet FISHERMENTOL i stedet for FISHERMINTOL. Han husker ikke, hvornår han første gang hørte om Strandgårdens produkt, FISHERMINT. Omsætningen af FISHERMAN/FISK er særlig høj omkring jul og nytår, men der er også en høj omsætning i juni og juli måned. Omkring 40 % af omsætningen falder i slutningen af året. De sælger også meget til Coop, der er udeladt af markedsundersøgelsen. Cirka halvdelen af omsætningen af FISHERMAN/FISK hidrører fra detailhandelen, mens den anden halvdel hidrører fra værtshuse og diskoteker. Der er en tendens i retning af, at detailhandelens andel vokser. Han vil tro, at omkring to tredjedele af deres kunder er unge mennesker.

Niels Wendelboe Jensen har forklaret, at Strandgården fra begyndelsen i 1972 var en lille lokal vin og spiritusgrossist i Helsingør, der leverede til byens detailbutikker. Han overtog virksomheden i 1992 fra sin far. I begyndelsen af 1990'erne fik han en idé til et alkoholholdigt produkt blandet med tyrkisk peber bolcher. Han indgik derfor en aftale med producenten af tyrkisk peber. Strandgården anvender originale tyrkisk peber bolcher til deres produkt Hot'n'Sweet, der er det ældste vodkalakridsprodukt i Danmark. I forhold til Nortlander handler de med flere forskellige produkter, ligesom de har flere ansatte og også selv er grossister. Strandgården har et stort lager og over 1.300 varenumre. Han vil tro, at Strandgården og Nortlanders omsætninger er omtrent lige store, men forskelligt sammensat. Strandgårdens vodkaprodukter udgør omkring 25 % af den samlede omsætning. Deres NORDCAP produkter laves på licens på spiritusfabrikker. De fik registreret varemærket NORDCAP i 1994, hvor der blev anvendt en helt anderledes etiket. I hans terminologi er vodka shots noget, der drikkes rent, mens vodka i forskellige smagsvarianter oftere anvendes til at blande med sodavand og/eller anden spiritus. Strandgården søger at følge tidens trends og lancerer hele tiden nye smagsretninger. I maj/juni 2003 kom de på markedet med varianten NORDCAP 
FISHERMINT. Normalt lancerer de nye varianter ved at sende en prøveproduktion ud til et antal kunder, inden de fakturerer de første flasker. Han mener, at de også gjorde det i dette tilfælde. Ved brev af 21. maj 2003 tilbød de FISHERMINT på reagensglas til Skanderborg Festivalen. Han fandt selv på navnet FISHERMINT efter at have diskuteret mulighederne med sine medarbejdere. Deres grafiker har kunnet konstatere, at hun første gang arbejdede med navnet FISHERMINT den 2. 
maj 2003. De indgav først varemærkeansøgning på NORDCAP FISHERMINT den 9. juli 2003. De havde allerede rettighederne til NORDCAP, og ved de tidligere varianter med karamel, citron og currant, der blev lanceret omkring 1994, havde de skønnet, at særskilt registrering ikke var fornøden, idet der på det tidspunkt var de første ti produkter på markedet med for eksempel currant smag. Det var en fejl, at de ikke indgav registreringsansøgning på FISHERMINT, inden de gik på markedet. De valgte et andet vareudstyr i form af andre flasker og etiketter til FISHERMINT produktet end til de øvrige NORDCAP produkter, da der er tale om et helt andet produkt. De andre produkter er alle vodka tilsat smag. De valgte den høje flaske med nopret overflade, fordi de tidligere var brændt inde med et stort antal af denne flasketype. Der var desuden en trend på markedet, hvorefter spiritusudgaver nu også blev udviklet i hedvinsudgaver, hvilket gav forvirring blandt kunderne i forhold til flaskernes udseende. Derfor valgte de en høj flaske til deres hedvinsudgave af FISHERMINT. Det samlede udtryk med den høje flaske og 
etikettens udseende gav produktet et maritimt look. Der findes en hel stribe af produkter i den samme type flaske. Ude på diskotekerne beder kunderne formentlig bare om en FISHERMINT, ikke en NORDCAP FISHERMINT. Strandgården indstillede salget af FISHERMINT efter forbuddets nedlæggelse og kom efter få uger på gaden med et ændret vareudstyr, hvorved de skiftede fra rød til blå farve på etiketten, ligesom de ved hjælp af en standsemaskine lavede en lige overskæring øverst på etiketten. Dog står "the original" stadig med buet tekst. De ændrede alene etiketten i det omfang, de fandt det nødvendigt. Han ved ikke, hvorfor de ikke valgte at sætte hele navnet ind i boksen, men blot FISHERMINT. De orienterede Nortlanders advokat om denne nye etiket. Det er svært at vurdere sæsonudsving, men det er Strandgårdens opfattelse, at der ikke er de store udsving. Et nyt produkt medfører normalt et relativt højt salg i begyndelsen, hvorefter det kan stagnere eller falde. De sælger formentlig en større andel af deres produkter til værtshuse end til detailhandelen set i forhold til Nortlander. Efter fogedforbuddet blev markedet mindre positivt stemt over for deres produkt, herunder produktet med den blå etiket, idet man mente, at det var den forkerte farve, og at markedet var blevet for turbulent. Strandgården havde forestillet sig, at FISHERMINT skulle "rulles ud" med kampagner i detailhandelen og aktiviteter på værtshusene, men det nåede de ikke på grund af fogedforbuddet. Den blå version har udgjort 1020 % af deres forventede omsætning af FISHERMINT. Deres bruttoavance på den blå udgave af FISHERMINT har været på 550.000 kr. fra lanceringen i december 2005 til dato. Salgsprisen på den røde og den blå udgave har været omtrent den samme. I dag sælger de ca. 30 % af FISHERMINT i spiritusudgaven og 70 % af hedvinsudgaven. Strandgården har solgt FISHERMINT til en distributør på den tyske side af grænsen, der har videresolgt produkterne til tyske butikker, hvorfor det også efter fogedforbuddet har været muligt at købe produkter med de tidligere etiketter.

Parternes argumenter
Nortlander har gjort gældende, at Strandgårdens markedsføring og salg af NORDCAP FISHERMINT strider mod Nortlanders såvel registrerede som indarbejdede rettigheder. Nortlander har gennem brug varemærkeret til mærket FISHERMAN, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. Nortlander har beskyttelse af disse rettigheder. Nortlanders produkt er markedsledende. 
I forhold til forvekslelighedsundersøgelsen må man ved næsten identiske produkter kræve, at mærkerne ligger langt fra hinanden for at undgå forveksling.

Der må lægges vægt på teorien om det udviskede erindringsbillede. Den almindelige, veloplyste forbruger bedømmer ud fra et helhedsindtryk, og forbrugeren vil tro, at der er tale om det samme produkt, hvis ikke etiketterne ses ved siden af hinanden. Begge parter anvender en høj, nopret flaske og en rød kapsel. Begge parters etiketter er hvide og aflange med en buet top. På etiketterne er der en ramme med tekst i, ligesom der er en bort rundt langs etiketten. Strandgårdens blå udgave svarer til den røde udgave, blot er de røde farver skiftet ud til blå farver, ligesom den øverste kant er nu er skåret. Det er ikke en tilfældig-hed, at Strandgårdens flaske er kommet til at se ud, som den gør. For så vidt angår den blå udgave, må der lægges vægt på, at når man bliver mødt med et fogedforbud, må man sørge for at lægge tilstrækkelig afstand til det forbudte produkt. Dette er ikke sket, idet det grafiske udtryk stadig er det samme. Strandgårdens vareudstyr er således forveksleligt med Nortlanders, såvel på de enkelte punkter som ud fra en helhedsbetragtning. Efter Nortlanders direktørs forklaring må det lægges til grund, at Nortlander ikke kendte til FISHERMINT på tidspunktet for ansøgningen om registrering af FISHERMINTOL.

Der er tale om forvekslelighed, og der skal lægges vægt på det fuldstændige varesammenfald, når man sætter Nortlanders ordmærke, FISHERMAN, overfor Strandgårdens ordmærke, NORDCAP FISHERMINT, eller i daglig tale på diskotekerne blot FISHERMINT. Der skal i den forbindelse særligt lægges vægt på den auditive og visuelle lighed mellem FISHERMINT på den ene side og FISHERMAN, FISHER og FISHERMINTOL på den anden side. Mærkebestanddelen MINT i Strandgårdens mærke er rent beskrivende og bidrager derfor ikke til at adskille mærkerne. Nortlander har også registreret ordene FISHER og FISHER-MINTOL. FISHERMINT er den dominerende del af Strandgårdens varemærke NORDCAP FISHERMINT og kan fuldt ud indeholdes i Nortlanders mærke FISHERMINTOL. Hertil kommer, at Strandgården på sin hjemmeside har en række opskrifter på drinks, hvor det af overskriften blot fremgår FISHERMINT, ikke NORDCAP FISHERMINT. Der er ikke afgivet en troværdig forklaring på, hvorfor Strandgården blot valgte at registrere FISHERMINT og ikke de andre smagsvarianter i NORDCAP serien, ligesom der ved FISHERMINT anvendes en helt anden grafik og andet vareudstyr end ved de øvrige produkter i NORDCAP 
serien. Dette er en krænkelse af Nortlanders rettigheder i henhold til varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2. Strandgården har således bevidst og illoyalt snyltet på Nortlanders renommé. Da der er tale om en krænkelse af Nortlanders varemærkeret, bør Strandgårdens mærke slettes af varemærkeregisteret. Patent og Varemærkestyrelsen og Ankenævnet for Patenter og Varemærker har ikke ved deres afgørelser taget hensyn til den reelle brug af mærkerne. En dom har alene virkning mellem parterne, og Strandgården har ikke været part i sagen mellem Lofthouse of Fleetwood Ltd. og Nortlander. Spørgsmålet i denne justifikationssag er ikke, om Nortlanders produkt er lovligt eller ej, men om Strandgårdens handlinger har været i orden eller ej. Der skal tages stilling til udseendet af Strandgårdens etiket på tidspunktet for sagens anlæg, og det er således uden betydning, at etiketten nu er ændret. Da der er tale om en tilsigtet, ikke tilfældig handling, at Strandgårdens mærke ligger så tæt op ad Nortlanders, er der tillige tale om en overtrædelse af markedsføringslovens § 5, jf. § 1.

Nortlander er berettiget til erstatning for markedsforstyrrelse, jf. markedsføringslovens § 13, stk. 2 og varemærkelovens § 43, idet der er sket en krænkelse af Nortlanders tre varemærker. Der er ikke krav om, at der reelt skal være sket en forstyrrelse, da det er tilstrækkeligt, at krænkelsen har været egnet til at medføre en markedsforstyrrelse. Strandgården har ikke opfyldt Nortlanders provokationer om oplysning af sin omsætning. Revisorerklæringen kan ikke tages som udtryk for tilstrækkelige oplysninger, idet den indeholder en række ansvarsfraskrivelser, og idet der blot er ganget op, hvorefter man er kommet til et 
beløb, der ifølge revisoren formentlig er i den størrelsesorden, som omsætningen kan sættes til. Erstatning/vederlag kan passende og under hensyntagen til retspraksis på området fastsættes til 500.000 kr. Fogedforbuddet er nedlagt med rette. Selv hvis fogedforbuddet bliver ophævet under justifikationssagen, har Strandgården selv givet anledning til sagen ved at have lagt sit vareudstyr og mærke tæt op ad Nortlanders. I forhold til spørgsmålet om sagsomkostninger har Strandgården selv givet 
anledning til sagen ved ikke at have gjort sig umage for at lægge tilstrækkeligt afstand til Nortlanders produkt.

Strandgården har gjort gældende, at Nortlander som følge af Højesterets dom af 24. april 2007 i sagen om Fisherman's Friend er afskåret fra at påberåbe sig såvel sin varemærkeregistrering for FISHERMAN VODKA SHOT ORIGINAL som sit vareudstyr. Nortlander er endvidere afskåret fra at påberåbe sig sin tidligere brug af betegnelsen FISHERMAN, idet eventuelle brugsbaserede rettigheder ligeledes er bortfaldet ved dommen. Højesterets dom er konstaterende og således udtryk for, 
hvad der hele tiden ar været gældende. Efter dommen er den ulovlige tilstand bragt endelig til ophør. Såfremt man fulgte Nortlanders synspunkter, ville man på ny krænke Lofthouse of Fleetwood Ltd.s ret. Nortlanders øvrige varemærkeregistreringer for ordmærkerne FISHER og FISHERMINTOL kan ikke begrunde et forbud mod Strandgårdens brug af det omhandlede vareudstyr eller mod Strandgårdens brug af betegnelsen FISHERMINT i øvrigt, idet FISHERMINT ikke er forvekslelig med Nortlanders mærker. Patent og Varemærkestyrelsen og Ankenævnet for Patenter og Varemærker kom til det samme resultat. Strandgården anvender aldrig FISHERMINT alene som et produktnavn, men altid sammen med NORDCAP. Navne på drinksopskrifter kan ikke tages som udtryk for, at FISHERMINT anvendes alene. Ved en forvekslelighedsbedømmelse skal man således holde NORDCAP FISHERMINT op mod Nortlanders mærker, ikke FISHERMINT alene. Betegnelsen FISHERMINT er ubestridt Strandgårdens opfindelse, og det skete flere måneder forud for Nortlanders ansøgning om registrering af FISHERMINTOL. Tværtimod er det påfaldende, at Nortlander søgte FISHERMINTOL registreret efter, at Strandgården var kommet på markedet med sin FISHERMINT. Nortlanders mærker kan ej heller begrunde udsletning af Strandgårdens ordmærke NORDCAP FISHERMINT. 

Nortlanders foreløbige registrering af ordmærket FISHERMINTOL er i øvrigt genstand for en verserende indsigelsessag anlagt af Lofthouse of Fleetwood Ltd. Selv hvis der måtte foreligge forvekslelighed, kan en foreløbig registrering ikke begrunde nedlæggelse af et forbud. Allerede fordi Nortlander er afskåret fra at påberåbe sig varemærkeregistreringen for FISHERMAN VODKA SHOT ORIGINAL, det omhandlede vareudstyr og sin tidligere brug af betegnelsen FISHERMAN, har Nortlander ej heller noget markedsføringsretligt grundlag for at forbyde Strandgårdens vareudstyr, brug af betegnelsen FISHERMINT i øvrigt eller 
ordmærket NORDCAP FISHERMINT. Der findes i dag ikke længere to produkter, der kan danne basis for sammenligning, idet Nortlander nu anvender navnet FISK til sit produkt. Da Nortlander således er ophørt med at anvende FISHERMAN, er beskyt-telsen efter markedsføringslovens § 1 og § 5 således ophørt. Der har således ikke siden Højesterets dom fra april 2007 været noget originalprodukt, som Strandgården kunne krænke. Da der er tale om en konstaterende dom, har der heller ikke været nogen krænkelse forud for dommen. Selv hvis retten ser bort fra Højesterets dom og foretager en sammenligning af FISHERMAN og FISHERMINT, er der ikke tale om nogen krænkelse. Navnene er forskellige, og der er tale om vidt forskellige motiver i form af henholdsvis en sømand og en båd. Der er ligeledes tale om forskellig typografi. Nortlander kan endvidere ikke monopolisere brugen af en såkaldt geneverflaske, brugen af betegnelsen MINT, brugen af for eksempel rød farve eller brugen af almindelige etiketudformninger i forbindelse med vodkashotprodukter. Der foreligger således ikke en slavisk efterligning, som kræves efter markedsføringslovens § 1.

I relation til Strandgårdens selvstændigt nedlagte påstand gøres gældende, at Helsingør Fogedrets forbud af 9. december 2005 blev nedlagt med urette, og at Nortlander dermed er erstatningsansvarlig overfor Strandgården på objektivt grundlag, jf. retsplejelovens § 648, jf. § 639. Strandgårdens erstatningskrav kan med tillæg for markedsforstyrrelse opgøres, som det fremgår af revisorerklæringen af 18. maj 2006. Der kunne forventes en bruttoavance på ca. 2,4 mio. kr. på årsbasis, såfremt forbud ikke var blevet nedlagt. Det er en skærpende omstændighed, at Nortlander anlagde fogedsagen uanset eksistensen af Sø og Handelsrettens dom af 2. juni 2004 i Fisherman's Friend sagen. Der bør alene ske en mindre korrektion som følge af introduktionsperiode og sæsonudsving. Strandgårdens blå version kompenserer for den røde version, og den blå version har alene medført en bruttoavance på 550.000 kr. over godt to år. Efter fradrag af avance på den blå version udgør den mistede bruttoavance således 4.250.000 kr. Et erstatningskrav på 500.000 kr. må herefter anses for værende yderst rimeligt. 
Strandgården har afholdt advokatudgifter på omkring 250.000 kr. ekskl. moms i forbindelse med de to forbudssager og denne justifikationssag.

Rettens bemærkninger
Det er ubestridt, at der foreligger varelighed, og at parterne henvender sig til samme kundekreds. For så vidt angår de markedsføringsretlige spørgsmål, kræves det, at et produkt er på markedet at opnå beskyttelse efter markedsføringsloven. 
FISHERMAN er som følge af Højesterets dom ikke længere på markedet. Der er således ikke noget at sammenligne med. 
Højesterets dom er konstaterende, og det har således hele tiden været ulovligt for Nortlander at anvende FISHERMAN, idet dette navn krænker Lofthouse of Fleetwood Ltd.s rettigheder.

For så vidt angår vareudstyret finder retten, at der er tale om en almindelig flaske og etiketform, og at der anvendes et almindeligt rødt skruelåg. Motiverne, der er det markante på etiketterne, er ikke ens, idet der anvendes henholdsvis en sømand og en skonnert, ligesom der er tale om flere forskellige enkeltelementer. Det samlede helhedsindtryk er forskelligt, og der er ikke tale om en slavisk efterligning. Også Strandgårdens blå udgave adskiller sig efter rettens opfattelse væsentligt fra ortlanders produkt. Varemærkeretligt skal Strandgårdens NORDCAP FISHERMINT stilles overfor Nortlanders mærker, herunder FISHERMINTOL. Sammenstillingen skal alene ske i forhold til de registrerede navne, ikke ud fra de navne, som kunderne anvender i 
daglig tale på for eksempel diskoteker. Strandgårdens produkt har præfixet NORDCAP, og der er forskellige associationer forbundet til henholdsvis mynte og menthol, der endvidere har to forskellige kemiske sammensætninger. Der foreligger derfor ikke risiko for forveksling mellem disse to varemærker.

Herefter kan fogedforbuddet ikke anses for nedlagt med rette, hverken i forhold til varemærke eller vareudstyr. Nortlander skal derfor betale erstatning til Strandgården for den periode på nogle uger fra den 9. december 2005, indtil Strandgården kom på markedet med den blå version. Hertil kommer en vis markedsforstyrrelse ved at gå fra den røde til den blå version samt den turbulens på markedet, som fogedforbuddet måtte have medført. For dette omsætningstab og markedsforstyrrelse samt til dækning af afholdte omkostninger fastsættes skønsmæssigt beløb på 250.000 kr., som Nortlander i erstatning skal betale til Strandgården. Under hensyntagen til sagens forløb, herunder gennemførelsen af to fogedforbudssager, finder retten, at Nortlander i sagsomkostninger til Strandgården skal betale 150.000 kr. samt 6.300 kr. til dækning af retsafgift svarende til afgiften for det beløb, der er givet medhold for. 

Thi kendes for ret

Fogedretten i Helsingørs forbud af 9. december 2005 ophæves som ulovligt nedlagt og forfulgt.

Nortlander A/S skal inden 14 dage til Strandgården A/S betale 250.000 kr. med procesrente fra den 28. marts 2006. 
I sagsomkostninger skal Nortlander A/S inden 14 dage til Strandgården A/S betale 150.000 kr. samt 6.300 kr. til dækning af retsafgift. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. 

Allan Suhrke 
Mette Christensen 
Flemming Bent Lindeløv 
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den