SØ- OG HANDELSRETTEN
DOM
afsagt den 20. januar 2020
Sag BS-6713/2019-SHR
Jatesi Invest ApS
og
Copenhagen-Living ApS
og
OI Consulting Holding ApS
(advokat Peter Clemmen Christensen for alle)
mod
Thomas Kjørnæs
og
Kjørnæs Invest ApS
(advokat Peter Broen for begge)
Denne afgørelse er truffet af konstitueret dommer Mette Skov Larsen sammen
med de sagkyndige medlemmer Torkild Justesen og Henrik Rasmussen.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen, der er anlagt den 13. februar 2019, angår navnlig, hvorvidt Thomas Kjørnæs
er forpligtet af en kundeklausul indeholdt i en ejeraftale, herunder om Tho2
mas Kjørnæs har funktionærstatus – og i givet fald, om gyldighedsbetingelserne
i den dagældende funktionærlovs § 18a er opfyldt. Hvis kundeklausulen kan
gøres gældende over for Thomas Kjørnæs, er der endvidere spørgsmål om,
hvorvidt han har overtrådt denne og skal betale en konventionalbod.
Sagsøgerne, Jatesi Invest ApS, Copenhagen-Living ApS og OI Consulting Holding
ApS har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1: Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at den mellem sagsøgerne og
sagsøgte i anpartshaveroverenskomst af 15. december 2012 indgåede kundeklausul
er gyldig.
Påstand 2: Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ikke aktivt må forsøge at
hverve de kunder, der fremgår af den som bilag 8 fremlagte liste.
Påstand 3: Sagsøgte skal til sagsøger betale DKK 3.237.277,75 med tillæg af sædvanlig
procesrente fra sagens anlæg og til betaling sker.
Sagsøgte, Thomas Kjørnæs og Kjørnæs Invest ApS har i forhold til sagsøgernes
påstand 1, 2 og 3 nedlagt følgende påstande:
Påstand 1: Frifindelse, eller en gyldighed af kundeklausulen i en af retten fastsat
kortere periode.
Påstand 2: Frifindelse
Påstand 3: Frifindelse eller betaling af et af retten fastsat mindre beløb.
Oplysningerne i sagen
Netsolutions
Netsolutions ApS (herefter ”Netsolutions”) er en dansk virksomhed, der blev
stiftet af Jacob Appel i 2005, og som leverer IT-løsninger til virksomheder og offentlige
institutioner. Virksomheden er i dag ejet af Jatesi Invest ApS som majoritetsejer
og Kjørnæs Invest ApS, Copenhagen-Living ApS og OI Consulting
Holding ApS som minoritetsejere.
Thomas Kjørnæs blev i august 2001 ansat som sælger i Netsolutions. I 2008 erhvervede
Thomas Kjørnæs og Oktay Ilgöy gennem deres respektive holdingselskaber,
Kjørnæs Invest ApS og OI Consulting Holding ApS, hver 9 % af virksomheden.
I 2012 erhvervede Henrik Koska gennem sit holdingselskab, Copenhagen-
Living ApS, 10 % af i virksomheden, og fra da af bestod ejerkredsen i
Netsolutions ultimativt af de fire ejere - Jacob Appel, Thomas Kjørnæs, Oktay
Ilgöy og Henrik Koska.
Anpartshaveroverenskomsten af 15. december 2012
I forbindelse med Henrik Koskas indtræden i ejerkredsen indgik de fire ejere en
anpartshaveroverenskomst den 15. december 2012. Af denne fremgik bl.a.:
”Med baggrund i, at Netsolutions ApS pr. 18/12 2012 har udvidet sin kapital med
17.361 kr., som er tegnet af Copenhagen Living ApS v/Henrik Koska (HK) til kurs
864, indgår undertegnede anpartshavere
Kjørnæs Invest ApS v/ Thomas Kjørnæs (CVR 31496489)
Nyvej 30,4621 Gadstrup
med 9 % af kapitalen i Netsolutions ApS, svarende til nom. kr. 15.625
Og
OI Consulting Holding ApS v/ Oktay Ilgöy (CVR 31868181) Løvtoften
15, 2630 Tåstrup
med 9 % af kapitalen i Netsolutions ApS, svarende til nom. kr. 15.625
Og
Jatesi Invest ApS v/ Jacob Appel (CVR 30823249)
Lærketoften 20, 3500 Værløse
med 72 % af kapitalen i Netsolutions ApS, svarende til nom. kr. 125.000
Og
Copenhagen-Living ApS (34625409) v/Henrik Koska
Hyldegårds Tværvej 1, 1.tv, 2920 Charlottenlund med 10 % af
kapitalen i Netsolutions ApS, svarende til nom. kr. 17.361
I alt kapital kr. 173.611
herved følgende aftale angående vores forhold i anpartsselskabet NetSolutions
ApS, CVR nr. 28862466.
…
Personer er berettiget til at eje deres anpartsbeholdning gennem et holdingselskab,
såfremt personen er 100 % ejer af holdingselskabet, og sammen med ejeren, påtegner
og tiltræder denne overenskomst.
Overenskomsten forpligter såvel holdingselskaberne som ejerne af/personerne bag
disse selskaber.
…
§ 2
Arbejdskraft/-indtægter
Anpartshaverne har pligt jf. respektive ansættelsesaftaler i Netsolutions ApS til i
enhver henseende at arbejde for fremme af anpartsselskabets formål og til at stille
deres i den forbindelse aftalte arbejdskraft til rådighed for selskabet.
Så længe anpartshaverne arbejder i selskabet, må ingen af dem etablere sig eller
være aktiv deltager med nogle andre produkter eller virksomheder, af hvad art
nævnes kan.
Anpartshavernes aflønning aftales en gang årligt.
Hver anpartshaver har pligt til at holde en gennemsnitlig årlig ferie på 3 uger og er
berettiget til at holde 5 ugers ferie og 5 omsorgsdage.
Anpartshaverne skal ved ophør i selskabet være forpligtede til at udbyde deres anparter
til salg.
…
§ 4
Ledelse og beslutningstagen
Ledelsen udøves af anpartshaverne i fællesskab i h.t. særskilte ansættelsesaftaler
og stillingsbeskrivelser.
Dispositioner, som er af afgørende betydning for selskabet, herunder særligt betydelige
ordrer, kreditgivning udover 2 måneder, pantsætning, påtegning på kautions-
og vekselforpligtelser o.l., samt pantsætning, køb, salg m.v. af fast ejendom
kræver, at 2/3 af den nominelle kapital samt 2/3 af anpartshaverne efter antal, er
enige i dispositionen.
…
§ 5
Tegningsret
HK & JA er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som selskabets direktion og
er hver for sig tegningsberettiget for selskabet i henhold til selskabets vedtægter
samt selskabslovgivningen i øvrigt. Direktionen er forpligtiget til, at udnytte disse
rettigheder under respekt af, og i henhold til nærværende anpartshaveroverenskomst.
De øvrige anpartshavere er ansat som uregistrerede områdedirektører og vil kunne
tegne selskaber i henhold til stillingsfuldmagter.
§ 6
Kunde-/konkurrenceklausul
Når en anpartshaver udtræder af selskabet, er der en kundeklausul gældende på
de, på ansættelsens ophør 20 % største antal kunder målt på dækningsbidrag. Distributører
og producenter er ikke medregnet som kunder. Der udarbejdes en liste
med hvilke kunder der er dækket af denne klausul. Overtrædelse af kunde-/konkurrenceklausulen
medfører pligt til betaling af konventionalbod svarende til sidste
års løn (inklusiv bonus, provision m.m.). Betaling af konventionalbod medfører
ikke, at overtrædelsen bliver retmæssig, og konventionalboden hindrer ikke, at et
eventuelt større erstatningskrav kan rettes imod anpartshaveren. Klausulen er gældende
i 2 år fra ansættelsens ophør.
…”
Anpartshaveroverenskomsten blev underskrevet på følgende måde:
Thomas Kjørnæs’ stilling i Netsolutions
Der er fremlagt en ”Aftale om vilkår for aflønning af Thomas Kjørnæs” af 28.
marts 2017, som angiver at være et tillæg til ansættelseskontrakten, som ikke er
fremlagt i sagen. Af tillægget fremgår, at Thomas Kjørnæs’ grundløn var 33.000
kr. pr. måned, og at han desuden modtog en bonus beregnet på grundlag af et
fastlagt dækningsbidrag for hver måned. Derudover fremgår det af aftaletillægget,
at Thomas Kjørnæs fik stillet firmabil, mobiltelefon og bærbar computer til
rådighed. Under overskriften ”Opsigelse” henvises der til de ”gældende regler i
Funktionærlovgivningen” samtidig med, at det fremgår, at Thomas Kjørnæs får
seks ugers ferie og fem ekstra omsorgsdage. Endelig fremgår følgende stillingsbeskrivelse
for Thomas Kjørnæs af tillægget:
”JOBBESKRIVELSE/ARBEJDSOPGAVER
Opsøgende og plejende salg gennem kontakt til kunder/emner med over 50 IT
bruger.
Afholdelse af kundebesøg på nye kunder/emner (altid 2 deltagere fra NetSolutions).
Afholdelse af minimum 3 kundebesøg pr. uge.
Sende mødeindkaldelse med agenda inden møder samt mødereferat efter
endt møde.
Drive salget af IT-Iøsninger over for de kontaktede kunder/emner.
Støtte op omkring de indgående kald.
Vedligeholde kundedatabasen med aktiviteter og pipeline.
Bidrage til at tage certificeringer inden for udvalgte områder.
Opnåelse af det personlige DB budget.
Bidrage positivt til kulturen i virksomheden, og aktiv og positiv deltagelse i
interne møder og træning,
Varetage virksomhedens interesse over alle virksomhedens interessenter, både
internt og eksternt.
Aktiv deltagelse i salgsstøtte, viden samt sambesøg for Virksomhedens ansatte.
Tilbudsskrivning, herunder udarbejdelse af konfigurationer samt præsentation
af løsningsforslag.”
Derudover er der i sagen fremlagt en udateret ledergruppevurdering, der viser
en vurdering af Thomas Kjørnæs som key account manager og partner, og angiver
visse punkter, som Thomas Kjørnæs som bl.a. partner fremadrettet skulle
fokusere på.
Opstart af konkurrerende virksomhed
I 2017 præsenterede Jacob Appel de øvrige medejere for et udkast til en ny ejeraftale,
der efter det oplyste affødte uenighed mellem partnerne. På denne baggrund
drøftede Thomas Kjørnæs med bl.a. Henrik Koska at starte en ny virksomhed
eller at købe Jacob Appel ud af Netsolutions.
I foråret 2018 havde han endvidere kontakt med Kenneth Troest og Henrik Hey
om start af virksomhed.
I forlængelse af disse drøftelser opsagde Thomas Kjørnæs sin stilling, oprettede
domænet caveit.dk den 28. maj 2018 og fratrådte endeligt sin stilling den 30. juni
2018.
Den 1. juli 2018 stiftede Thomas Kjørnæs virksomheden Cave IT ApS, der efter
det oplyste opererer inden for samme branche som Netsolutions med levering
af IT-løsninger.
Efter det oplyste blev sagsøgerne kort efter opmærksomme på, at visse af Netsolutions’
kunder havde været i kontakt med Thomas Kjørnæs.
Efterfølgende korrespondance mellem parterne
I mail af 27. september 2018 meddelte advokat Martin Jastram på vegne af Netsolutions,
at det var i strid med den i ejeraftalen indeholdte kundeklausul, at
Thomas Kjørnæs henvendte sig til Netsolutions kunder og anmodede om, at
den retsstridige adfærd ophørte.
I mail af 28. september 2018 afviste advokat Peter Broen på vegne af Thomas
Kjørnæs at efterkomme anmodningen.
I mail af 25. oktober 2018 til advokat Peter Broen sendte advokat Martin Jastram
en liste over kunder, der var omfattet af kundeklausulen og gjorde ligeledes opmærksom
på, at man var bekendt med henvendelser til bl.a. AFA JCDecaux og
Scandinavian Tobacco Group A/S. Endelig blev der i mailen for disse to over7
trædelser gjort krav på konventionalbod svarende til to gange sidste års løn
inkl. bonus mv., hvilket man snarest beløbsmæssigt ville opgøre.
I opfølgende mail af 29. oktober 2018 til advokat Peter Broen fra advokat Martin
Jastram blev advokat Peter Broen bedt om at foranledige, at der til Martin Jastrams
klientkonto blev overført 1.294.911 kr., som kravet var opgjort til.
I mail af 6. november 2018 til advokat Martin Jastram afviste advokat Peter Broen
kravet på vegne af Thomas Kjørnæs.
Kunder omfattet af kundeklausulen
Kundelisten, der er fremlagt i sagen som bilag 8, omfatter 158 kunder, der er alfabetisk
oplistet. Af kundelisten fremgår bl.a. AFA JCDecaux A/S, Europcar /
Østergaard A/S, Invacare A/S, Scandinavian Brake Systems A/S, Scandinavian
Tobacco Group A/S og VUC Nordjylland, som alle har været i kontakt med
Thomas Kjørnæs, efter at han stoppede i Netsolutions.
Ifølge en opgørelse udarbejdet af sagsøgerne har Netsolutions for disse seks
kunder haft en samlet nedgang i dækningsbidraget på 622.674 kr. i perioden 1.
juli 2018 til 30. juni 2019 i forhold til det foregående år.
For at understøtte det synspunkt, at Thomas Kjørnæs var bekendt med, hvilke
kunder der var blandt de 20 % største målt på dækningsbidrag, har sagsøgerne
fremlagt en præsentation med en oplistning af Netsolutions’ 100 største kunder
i 2014 og 2016. Efter det oplyste blev sådanne lister over virksomhedens 100
største kunder jævnligt præsenteret på møder for alle medarbejdere.
Påstandsbeløbet
Sagsøgerne har på grundlag af fem overtrædelser af kundeklausulen opgjort
deres krav på konventionalbod til 3.237.277,75 kr., hvilket svarer til 5 gange sidste
årsløn for Thomas Kjørnæs.
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Jacob Appel, Henrik Koska, Oktay Ilgöy, Thomas
Kjørnæs, Kenneth Troest og Henrik Hey.
Jacob Appel har forklaret bl.a., at han er grundlægger af Netsolutions. Han er
ansvarlig for deres IT-løsninger og har også med virksomhedens økonomi at
gøre. Derudover sætter han strategien for firmaet sammen med de andre partnere.
Thomas Kjørnæs kom til Netsolutions den 20. august 2001. Han var den første
fuldtidsansatte hos Netsolutions. Thomas Kjørnæs blev medejer i 2008 i forbindelse
med, at selskabet blev omdannet til et anpartsselskab, og Oktay Ilgöy også
blev partner. Thomas Kjørnæs blev partner, fordi han var en vigtig brik i virksomheden;
en nøgleperson.
Der eksisterede en ejeraftale i 2008. Da Henrik Koska blev medejer af Netsolutions
i 2012, udarbejdede de en ny ejeraftale meget lig den eksisterende fra 2008.
Der var også en kundeklausul i den tidligere ejeraftale, men han mener, at den
blev ændret i forbindelse med 2012-ejeraftalen.
Partnerne fordelte rollerne mellem sig således, at Henrik Koska blev direktør i
stedet for ham selv, mens han tog sig af den mere overordnede drift vedrørende
økonomi mv. Oktay Ilgöy var af titel salgsdirektør, men han overtog og havde
også ansvaret for samhandelsaftalerne. Thomas Kjørnæs fik ansvaret for deres
salgs- og printstrategi.
I dag er ejerfordelingen således, at Oktay Ilgöy og Thomas Kjørnæs hver ejer 10
% af anparterne, Henrik Koska ejer ca. 12,8 % af anparterne, og selv ejer han resten.
Baggrunden for kravet i ejeraftalen om, at både 2/3 af den nominelle kapital
samt 2/3 af anpartshaverne skal tiltræde væsentlige beslutninger, er, at han ikke
selv skulle kunne bestemme det hele. På denne måde drev de virksomheden
sammen, og hvis der var strategiske ting, som de var uenige om, måtte de finde
fælles fodslag. Det er ikke ham, der har udformet bestemmelsen.
To gange om året, i januar og i august, mødtes partnerne til strategiseminarer
for at drøfte og tilrette virksomhedens strategi. Disse seminarer varede 2 dage
og blev indført af Henrik Koska, der også ledede møderne. Efter de havde fastlagt
strategien på disse halvårlige seminarer, blev strategien præsenteret for resten
af virksomheden på et kick-off møde.
Udover strategiseminarer havde de også andre møder i ejergruppen, bl.a. partnermøder,
ledermøder og koordineringsmøder.
Henrik Koska indkaldte de relevante personer til ledelsesmøderne. Thomas
Kjørnæs deltog på nogle ledelsesmøder. Der er sikkert mødeindkaldelser, der
viser, at Thomas Kjørnæs var indkaldt.
Thomas Kjørnæs var med til at træffe de strategiske beslutninger. Henrik Koska
traf ledelsesbeslutningerne i det daglige på grundlag af den fastlagte strategi.
De deler kundeoplysninger mellem sig, idet alle medarbejdere nemt kan trække
alle informationer på alle kunder fra deres system. Der kan man se, hvornår og
hvad kunderne har købt, inden for hvilke varegrupper samt til hvilken pris.
De kommunikerer også internt om kunder. Hver mandag, siden Henrik Koska
kom til Netsolutions, har de holdt mandagsmøder, hvor Henrik Koska gennemgår
virksomhedens forhold. Derudover fortæller alle medarbejdere, hvilke salg
de har foretaget, og hvilke kundemøder de skal have. De markerer hver gang,
de har et salg af en vis volumen, og når de får nye kunder. På kick-off møderne
gennemgår de deres top-100 kunder, så alle ved alt. Netsolutions er en meget
transparent virksomhed. I juni 2018 havde Netsolutions 700-800 kunder.
De blev opmærksomme på Thomas Kjørnæs’ kontakt til deres kunder efter
sommerferien 2018 ved, at kunderne fortalte Netsolutions sælgere, at de havde
haft kontakt med Thomas Kjørnæs. Han har selv haft at gøre med Scandinavian
Brake Systems, som er en af de kunder, Thomas Kjørnæs har været i kontakt
med. Nogle af de kunder, som Thomas Kjørnæs kontaktede, var Thomas Kjørnæs
selv ansvarlig for under sin ansættelse hos Netsolutions.
Thomas Kjørnæs’ salg i juni måned, efter han havde sagt op, faldt til nærmest
ingenting. Normalt udgjorde Thomas Kjørnæs’ månedlige salg ca. 140.000 kr. af
dækningsbidraget, hvilket udgjorde 15-20 procent af Netsolutions’ samlede månedlige
dækningsbidrag.
Han har udarbejdet den fremlagte kundeliste, som han har trukket fra deres system.
Listen indeholder kunder et år tilbage fra den 30. juni 2018, hvor Thomas
Kjørnæs fratrådte. Kunderne på listen er de 20 % største kunder målt på dækningsbidrag.
Listen blev først sendt til Thomas Kjørnæs i oktober 2018, fordi han ikke havde
fået lavet listen tidligere. Han havde vurderet, at der ikke var behov for at udlevere
listen til Thomas Kjørnæs, da denne stoppede i Netsolutions, fordi han regnede
med, at Thomas Kjørnæs ville overholde kundeklausulen.
Han forstår kundeklausulen i ejeraftalens § 6 således, at en partner, som fratræder,
ikke må handle med de kunder, som er Netsolutions 20 % største kunder
målt på dækningsbidrag.
Han kan ikke huske, at nogen af partnerne gjorde indsigelse imod den bestemmelse.
Henrik Koska har udarbejdet Thomas Kjørnæs’ jobbeskrivelse. Der mangler en
henvisning til ejeraftalen, men ellers er jobbeskrivelsen en standard, som bliver
brugt for alle, der har kundeansvar.
Thomas Kjørnæs skulle udover de opgaver, der er oplistet i jobbeskrivelsen være
partner, og han skulle være med til at sætte strategien og gå foran med et
godt eksempel.
Der var ingen medarbejdere, der refererede til Thomas Kjørnæs. Det havde der
ikke været siden 2005-2006. Det var Thomas Kjørnæs’ valg ikke at have med
medarbejdere at gøre.
Henrik Koska har forklaret bl.a., at han blev medejer af Netsolutions i 2012. I
dag ejer han 11,8 % af virksomheden. Han er administrerende direktør, og han
arbejder med strategi, økonomi, budgetter, HR-relaterede opgaver mv., og han
skal overordnet drive virksomheden i den rigtige retning og indfri deres vækstplaner.
De har mellem partnerne lavet en arbejdsfordeling. Mens Thomas Kjørnæs var i
selskabet, var han partner og key account manager. Han havde ansvar for sine
egne kunder, samt for salg og printløsninger. Thomas Kjørnæs var eksempelvis
på besøg hos HP i Barcelona for at vælge de produkter, som de skulle gå i markedet
med. Som partner har man noget at skulle have sagt, og man er med til at
sætte retningen for selskabet
Beslutningsgangen vedrørende væsentlige beslutninger fungerede ved, at han
indkaldte alle fire ejere til et struktureret partnermøde, som lå fast i deres kalender,
og hvor han havde forberedt det, der skulle drøftes. Forslagene blev så
godkendt, afvist eller modificeret.
De tog også på strategiseminarer, hvor de trak sig tilbage i to dage for at danne
sig et overblik over virksomheden. Typisk kiggede de seks måneder tilbage og
vurderede, hvad der var gået godt eller skidt. Derefter kiggede de seks måneder
frem vedrørende markedsføringsmæssige initiativer, nye kunder, dækningsbidrag,
budgetter og nye ideer. Selvfølgelig var der også snak og socialisering
mellem partnerne, så de følte, at de var et team.
Thomas Kjørnæs deltog i flere af ledelsesmøderne, men ikke i alle. Thomas
Kjørnæs havde printansvaret, som udgør en stor del af forretningen, og var
medvirkende til at drive virksomheden i den rigtige retning.
Hvert halve år foretog de en trivselsundersøgelse blandt deres medarbejdere,
hvor de blandt andet blev spurgt om, hvordan de så på partnerne. Thomas
Kjørnæs var med i ledergruppevurderingen, fordi han var partner og fremstod
som leder og rollemodel i det daglige. Ledergruppevurderingen blev præsenteret
på strategiseminarerne og på deres halvårlige kick-off møder, hvor alle medarbejdere
deltog.
I ledergruppevurderingen indgik en række ”must win battles” for partnerne,
som var punkter, man skulle fokusere på fremadrettet. Thomas Kjørnæs valgte
selv sine punkter. Noget af teksten er inddelt i trafiklysfarver. Grøn betyder, at
målsætningen er indfriet og gul betyder, at man er tæt på. Rød betyder, at målsætningen
ikke er indfriet. Punktet om at være med til at udvikle strategien var
grøn, så den målsætning var indfriet for Thomas Kjørnæs. Der blev lavet ledergruppevurdering
af de fire ejere og af deres økonomichef og deres datacenterchef.
Thomas Kjørnæs havde kendskab til alle væsentlige kunder hos Netsolutions.
Dels har de gennemgået top-100 kunderne slavisk, dels har de gennemført
salgstræning, hvor kunderne også er gennemgået. Derudover sender han hver
dag en mail ud om, hvilke kunder Netsolutions har solgt til dagen før, og medarbejderne
sender en mail til hele huset, når de har haft et stort salg til en ny
kunde. Det er vigtigt med transparens, fordi de er en lille men meget kommerciel
virksomhed. De har behov for at løfte i flok.
Thomas Kjørnæs var i sin tid hos Netsolutions bl.a. ansvarlig for Scandinavian
Tobacco Group, som var en vigtig kunde. Han kendte kunden godt, og det var
derfor ham, der overtog kunden efter Thomas Kjørnæs. Han besøgte de to ITansvarlige
i Assens. Her fortalte de, at de var blevet kontaktet af Thomas Kjørnæs,
og at de havde købt nogle computere. Han syntes, at kunden skulle vide,
at Netsolutions havde en tvist med Thomas Kjørnæs, og han håbede, at de ville
forblive kunder hos Netsolutions.
Han kan ikke forklare, hvorfor Thomas Kjørnæs’ salg faldt i tiden op til hans
fratræden. Måske hang det sammen med, at Scandinavian Tobacco Group gik i
udbud på omtrent samme tidspunkt. Et udbud Netsolutions i øvrigt vandt.
I forbindelse med forslaget til en ny ejeraftale i 2017 var der mange ting, som de
drøftede. Han havde en dialog med Thomas Kjørnæs om at starte en ny virksomhed,
men det blev ikke til noget.
De kunder, som de kender til, at Thomas Kjørnæs har kontaktet, er blandt nogle
af deres 20 % største kunder målt på dækningsbidrag. Der er nogle kunder,
hvor de kan tjene mere på, at der kommer en ny sælger, men ofte skal der opbygges
et nyt tillidsforhold. Det var hans ansvar at opretholde de gode salgstal,
som Thomas Kjørnæs havde opnået, men det lykkedes ikke.
Thomas Kjørnæs var ikke chef for noget personale, men Thomas Kjørnæs var
chef for en elev, da han selv kom til virksomheden. Der var ingen, der rapporterede
til Thomas Kjørnæs.
Han mener, at de har Thomas Kjørnæs’ ansættelsesaftale et sted. Thomas Kjørnæs
var ansat som funktionær, også i henhold til ansættelsestillægget. Jobbeskrivelsen
er dækkende for ca. 80 % af Thomas Kjørnæs’ arbejdsopgaver, men
der mangler noget om hans opgaver som ejer og partner.
Oktay Ilgöy har forklaret bl.a., at han er partner i Netsolutions og har ansvaret
for samarbejdspartnere, marketing og sine egne kunder. Thomas Kjørnæs og
han indtrådte som ejere i 2008. I 2012 blev Henrik Koska en del af ejerkredsen,
og de drøftede i den forbindelse, hvordan ejeraftalen skulle udformes. Han kan
huske, at han lænede sig op ad det, Thomas Kjørnæs sagde, fordi Thomas Kjørnæs
fik rådgivning fra sin advokat.
Thomas Kjørnæs var ikke en almindelig medarbejder. Både han og Thomas
Kjørnæs ejer hver 10 % af Netsolutions, og de har lige meget at skulle have sagt.
Det ville være forkert at sige, at han er på lige fod med de andre medarbejdere.
Han kan træffe visse beslutninger over for leverandører og samarbejdspartnere,
hvor han ikke behøver involvere de andre partnere. Den frihed havde Thomas
Kjørnæs også på sit eget område.
De drøftede alle fire væsentlige beslutninger, inden de blev truffet. Det kunne
bl.a. være vedrørende printaftaler. Det kunne ingen af dem selvstændigt tage
stilling til, for det var en stor aftale.
Hans kunde VUC Nordjylland gjorde ham opmærksom på, at de var blevet
kontaktet af Thomas Kjørnæs. Han blev overrasket, fordi han ikke havde troet,
at Thomas Kjørnæs som medejer kunne finde på at handle sådan. VUC Nordjylland
har været hans kunde, siden han startede i virksomheden, og har været en
top-10 kunde i mange år.
Selvom man måske ikke kan huske alle kunder på kundelisten, kender man i
hvert fald til de største 20 eller 50. På deres strategiske møder kiggede de på
disse kunder, fordi de var vigtige for dem.
Thomas Kjørnæs har forklaret bl.a., at han har en handelsskoleuddannelse og
har arbejdet hos Netsolutions siden 2001 som sælger. Han blev medejer af Netsolutions
i 2008. Han driver nu Cave IT ApS. I tiden op til sin opsigelse var det
ikke rart at være i Netsolutions. Der var stor utilfredshed med det ledelsesmæssige
i virksomheden og med udkastet til en ny ejeraftale. Derfor var Henrik
Koska og han interesserede i at starte noget nyt.
Han vidste godt, at han ville starte Cave IT, da han sagde op.
For ti år siden havde han salgsansvar for 1-2 medarbejdere, men det varede ikke
længe, og han har ikke siden haft ansvar for nogen medarbejdere. Siden da har
han udelukkende været sælger. Key account manager betyder i hans optik blot
en erfaren sælger, der har ansvar for virksomhedens større kunder. Han havde
sine kunder, og andre havde deres. Han var selvkørende i sit arbejde. Hans chef
i det daglige var Henrik Koska.
Den fremlagte jobbeskrivelse er fuldt ud dækkende for den funktion, som han
havde i Netsolutions. Der var ingen, der rapporterede til ham i Netsolutions, og
ingen skulle spørge ham om lov til noget. Han havde heller ingen instruktionsbeføjelse
over for nogen.
Han benyttede alene titlen ”partner” i sin e-mailsignatur af stolthed.
Han var ikke printansvarlig. Den rolle fandtes ikke, da han var ansat. Han vidste
en del om printløsninger og hjalp andre medarbejdere, hvis de skulle bruge
en printløsning til en kunde, men han overtog ikke kunden.
Ledergruppevurderingen er en vurdering af ham som key account manager,
partner og ejer. Vurdering blev lavet, fordi der var et ønske om, at der blev lavet
en vurdering af, hvordan medarbejderne så på partnerne.
Han var ikke en del af ledelsesgruppen og han deltog ikke i ledergruppemøderne.
Salgscheferne, som havde medarbejdere under sig, var derimod med til disse
møder. Han deltog i partnermøderne, som havde karakter af videndeling og
ikke beslutningsmøder.
Det var alment kendt, at han var key account manger. Det var det, han arbejdede
som, men han var ikke en del af ledelsen, og han var ikke tegningsberettiget.
Han har ikke medtaget kundelister eller andet materiale om kunder i forbindelse
med sin fratræden.
Uden at se på kundelisten ville han ikke kunne huske de største kunder inden
for det sidste år. Han troede ikke, at Scandinavian Tobacco Group var blandt de
20 % største kunder. Der var efter hans opfattelse mange, der var større.
Det er rigtigt, at han mødtes med Kenneth Troest og Henrik Hey på en cafe for
at drøfte opstart af en anden virksomhed. De talte om forretningsgrundlaget,
men ikke om hvilke kunder de skulle sælge til.
Han var ikke ansvarlig for VUC Nordjylland, da han var i Netsolutions. Han
tog kontakt til dem, før han modtog kundelisten, men har ikke handlet med
dem.
Han var ansvarlig for Scandinavian Tobacco Group i Netsolutions. Han kontaktede
dem før, han fik kundelisten. Cave ITs samlede dækningsbidrag på denne
kunde er på ca. 45 – 50.000 kr.
Europcar tog kontakt til ham, før han modtog kundelisten. Det samlede dækningsbidrag
på denne kunde er på ca. 18.000 kr.
Scandinavian Brake Systems henvendte sig til ham, før han fik kundelisten. Det
samlede dækningsbidrag på denne kunde er på ca. 10.000 kr.
Han var ikke ansvarlig for AFA/JCDecaux i Netsolutions. Han har været i kontakt
med dem, før han fik kundelisten, men har ikke handlet med dem.
Han har handlet med Invacare, før han fik kundelisten og har haft et samlet
dækningsbidrag på denne kunde på ca. 25.000 kr.
Han har også solgt til nogle af disse kunder, efter at han modtog kundelisten.
Han deltog i drøftelserne vedrørende ejeraftalen fra 2012. Han studsede ikke
over, at han kunne tegne selskabet i henhold til stillingsfuldmagt.
Han deltog på de arrangerede strategiseminarer.
Kenneth Troest har forklaret bl.a., at han er salgschef. Han startede hos Netsolutions
for fire år siden. Thomas Kjørnæs er en af hans venner.
I virksomheden deler de oplysninger om kunder, og alt er tilgængeligt. De holder
mandagsmøder, hvor de bliver informeret om hovedtrækkene i de fleste
ting, der foregår i virksomheden. Hvis nogen får en stor kunde eller lignende,
er de også gode til at dele det.
Han deltog på kick-off møderne, som var for alle medarbejdere. Her drøftede
man året, der var gået og det kommende år. Der var altid et tilbageblik på,
hvordan året var gået, og hvilke kunder virksomheden havde haft, og deres
top-100 kunder blev altid præsenteret.
Scandinavian Tobacco Group var en af Netsolutions større kunder både vurderet
ud fra kundens potentiale og ud fra omsætning.
Han har ikke fået tilbud om at blive partner i Thomas Kjørnæs’ virksomhed. I
foråret 2018 var der stor utilfredshed blandt medarbejderne, og det var derfor
naturligt, at man talte om, hvilke andre muligheder der var.
Han er som salgschef en del af ledelsen i Netsolutions og er med til ledermøderne.
Thomas Kjørnæs deltog ikke i ledermøderne. Han indtog som key account
manager en sælgerrolle.
Thomas Kjørnæs deltog derimod i strategiseminarerne. Thomas Kjørnæs ville
ikke have lederansvar, men var stadig partner, hvilket i manges øjne var lidt
mærkeligt. Han var ikke leder for nogen. Der var ingen, der refererede til ham.
Af de 158 kunder på kundelisten ville han måske kunne nævne 10-20 kunder
uden at have set listen.
Dækningsbidraget på den kunde, som han er ansvarlig for, og som er firmaets
største, er på ca. 4,5 mio. kr. Der er ikke andre kunder på lignende niveau.
Henrik Hey har forklaret bl.a., at han er sælger hos Netsolutions. Han startede i
virksomheden i 2013.
De udveksler kundeoplysninger internt i virksomheden, bl.a. på deres mandagsmøder,
hvor hver sælger præsenterer, hvilke sager de har for hvilke kunder.
Derudover bruger de deres databasesystem, hvor alle kundeoplysninger
ligger. Der kan man få et overblik over kunderne. De modtager også hver dag
en mail med oplysninger om, hvilke kunder der har afgivet ordrer, og hvor store
ordrerne er. Desuden har de kick-off møder to gange årligt, hvor de blandt
andet får oplysninger om omsætning og dækningsbidrag fordelt på de enkelte
kunder.
Efter Thomas Kjørnæs’ opsigelse mødtes han med Thomas Kjørnæs for at drøfte
overleveringen af Thomas Kjørnæs’ kunder til ham. Thomas Kjørnæs havde en
liste med sine kunder. Han fik bl.a. overdraget Europcar, FOA og Transcargo.
Thomas Kjørnæs gav en introduktion til kunderne. Thomas Kjørnæs fortalte om
historikken med kunden, og hvem han skulle kontakte fremadrettet. Thomas
Kjørnæs sagde vedrørende Europcar, at der ikke var så meget omsætning, som
der havde været tidligere, men at det var vigtigt, at han alligevel fik holdt et
møde med dem. Han var ikke overrasket, da Europcar fortalte ham, at de stadig
samarbejdede med Thomas Kjørnæs.
Han er ikke blevet tilbudt at blive ansat eller blive medejer i Cave IT, og der var
ikke noget projekt med ham involveret om at starte en ny virksomhed.
Parternes synspunkter
For Jatesi Invest ApS, Copenhagen-Living ApS og OI Consulting Holding ApS
er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet
af 23. oktober 2019, hvoraf fremgår:
”
2. ANBRINGENDER
Til støtte for de nedlagte påstande gøres følgende gældende:
Anpartshaveroverenskomsten er indgået på helt sædvanlige vilkår og er gyldig i
forholdet mellem sagsøger og sagsøgte.
Det fremgår af anpartshaveroverenskomstens (…) præambel, at "Overenskomsten
forpligter såvel holdingselskaberne som ejerne/personerne bag disse selskaber".
Det er således udtrykkeligt aftalt, at anpartshaveroverenskomsten gælder for såvel
den juridiske person og den fysiske ejer heraf.
Ejeraftalen er personligt bindende for Thomas Kjørnæs, idet der eksplicit af ejeraftalen
fremgår, at denne tillige gælder de ultimative ejere personligt for det tilfælde,
at kapitalandelen ejes gennem et holdingselskab.
Henset til at Thomas Kjørnæs i øvrigt personligt har underskrevet ejeraftalen, har
han i den forbindelse personligt påtaget sig samtlige forpligtelser indeholdt deri,
da han med sin underskrift har underskrevet på egne vegne såvel som Kjørnæs Invest
ApS' vegne.
Thomas Kjørnæs er derfor utvivlsomt forpligtet til at overholde ejeraftalens vilkår i
sin egenskab af medejer af NetSolutions ApS.
Det er i anpartshaveroverenskomsten § 6 vedrørende kunde- og konkurrenceklausul
aftalt, at: "Når en anpartshaver udtræder af selskabet, er der en kundeklausul
på de, på ansættelsens ophør 20 % største antal kunder målt på dækningsbidrag.
Distributører og producenter er ikke medregnet som kunder. Der udarbejdes en liste
med hvilke kunder der er dækket af denne klausul. Overtrædelse af kunde-
/konkurrenceklausulen medfører pligt til betaling af konventionalbod svarende til
sidste års løn (inklusiv bonus, provision m.m.). Betaling af konventionalbod medfører
ikke, at overtrædelsen bliver retmæssig, og konventionalboden hindrer ikke,
at et eventuelt større erstatningskrav kan rettes imod anpartshaveren. Klausulen er
gældende i 2 år fra ansættelsens ophør".
Thomas Kjørnæs havde ikke funktionærstatus, hvorfor Thomas Kjørnæs er bundet
af kundeklausulen omfattet af anpartshaveroverenskomsten indgået den 15. december
2012.
Thomas Kjørnæs opfylder ikke betingelsen for at have en tjenestestilling, da Thomas
Kjørnæs indirekte er medejer af NetSolutions ApS og qua sin lederrolle samme
sted.
Thomas Kjørnæs mistede sin status som funktionær i kraft af erhvervelsen af sin
ejerandel med 10 %, og grundet de faktiske ændringer i Thomas Kjørnæs' stillingsindhold.
Parternes anpartshaveroverenskomst gav tillige yderligere indflydelse på selskabets
drift, da væsentlige beslutninger kun kunne træffes af 2/3 af den nominelle kapital
samt 2/3 af anpartshaverne efter antal, jf. anpartshaveroverenskomstens § 4.
Således kunne Thomas Kjørnæs sammen med kun en kapitalejer blokere for væsentlige
beslutninger på trods af en samlet nominel minoritetsejerandel på kun 20
%.
Thomas Kjørnæs blev i 2008 medejer og er fortsat medejer af selskabet, ligesom
Thomas Kjørnæs fast har deltaget i partnermøder, ejermøder, og i ledergruppen,
som formelt mødtes flere gange årligt med henblik på at drøfte drift og udvikling
af NetSolutions ApS.
Ejerkredsen har endvidere afholdt halvårlige strategi-seminarer, hvor Thomas
Kjørnæs i kraft af sin ledende stilling og kapitalpost i selskabet har været med som
en del af ledelsesgruppen og ejerkredsen. Strategi-seminarerne har været efterfulgt
af strategi-kickoff på en dags varighed for resten af selskabet, hvor Thomas Kjørnæs
har medvirket som en del af ledelsesgruppen og ejerkredsen. Disse forhold taler
yderligere for, at Thomas Kjørnæs har haft væsentlig indflydelse på driften af
selskabet, idet han jo ikke ville have deltaget, hvis ikke han havde været en del af
selskabets ledelse og ejerkreds.
Dertil kommer, at Thomas Kjørnæs i henhold til ejeraftalen opererede som områdedirektør,
med hovedansvaret for kunderne, ligesom det fastholdes, at han tillige
var ansvarlig for printløsninger.
Thomas Kjørnæs har dermed i kraft af sin stilling som partner og de facto udførelse
af kerne- og ledelsesopgaver haft en væsentlig indflydelse, i kraft af sit stillingsindhold.
Dertil kommer, at Thomas Kjørnæs har opereret selvstændigt i forhold til specifikke
ansvarsområder.
Det er i vurderingen af stillingen relevant, at der var tale om en lukket og begrænset
ejerkreds, hvorfor ejerskabet tæller væsentligt tungere end såfremt den bestod
af flere ejere.
Ejerkredsen havde endvidere en intern aftale, kaldet "partneraftalen", hvorefter
ejerkredsen grundet deres ledende stillinger i selskabet havde goder der ikke var
tilgængelige for selskabets øvrige ansatte, herunder mulighed for indkøb af ekstra
dyre mobiltelefoner, restaurantbesøg med forretningsforbindelser, samt netværksture.
Udgifterne hertil blev trukket i ejerkredsens bruttoløn.
Thomas Kjørnæs og hans selskab, Kjørnæs Invest ApS, er under alle omstændigheder
forpligtede, også hver for sig, til at iagttage ejeraftalens bestemmelser, herun18
der i forhold til den i § 6 anførte kunde- og konkurrenceklausul, som parterne aftalte
at sanktionere.
Forpligtelsen til ikke at have erhvervsmæssig kontakt til NetSolutions ApS' 20 %
største kunder har Thomas Kjørnæs og Kjørnæs Invest ApS i henhold til ejeraftalen
påtaget sig som partner og, direkte og indirekte, medejer af selskabet. Kundeklausulen
påhvilede alle fire kapitalejere på samme måde.
Det forhold, at kundelisten blev fremsendt ca. 4 måneder efter at Thomas Kjørnæs
fratrådte sin stilling den 30. juni 2018 er irrelevant for sagen. Thomas Kjørnæs
spurgte ikke om enkelte kunder kunne være omfattet, selvom Thomas Kjørnæs
havde kendskab til alle kunder og kundestørrelse via sin rolle som partner og medlem
af ledelsen siden 2008.
Forpligtelsen i henhold til kundeklausulen gælder fortsat for Thomas Kjørnæs, ligesom
Thomas Kjørnæs også er underlagt en loyalitetsforpligtelse og lov om forretningshemmeligheder.
Det er i anpartshaveroverenskomsten § 2 aftalt, at: "Anpartshaverne har pligt til, jf.
respektive ansættelsesaftaler i Netsolutions ApS til i enhver henseende at arbejde
for fremme af anpartsselskabets formål og til at stille deres i den forbindelse aftalte
arbejdskraft til rådighed for selskabet. Så længe anpartshaverne arbejder i selskabet,
må ingen af dem etablere sig eller være aktiv deltager med nogle andre produkter
eller virksomheder, af hvad art nævnes kan."
Thomas Kjørnæs har så tidligt som i april 2018 planlagt illoyal konkurrerende virksomhed.
Thomas Kjørnæs forsøgte eksplicit at hemmeligholde hans opstart af Cave
IT ApS, og hans korrespondance herom med Henrik Hey og Kenneth Troest.
Thomas Kjørnæs ønske om hemmeligholdelse er netop udtryk for, at hans adfærd
var illoyal, i strid med ejeraftalen og i strid med hans ledende stilling i selskabet.
Det udgjorde en særskilt overtrædelse af anpartshaveroverenskomsten.
Thomas Kjørnæs havde qua sit ejerskab i Selskabet haft fuldt kendskab til selskabets
kunder, omsætningstal m.v. Alle selskabets største kunder blev drøftet to gange
årligt i forbindelse med strategiseminarerne, ligesom Selskabets pipeline af kunder
og ordrer løbende blev drøftet i Selskabet.
Thomas Kjørnæs havde i kraft af sin ledende stilling og daglige kundekontakt et
omfattende kendskab til NetSolutions ApS' kunder, hvorfor Thomas Kjørnæs allerede
var bekendt med NetSolutions ApS' 20 % største kunder både på tidspunktet
for hans fratræden og før.
Som redegjort for ovenfor tiltrådte Thomas Kjørnæs personligt ejeraftalen, og enhver
henvisning til anpartshaveren indebærer en henvisning til Thomas Kjørnæs
personligt. Således er det naturligvis Thomas Kjørnæs løn, som boden skal tage udgangspunkt
En kundeklausul indebærer, at den der har påtaget sig forpligtelsen ikke må have
kontakt til kunderne og andre forretningsmæssige forbindelser, omfattet af kundeklausulen;
dette er alment kendt, og det er således ikke afgørende, at selve gerningsindholdet
ikke var mere specificeret. Dette var også parternes forståelse med
forpligtelsen i ejeraftalen. Thomas Kjørnæs havde siden 2008 været underlagt denne
kundeklausul.
Thomas Kjørnæs har overtrådt den i anpartshaveroverenskomsten indeholdte kundeklausul
ved at forsøge at hverve sagsøgers eksisterende kunders I sagsøgtes
duplik er samhandel med i hvert fald tre kunder erkendt af sagsøgte.
Sagsøgte er dermed forpligtet til at betale konventionalbod for hver overtrædelse
af kundeklausulen.
Henset til at der ikke står, at "overtrædelser" - men "overtrædelse" - medfører pligt
til betaling af konventionalbod, er det evident, at den aftalte bod kan kræves for
hver overtrædelse, da dette således eksplicit er aftalt.
Konventionalboden kan opgøres til DKK 3.237.277,75 svarende til 5 dokumenterede
overtrædelser, hvor boden opgøres som sidste års løn (inklusiv bonus, provision
m.m.). Sagsøgte har ikke gjort indsigelser mod opgørelsen af sidste års løn,
der således kan lægges til grund.
Det afvises, at boden skulle være urimelig, ikke mindst under hensyntagen til Thomas
Kjørnæs' ageren i ond tro i forhold til de begrænsninger, han som medejer af
selskabet var - og fortsat er underlagt.
Desuden er der også sandsynliggjort et væsentligt tab alene på de kunder som
sagsøger er bekendt med, at Thomas Kjørnæs har kontaktet.”
For Thomas Kjørnæs og Kjørnæs Invest ApS er der i vidt omfang procederet i
overensstemmelse med påstandsdokumentet af 23. oktober 2019, hvoraf bl.a.
fremgår:
”SAMMENFATTENDE SAGSFREMSTILLING:
…
Illoyalitet
Det er ubestridt, at Thomas Kjørnæs i fortrolighed talte med gode kolleger om
fremtiden, ogat der var flere der gerne ville forlade Netsolutions ApS, herunder
Henrik Koska, Henrik Heyog Kenneth Troest. De drøftelser blev ikke til mere end
drøftelser.
Det er også ubestridt i sagen, at Thomas Kjørnæs foretog nogle forberedende handlinger
til opstart af sin kommende virksomhed. Thomas Kjørnæs og Cave IT ApS
har ikke hvervet kunder,startet drift eller haft anden aktivitet før 1. juli 2018, hvor
Cave IT ApS blev lanceret overfor offentligheden.
Thomas Kjørnæs og Cave IT ApS har ikke medtaget dokumenter eller kundelister
fra Netsolutions ApS. Thomas Kjørnæs og Cave IT ApS har ikke målrettet eller systematisk
rettet henvendelse til Netsolutions ApS kunder.
Det gøres gældende, at de sagsøgte ikke har handlet retsstridigt eller illoyalt i forhold
til Netsolutions ApS.
…
Kundeklausul
Sagens hovedspørgsmål er hvorvidt Thomas Kjørnæs eller Kjørnæs Invest ApS har
overtrådt den kundeklausul der er indført i anpartshaveroverenskomsten.
Klausulens ordlyd:
Thomas Kjørnæs personligt har ikke tiltrådt anpartshaveroverenskomsten. Han er
ikke nævnt som part i listen over parter til aftalen. Thomas Kjørnæs underskrift er
givet på vegne af Kjørnæs Invest ApS.
Som det er parterne bekendt, har Kjørnæs Invest ApS ingen aktiviteter, og det må
lægges til grund som værende ubestridt, at Kjørnæs Invest ApS ikke har overtrådt
kundeklausulen og derfor skal frifindes i henhold til de nedlagte påstande.
”Når en anpartshaver udtræder af selskabet, er der en kundeklausul gældende på
de, på ansættelsens ophør 20 % største antal kunder målt på dækningsbidrag. Distributører
og producenter er ikke medregnet som kunder. Der udarbejdes en liste
med hvilke kunder der er dækket af denne klausul. Overtrædelse af kunde- / konkurrenceklausulen
medfører pligt til betaling af konventionalbod svarende til sidste
års løn (inklusiv bonus, provision m.m.). Betaling af konventionalbod medfører
ikke, at overtrædelsen bliver retmæssig, og konventionalboden hindrer ikke, at et
eventuelt større erstatningskrav kan rettes imod anpartshaveren. Klausulen er gældende
i 2 år fra ansættelsens ophør.”
Klausulen er uklar. Uklarheden skal komme koncipisten til skade. Det fremgår ikke
af klausulen at der skal foretages en bodsbetaling pr. kunde der er handlet med.
Et så byrdefuldt vilkår skal fremgå klart og tydeligt.
Det fremgår ikke klart af klausulen, hvorledes det fastlægges hvilke kunder der er
omfattet. Normalvis udformes sådanne klausuler i tråd med det nye udkast til ejeraftale
der er fremlagt som sagens bilag B.
• Kundeklausulen gælder i henhold til sin ordlyd kun anpartshaveren. Anpartshaveren
er Kjørnæs Invest ApS. Et så indgribende vilkår kan ikke omfatte
andre personer eller juridiske personer ved udvidet fortolkning.
• Boden i henhold til klausulen beregnes ud fra anpartshaverens løn. Anpartshaverens
løn var 0 kr. Der har gennem årene været intet eller næsten
intet udbytte udbetalt til ejerne.
• Kundeklausulen mangler at beskrive det centrale gerningsindhold. Det er
ikke godtgjort at de sagsøgte har handlet på en måde der er beskrevet i
kundeklausulen.
• Det bestrides at kundeklausulens vilkår betyder, at der skal betales en konventionalbod
pr. overtrædelse. Klausulen gør udtømmende op med hvilken
bod der skal betales hvis den ikke overholdes. Bodens størrelse og
dens tidsmæssige udstrækning berettiger uanset fortolkningsmetode ikke
til mere end en enkelt bod i perioden. Under alle omstændigheder må
uklarheden herom komme sagsøgerne til skade.
Sammenfattende kan det konstateres, at klausulen ikke er en færdig tekst, og at det
er omsonst at forsøge at udlede ret derfra.
De omfattede kunder
Cave IT ApS har efter sin opstart handlet med en lang række kunder, herunder de i
svarskriftet og duplikken anførte:
1. VUC Nordjylland – Thomas Kjørnæs var ikke ansvarlig for denne kunde i
Netsolutions ApS. Cave IT ApS var i kontakt med denne kunde før der
blev udleveret en liste fra Netsolution ApS’ side. Cave IT ApS har ikke
handlet med kunden.
2. Scandinavian Tobacco Group – Cave IT ApS har været i kontakt med denne
kunde før der blev udleveret en liste fra Netsolution ApS’s side. Cave IT
ApS har indtil dags dato et dækningsbidrag (DB1) på 39.317 kr.
3. Europcar – Cave IT ApS har været i kontakt med denne kunde før der blev
udleveret en liste fra Netsolution ApS’s side. Cave IT ApS har indtil dags
dato et dækningsbidrag (DB1) på 17.505 kr.
4. Scandinavian Brake Systems - Cave IT ApS har været i kontakt med denne
kunde før der blev udleveret en liste fra Netsolution ApS’s side. Cave IT
ApS har indtil dags dato et dækningsbidrag (DB1) på 10.358 kr.
5. AFA JCDecaux - Thomas Kjørnæs var ikke ansvarlig for denne kunde i
Netsolutions ApS. Cave IT ApS var i kontakt med denne kunde før der
blev udleveret en liste fra Netsolution ApS’ side. Cave IT ApS har ikke
handlet med kunden.
For disse kunder er samhandlen opstået før sagsøgerne fremsendte en liste over de
af Netsolutions ApS’s kunder over. Det gøres fortsat gældende, at Cave IT har været
berettiget til at modtage ordrer også fra kunder som tidligere har været kunder
hos Netsolutions ApS.
Thomas Kjørnæs har ikke ved sin fratrædelse medtaget lister over Netsolution
ApS’s kunder. Dette ville være i strid med Lov om forretningshemmeligheder.
Thomas Kjørnæs fik ikke udleveret nogen liste med navne på de kunder, som Netsolutions
ApS mener er omfattet af kundeklausulen. Det følger af retspraksis at sådanne
lister skal udleveres senest ved fratrædelsen. Den første liste i sagen fremkommer
25. oktober 2018, på et tidspunkt hvor Cave IT ApS har været i drift i henved
4 måneder.
Det gøres gældende, at sagsøgerne hvis de ville håndhæve kundeklausulen var
forpligtet til samtidig at udlevere en liste med de relevante kunder, som betinget
efter kundeklausulens ordlyd. Det har sagsøgerne valgt ikke at gøre. Det valg har
bindende virkning. Sagsøgerne har således fortabt retten til at håndhæve kundeklausulen.
Det gøres derfor fortsat også gældende, at sagsøgerne ikke kan ”kriminalisere” de
sagsøgtes adfærd med tilbagevirkende kraft. En sådan fortolkning vil utvivlsomt
udgøre et urimeligt aftalevilkår. Netsolutions ApS har haft sinde maj 2018 til at udfærdige
listen.
Hvis retten mod forventning måtte komme frem til, at sagsøgerne ikke har fortabt
denne ret, gøres det af de sagsøgte gældende, at kundeklausulen tidligst kan få
virkning fra det tidspunkt den fremkommer – 25. oktober 2018 og kun med virkning
for kunder som de sagsøgte ikke allerede har kontaktet. Som det fremgår
ovenfor, er kontakten til de for sagen relevante kunder sket før den 25. oktober
2018.
De sagsøgte har ved brev 6. november 2018 til sagsøgerne fremført at det er udokumenteret,
hvorledes sagsøgernes kundeliste er fremkommet.
De sagsøgte er blevet opfordret til at dokumentere og forklare hvordan listen med
kunder i sagens bilag 8 er fremkommet. Det er ikke sket. Den processuelle skadevirkning
er, at listen ikke kan udgøre en liste udarbejdet i overensstemmelse med
kundeklausulen.
I replikken er det anført at de sagsøgte jf. bilag 16 har været fuldt ud bekendt med
de sagsøgtes top 100 kunder. Undertegnede kan imidlertid ikke identificere en top
100 liste fra andre år end 2014 i bilag 16. Der er også en liste med kunder fra 2017,
hvor dækningsbidrag er angivet, uden der dog er dokumenteret hvordan bereg23
ninger er foretaget og hvilke kunder der udgør et dækningsbidrag på 20 % af det
samlede dækningsbidrag.
Henvisningen til en opgørelse for 1. juli 2017 til 30. juni 2018 kan undertegnede ikke
identificere. Der mangler fortsat svar på hvordan listen i bilag 8 er udarbejdet.
Hvad er sagsøgernes standpunkt i forhold til hvilke kunde eller kundemener som
kan defineres som kunder, således at en beregning kan identificere de 20 % største?
Hvad er Netsolutions ApS dækningsbidrag på disse? Oplysningerne kan umiddelbart
trækkes fra Netsolutions ApS’s økonomisystem. Manglende dokumentation i
den anledning må få den processuelle skadevirkning, at bilag 8 tilsidesættes i sin
helhed, og at kundeklausulen er uanvendelig.
Lønmodtager og kundeklausulen
Kjørnæs Invest ApS ejer 10 % af Netsolutions ApS. Kjørnæs Invest ApS har ikke
nogen optioner om at købe flere anparter.
Aftalegrundlaget mellem Thomas Kjørnæs og Netsolutions ApS er en funktionæraftale
og tillæg til ansættelseskontrakt med titlen ”Aftale om vilkår for aflønning
af Thomas Kjørnæs” som blev underskrevet 28. marts 2017. De sagsøgte har
processuelt opfordret sagsøgerne til at fremlægge den bagvedliggende funktionæraftale.
Det har de ikke gjort. Den processuelle skadevirkning er, at det kan lægges
til grund, at den grundlæggende aftale er en funktionæraftale.
I bilag F som er dommen i sagen mellem Netsolutions ApS (repræsenteret af Jacob
Appel) noterer retten, at der er enighed blandt parterne om at Thomas Kjørnæs var
ansat som funktionær.
Af tillægget (…) fremgår lønnen, som er delvis provisionsbaseret afhængig af Thomas
Kjørnæs’ præstation som sælger. De samme vilkår gør sig gældende for en
række af sælgerne i Netsolutions ApS.
Thomas Kjørnæs arbejdsopgaver er ifølge tillægget følgende:
• Opsøgende og plejende slag gennem kontakt til kunder/emner med over
50 IT brugere
• Afholdelse af kundebesøg på nye kunder/emner (altid 2 deltagere fra Netsolutions).
• Afholdelse af minimum 3 kundebesøg pr. uge.
• Sende mødeindkaldelse med agenda inden møder samt mødereferat efter
endt møde.
• Drive salget af IT-løsninger over for de kontaktede kunder/emner.
• Støtte op omkring de indgående kald.
• Vedligeholde kundedatabasen med aktiviteter og Pipeline.
• Bidrage til at tage certificeringer inden for udvalgte områder.
• Opnåelse af det personlige DB budget.
• Bidrage positivt til kulturen i virksomheden, og aktiv og positiv deltagelse
i interne møder og træning.
• Varetage virksomhedens interesse over alle virksomhedens interessenter,
både internt og eksternt.
• Aktiv deltagelse i salgsstøtte, viden samt sambesøg for virksomhedens ansatte.
• Tilbudsskrivning, herunder udarbejdelse af konfigurationer samt præsentation
af løsningsforslag.
Dette er samtidig en præcis beskrivelse af en lønmodtagers opgave som sælger.
Sagsøgerne gør i stævningen gældende, at Thomas Kjørnæs var ansat som partner.
Partner er ikke en stillingsbeskrivelse/funktion, som man kan ansættes som. Det afvises,
at Thomas Kjørnæs havde en anden funktion end sælger (key account manager).
Thomas Kjørnæs har aldrig været en del af selskabets ledelse. Thomas Kjørnæs
havde ikke nogen instruktionsbeføjelser i virksomheden og Thomas Kjørnæs kunne
ikke tegne virksomheden. Som beskrevet indledningsvis består Netsolution
ApS’s direktion af Jacob Appel og Henrik Koska. Oktay Ilgöy er ikke en del af direktionen,
men har titel af salgsdirektør og har medarbejderansvar.
I udkast til den nye ejeraftale gjorde man sig den ulejlighed at nedskrive hvilke
funktioner de respektive ejere havde. Således fremgår det af punkt 1.3 at:
”JI er ejet og kontrolleret af Jacob Appel (”Jacob”), som er formand for Selskabets
bestyrelse og ansat som direktør i Selskabet. KI er ejet og kontrolleret af Thomas
Kørnæs (”Thomas”), som er ansat som Key Account Manager i Selskabet. OI er ejet
og kontrolleret af Oktay Ilgöy (”Oktay”), som er ansat som Markedsdirektør i Selskabet.
CL er ejet og kontrolleret af Henrik Koska (”Henrik”), som er ansat som administrerende
direktør i Selskabet. DH er ejet og kontrolleret af Dion Dennis Grydell
(”Dion”), som er ansat som [Stilling] i Selskabet. Jacob, Thomas, Oktay, Henrik
og Dion betegnes hver for sig en ”Ansat” og samlet de ”Ansatte”.”
Thomas Kjørnæs har ikke været en del af en bestyrelse i virksomheden.
Det er ikke i sagsøgernes Processkrift 1 dokumenteret eller på anden måde supplerende
underbygget, at Thomas Kjørnæs funktion i virksomheden Netsolutions A/S
kan føre til, at han ikke havde lønmodtagerstatus.
Det gøres derfor fortsat gældende, at kundeklausulen som direkte følge heraf ikke
har virkning, idet funktionærlovens betingelser ikke er opfyldte.
Thomas Kjørnæs havde ikke nogen lederrolle. Det modsatte er i det hele udokumenteret.
Der er ikke fremlagt noget i sagen, som påvirker eller udvider den stillingsbeskrivelse,
som fremgår at Thomas Kjørnæs’ ansættelseskontrakt - bilag C fra
2017.
Det savner således mening, når sagsøgerne i processkrift 1 anfører, at den rolle
Thomas Kjørnæs havde før han via Kjørnæs Invest ApS blev medejer ikke automatisk
fortsætter efter han blev medejer. Det er jo netop aftalt tydeligt.
Sagsøgerne gør i processkrift 1 gældende, at Thomas Kjørnæs deltog i partnermøder,
ejermøder og ledergruppen. Ejerne i Netsolutions A/S havde et halvårligt partnerseminar.
Der var ikke separate ”partnermøder” og Thomas Kjørnæs deltog ikke
i ledergruppemøder. Ejerne talte fra tid til anden ad hoc om forhold der relaterede
sig til deres ejerforhold. Det er naturligt er en normal og accessorisk foreteelse for
ejere – det påvirker ikke stillingens indhold.
Ejeraftalen henviser netop i punkt 4 til de særskilte ansættelsesaftaler og stillingsbeskrivelser.
Det forhold at der i ejeraftalens punkt 5 om tegningsret er beskrevet
en afgrænset stillingsfuldmagt og begrebet ”områdedirektør”, ændrer ikke herpå.
Det kan endvidere afvises at Thomas Kjørnæs var ansvarlig for printløsninger, ligesom
det kan afvises, at Thomas Kjørnæs havde personaleansvar af nogen art.
Det er korrekt, at medejerne i Netsolutions A/S indenfor skattereglerne kunne foretage
indkøb som blev fratrukket i bruttolønnen. Dette er ikke en udvidelse af Thomas
Kjørnæs lønmodtagerstatus eller stillingsbeskrivelse, men en simpel udnyttelse
af de skattemæssige regler på området.
De sagsøgte gør på baggrund af ovenstående gældende, at Thomas Kjørnæs har
lønmodtagerstatus. Det følger heraf, at en kundeklausul skal følge den lovgivning
der gælder på området. Da anpartshaveroverenskomsten tiltrådtes var funktionærlovens
§ 18a gældende. Ifølge denne skal blandt andet følgende være opfyldt før en
kundeklausul kan gøres gældende overfor en lønmodtager:
1. Arbejdsgiveren skal have haft forretningsmæssig kontakt til den pågældende
kunde inde for de seneste 18 måneder før arbejdstagerens fratrædelse.
2. Klausulen gælder kun kunder, som funktionæren selv har haft kontakt
med eller kunder som arbejdsgiveren ved skriftlig meddelelse inden opsigelsen
har lavet være omfattet af forpligtelsen.
3. Der skal være modtaget en kompensation for den periode forpligtelsen
gælder.
4. Kompensationen skal være på mindst 50 % af lønne på fratrædelsestidspunktet.
Betingelserne i § 18a er ikke opfyldte. Retsvirkningen er, at kundeklausulen er
ugyldig. Alle disse betingelser er forsøgt omgået af sagsøgerne ved at forsøge at
binde Thomas Kjørnæs i 2 år uden kompensation.
Klausulens urimelighed
Aftalelovens § 36 og 38a, stk. 2 gælder for parternes aftaleforhold. Det gøres af
sagsøgerne gældende, at bodsstørrelsen er uforholdsmæssigt stort i forhold til det
tab sagsøgerne har lidt.
En eventuel bods størrelse skal ses i lyset af de faktisk opnåede dækningsbidrag.
En bod på over 3,2 millioner kr. er et helt urimeligt resultat. Sagsøgernes påstand
er ikke baseret på skade som sagsøgerne har lidt. Det er udokumenteret at sagsøgerne
har lidt noget tab.
Bodens størrelse skal i henhold til retspraksis sammenholdes med hvad den krænkende
part rent faktisk har indtjent, hvilket fremgår af tidligere processkrift og
nærværende påstandsdokument.
Det gøres tilsvarende gældende, at varigheden på to år er urimelig.
ANBRINGENDER
Til støtte for de nedlagte frifindelsespåstande 1-3 vedrørende kundeklausulen gøres
det gældende.
at kundeklausulen i anpartshaveroverenskomsten ikke har gyldighed over
for personen Thomas Kjørnæs, idet den ikke er tiltrådt af Thomas Kjørnæs,
at Kjørnæs Invest ApS ikke har foretaget den i sagen omhandlede kontakt
til kunder og dermed ikke har forbrudt sig mod indholdet af kundeklausulen,
at Kundeklausulen i anpartshaveroverenskomsten ikke har gyldighed
overfor Thomas Kjørnæs, idet Thomas Kjørnæs skal anses som lønmodtager
og idet funktionærlovens § 18a ikke er opfyldt,
at sagsøgerne ikke har iagttaget kundeklausulen, ved at undlade at fremsende
den i klausulen krævede liste rettidigt, og at kundeklausulen som
følge heraf principalt er ugyldig, og subsidiært tidligst kan få virkning
fra det tidspunkt listen bliver fremsendt og ikke med virkning for kunder
som de sagsøgte fik kontakt til før listens fremsendelse,
at det ikke i kundeklausulen er beskrevet hvilke handlinger der udgør en
overtrædelse af klausulen,
at boden er urimelig byrdefuld i forhold til det tab som sagsøgerne har
lidt, og er et urimeligt aftalevilkår,
at kundeklausulens varighed på to år er et urimeligt aftalevilkår,
at der ikke er grundlag for at kundeklausulens bodsbestemmelse skal mul27
tipliceres med antal kunderelationer.
…”
Rettens begrundelse og resultat
Det fremgår af præamblen til ejeraftalen, at personer er berettiget til at eje deres
kapitalandele gennem et holdingselskab, hvis personen er 100 % ejer af holdingselskabet
og personligt tiltræder ejeraftalen sammen med selskabet. Det
fremgår endvidere, at ejeraftalen forpligter såvel holdingselskaberne som personerne
bag disse selskaber.
På baggrund heraf, og da såvel Thomas Kjørnæs’ eget navn som navnet på hans
holdingselskab, Kjørnæs Invest ApS, er angivet på underskriftsiden, finder retten
det godtgjort, at Thomas Kjørnæs personligt har tiltrådt ejeraftalen og personligt
er bundet heraf, medmindre ejeraftalen eller dele heraf på andet grundlag
ikke er bindende for Thomas Kjørnæs.
Retten skal herefter tage stilling til, om Thomas Kjørnæs havde status af funktionær
i Netsolutions, idet det i givet fald er ubestridt, at kundeklausulen i ejeraftalen
ikke opfylder betingelserne i den dagældende funktionærlovs § 18 a.
Thomas Kjørnæs blev ansat som sælger i Netsolutions i 2001. I tillægget af 28.
marts 2017 til den oprindelige ansættelseskontrakt henvises der i en af bestemmelserne
udtrykkeligt til reglerne i funktionærloven. De arbejdsopgaver, som
Thomas Kjørnæs ifølge tillægget varetog, var endvidere fortsat opgaver, som er
karakteristiske for en sælger, ligesom han havde mål for sin performance som
sælger og fik udbetalt bonus på grundlag heraf.
Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at Thomas Kjørnæs ikke havde medarbejdere
under sig og ikke deltog i ledelsesmøderne i Netsolutions. Han var
således ikke en del af ledelsen og havde reelt ingen indflydelse på virksomhedens
daglige drift, som blev varetaget af Henrik Koska og Jacob Appel. Deltagelsen
i de halvårlige strategiseminarer ændrer ikke herved.
Med en ejerandel på 10 % havde han desuden ikke mulighed for alene at øve afgørende
indflydelse på væsentlige dispositioner i virksomheden.
Det er således samlet set rettens vurdering, at Thomas Kjørnæs både før og efter,
at han var blevet medejer, havde en tjenestestilling i Netsolutions, og at
funktionærloven derfor finder anvendelse. Som følge heraf er Thomas Kjørnæs
ikke bundet af kundeklausulen i ejeraftalen, idet den ikke opfylder betingelserne
i den dagældende funktionærlovs § 18 a og dermed ikke er gyldig. Thomas
Kjørnæs kan derfor heller ikke pålægges en konventionalbod.
Uanset om Thomas Kjørnæs måtte have handlet i strid med den loyalitetspligt,
der påhvilede ham som medejer af Netsolutions, har sagsøgerne efter det i sagen
fremkomne ikke godtgjort at have lidt et tab som følge heraf.
Som følge af det anførte frifindes Thomas Kjørnæs for de nedlagte påstande.
Det fremgår af ejeraftalen, at den er underskrevet af Kjørnæs Invest, og at selskabet
dermed er forpligtet af bestemmelserne i aftalen. Da Kjørnæs Invest ikke
har imødegået sagsøgernes påstand 1 og 2, tager retten disse påstande til følge
over for selskabet.
Der er ikke fremkommet oplysninger under sagen om, at Kjørnæs Invest har taget
kontakt til Netsolutions’ kunder. Der findes derfor ikke grundlag for at pålægge
Kjørnæs Invest en konventionalbod, og Kjørnæs Invest frifindes som følge
heraf for sagsøgernes påstand 3.
Efter sagens udfald skal sagsøgerne betale sagsomkostninger til Thomas Kjørnæs
og Kjørnæs Invest til dækning af rimelige udgifter til advokatbistand. Beløbet
fastsættes efter sagens værdi, forløb og omfang til 150.000 kr. inkl. moms.
THI KENDES FOR RET:
Thomas Kjørnæs frifindes.
Kjørnæs Invest ApS tilpligtes at anerkende, at den i anpartshaveroverens-komsten
af 15. december 2012 indgåede kundeklausul er gyldig.
Kjørnæs Invest ApS tilpligtes at anerkende, at Kjørnæs Invest ApS ikke aktivt
må forsøge at hverve de kunder, der fremgår af den som bilag 8 fremlagte liste.
I øvrigt frifindes Kjørnæs Invest ApS.
Jatesi Invest ApS, Copenhagen-Living ApS og OI Consulting Holding ApS skal
in solidum inden 14 dage betale 150.000 kr. i sagsomkostninger til Thomas Kjørnæs
og Kjørnæs Invest ApS.
Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.