Tilbagekøb af aktier

Dom i sagen F-1-09

Holdingselskabet
(Advokat Peter Schradieck)

mod

X og X ApS
(Advokat Arvid Andersen)

I forbindelse med sin ansættelse som administrerende direktør i A havde X gennem sit helejede selskab X ApS, hvori han tillige var direktør, foretaget investeringer i Holdingselskabet.

Begge selskaber indgår i B-gruppen. Investeringen skete som led i B-gruppens Management Participation Programme og skete i henhold til en Executive Ownership Agreement af 30.

juni 2005 mellem X, X ApS, Holdingselskabet og dettes ejere, et investorkonsortium repræsenteret af C (i det følgende: Aktionæroverenskomsten).

Efter at X den 21. januar 2008 var blevet opsagt og fritstillet, indgik X ApS ved X og Holdingselskabet den 26. februar 2006 en Share Transfer Agreement (i det følgende: Aktietilbagegangsaftalen), hvorved Holdingselskabet for 12.232.000 kr. købte de aktier, som X havde købt gennem sit selskab X ApS.

En måned senere, den 26. marts 2008, blev X bortvist af A under henvisning til, at A var kommet i besiddelse af oplysninger, som efter As opfattelse dokumenterede grov misligholdelse af ansættelsesforholdet. Det anførtes i brevet, at A snarest ville tage initiativ til at kræve "det for meget udbetalte beløb i forbindelse med tilbagekøb af dine aktier retur".

Holdingselskabet fremsatte den 24. april 2008 krav om tilbagebetaling under henvisning til, at tilbagekøbsværdien for aktierne efter pkt. 7.2.1., jf. pkt. 4.3.1 (iii), i Aktionæroverenskomsten skulle opgøres til den indre værdi pr. aktie.

Påstande

Holdingselskabet har nedlagt endelig påstand om, at X og X ApS in solidum, subsidiært X ApS alene, skal betale 9.344.000 kr., subsidiært et mindre beløb, alt med rente fra den 24. maj 2008.

Kravet på 9.344.000 kr. fremkommer ved fra de 12.232.000 kr., som Holdingselskabet i henhold til Aktietilbagegangsaftalen betalte X ApS for de 1.280.000 aktier, at trække 2.688.000 kr., svarende til 2,10 kr. pr. aktie, der angives at være Holdingselskabets indre værdi pr. aktie opgjort på grundlag af det estimerede årsresultat for 2007, som forelå på tidspunktet for tilbagebetalingskravet.

X og X ApS har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.

Direktørkontrakten

X blev ansat som indkøbschef i A i 1994 og tiltrådte som administrerende direktør den 1. januar 1997.

I forbindelse med, at en kreds af investorer repræsenteret af C overtog ejerskabet til Bgruppen, indgik A og X den 16. november 2005 en Executive Service Contract - Chief Executice Officer (i det følgende: Direktørkontrakten), som efter sit indhold erstattede alle tidligere kontrakter. X modtog ud over sin faste løn pensionsbidrag, fri bil, telefon, computer, fax og internet, forsikringer samt en årlig bonus.  Direktørkontrakten fastsatte endvidere bl.a. følgende:

"...

3 Restrictions

3.1 The CEO may not without written consent of the Board of Directors accept salaried or unsalaried duties with other businesses or undertake salaried positions of trust or be a personally liable shareholder/member of any business. However, the CEO is entitled to maintain his current business activities in the companies listed in Appendix 1 provided that these companies do not at any time and in any way compete with the Group Companies. Furthermore the CEO is entitled to make ordinary capital investments in listed securities etc. …

8 Non-Competition Clause / Non-Solicitation Clause / Employee Clause

8.1 The CEO shall for a period of three (3) months from the day of termination, however, at least until 1 July 2008, not be entitled - directly or indirectly - to prepare, set up or become financially interested in any business or department that wholly or partly competes with the business carried on by the Company at the time in question (hereinafter "the Non-competition Clause) or to have any business relationship with the Company's customers or suppliers (hereinafter "the Non-Solicitation Clause"). Furthermore, for at period of three (3) months, however, at least until 1 July 2008, the CEO shall not be entitled to employee/cooperate with employees who have been employed by the Company for 6 (six)  months prior to and/or within this 3-months period (hereinafter "the Employee Clause"). …

12 Disputes

12.1 Any dispute arising between the Company and the CEO out of the employment established by this Executive Service Contract, which cannot be settled by the Parties by negotiation, shall be settled finally and conclusively and with binding effect by arbitration in accordance with the rules of the Danish Institute of Arbitration …"

Aktionæroverenskomsten

På betingelse af, at han påtog sig at investere 2 mio kr. i aktier i Holdingselskabet i overensstemmelse med  B-gruppens investeringsprogram for ledende medarbejdere, jf. Aktionæroverenskomsten, modtog X pr. 1. januar 2006 i forbindelse med indgåelsen af Direktørkontrakten af 16. november 2005 et engangsbeløb af betydelig størrelse, som tilfaldt ham fuldt ud, hvis han ikke sagde op eller blev bortvist fra sin stilling i tidsrummet fra den 1. januar 2006 til den 1. juli 2008, og som ellers skulle tilbagebetales med et forholdsmæssigt beløb.

Aktionæroverenskomsten fastsatte bl.a. følgende:

"...

3.4 The purchase price for the Participant Shares shall be DKK per Participant Share. …

3.7 Each Participant shall be entitled to make the Investment through a Participant Holding Company. Each of the provisions of this Agreement that apply to a Participant shall apply to the Participant Holding Company of such Participant accordingly. Where necessary a Participant shall procure that its Participant Holding Company takes every action required in order to comply with this Agreement.

…

4.3 Termination of employment etc.

4.3.1 An Eligible Purchaser shall have a right to purchase a Participant's Investment or part thereof, … (iii) if the Participant is dismissed due to his willful misconduct or negligence for a purchase price to be determined in accordance with Clause 7 below (see in particular Clause 7.2.1).

4.3.2 In case of,

… (iv) the dismissal of the Participant from his/her employment with a Group Company for some other reason than the Participant's willful misconduct or negligence … an Eligible Purchaser shall have a right to purchase the Investment from the Participant and the Participant shall have the right to sell the Investment to an Eligible Purchaser (appointed by C) for a Purchase price to be determined in accordance with Clause 7 below (see in particular Clause 7.2.2).

…

7 PURCHASE PRICE AND PAYMENT

…

7.2.1 When the Participant's Investment is purchased in accordance with Clauses 4.2 or 4.3.1 above, the purchase price for the Participant Shares (or any share related instruments) shall be based upon the lower of (i) the equity per Share (on a consolidated basis) pursuant to the preceding audited financial statements of the Company and (ii) the fair market value of the Share. …

7.2.2 When the Participant's Investment is purchased in accordance with Clauses 4.3.2 or 4.5 above, the purchase price for the Participant Shares (or any share related instruments) shall be based on the fair market value per Share. …

7.7 Disputes regarding the purchase price for the Investment

7.7.1 Should a Participant disagree with C's calculation of the purchase price for the Investment in accordance with this Clause 7, the Participant shall notify C and the Company hereof in writing within ten Business Days from the receipt by the Participant of C's information regarding the outcome of the calculation. Unless C and the Participant have agreed, within 30 days following the date of such notification, on the purchase price for the Investment, each of C and those Participants that are in disagreement with C, shall appoint a valuer. …"

Opsigelsen

På et møde den 21. januar 2008 blev X opsagt fra stillingen som administrerende direktør for A og samtidig fritstillet. I et brev af samme dato skrev A bl.a. følgende til X::

"Ophør af ansættelsesforhold

…

Fratrædelsen sker på følgende vilkår:

…

(iii) Din deltagelse i B-koncernens Management Participation Programme.

Din samlede investering foretaget via  [X ApS] består af nominelt kr. 1.280.000 aktier i [Holdingselskabet] ("Aktierne") samt et lån i alt stort kr. 4.220.000 ydet til Holdingselskabet ("Lånet") (Lånet og Aktierne samlet benævnt "Investeringen").

Du tilbydes følgende vilkår vedrørende afhændelse af Investeringen: Holdingselskabet indfrier Lånet inklusive påløbne renter per 31. januar 2008 i alt kr. 4.270.874 og erhverver Aktierne per 31. januar 2008. Prisen for aktierne udgør kr. 12.492.800 kr.

Prisen for Aktierne jf. ovenfor udgør kr. 9,76 per aktie à nominelt kr. 1 og er fastsat til markedsværdien i henhold til punkt 7.2.2 og 7.3.2 i [Aktionæroverenskomsten] …"

Aktietilbagegangsaftalen

Aktietilbagegangsaftalen af 26. februar 2008 mellem X ApS ("the Seller") og Holdingselskabet ("the Buyer") fastsatte bl.a. følgende:

"… The Seller owns nominal DKK 1.280.000 shares in the Buyer (the "Shares") …

The Seller transfers the Shares to the Buyer against payment of DKK 12,032,000, which amount is determined in accordance with Clauses 7.2.2 and 7.2.3 of the Executive Ownership Agreement between the Buyer, C and the Key employees of B Group (including the Seller). …"

Bortvisningen

Den 20. december 2006 havde X i Hong Kong oprettet selskabet Y (China) Limited og indsat Z, der var direktør for As repræsentationskontor i Hong Kong, som direktør herfor. Det er ubestridt, at X ved en samtale med koncerndirektør D i oktober 2007 var blevet spurgt, om han vidste, om Z var ansat i andre selskaber end A, og havde svaret benægtende og heller ikke omtalt sit selskab Y (China) Limited.

Den 26. marts 2008 interviewede bl.a. direktør E fra A Z i Hong Kong. På grundlag af oplysninger, som Z herunder fremkom med, og papirer vedrørende Y (China) Limited mv., som Z udleverede til E på sin private bopæl, hvor han havde opbevaret dem, blev X ved brev af 26. marts 2008 bortvist af A, som samtidig meddelte ham, at A ville kræve tilbagebetaling af det, som blev betalt for meget for aktierne ved Aktietilbagegangsaftalen. Af brevet fremgik bl.a. følgende:

"… Ophævelse af dit ansættelsesforhold (bortvisning)

Efter opsigelsen af dit ansættelsesforhold den 21. januar 2008 og den efterfølgende fritstilling er virksomheden netop kommet i besiddelse af information, der giver anledning til med øjeblikkelig virkning at ophæve dit ansættelsesforhold.

I korte træk drejer det sig om dels overtrædelse af direktørkontraktens punkt 3.1 i forbindelse med et af dig ejet selskab (Y China Ltd.), dels konstaterede uregelmæssigheder/ulovligheder i forbindelse med driften af  A Hong Kongs repræsentationskontor i Hangzhou.

Der pågår fortsat undersøgelser med henblik på en kortlægning af hele forløbet. Vi er dog af den opfattelse, at der allerede nu er konstateret så alvorlige overtrædelser af dine forpligtelser i henhold til direktørkontrakten, at dit ansættelsesforhold er væsentligt misligholdt med den konsekvens, at ansættelsesforholdet kan ophæves uden yderligere varsel (bortvisning).

Det betyder blandt andet, at vi har stoppet yderligere udbetalinger af løn m.v. fra dags dato, ligesom vi snarest vil tage initiativ til at kræve det for meget udbetalte beløb i forbindelse med tilbagekøb af dine aktier retur …"

Holdingselskabets krav om tilbagebetaling

Kravet om tilbagebetaling blev fremsat af Holdingselskabet over for X og X ApS ved følgende brev af 24. april 2008 til X´s advokat:

"Under henvisning til bortvisningsbrev af 26. marts 2008 fra A til X, som De har modtaget kopi af, vender jeg tilbage vedrørende det for meget udbetalte beløb i forbindelse med tilbagekøbet af de af Deres klient tidligere ejede aktier i Holdingselskabet ejet via X ApS og bestående af nominelt kr. 1.280.000 aktier ("Aktierne").

I lyset af de oplysninger, som A, efter opsigelsen af Deres klients ansættelsesforhold den 21. januar 2008 og den efterfølgende fritstilling, kom i besiddelse af, og som førte til en øjeblikkelig ophævelse af ansættelsesforholdet, blev X "dismissed due to his willful misconduct or negligence".

Som anført i bortvisningsskrivelsen drejer det sig bl.a. om Deres klients ejerskab af selskabet Y China Ltd., hvilket er en overtrædelse af direktørkontraktens pkt. 3.1.

Derudover har min klient konstateret væsentlige uregelmæssigheder/ulovligheder i forbindelse med driften af  A Hong Kong og dette selskabs repræsentationskontor i Hangzhou, herunder bl.a. i relation til min klients øvrige leverandører.

I henhold til Executive Ownership Agreement indgået mellem Deres klient, C og Holdingselskabet ("EOA") punkt 4.3.1 har X i en sådan situation, hvor han er "dismissed due to his wilful misconduct or negligencee", pligt til at tilbagesælge Aktierne. Beregningen af prisen for Aktierne skal i en sådan situation opgøres i henhold til EOA punkt 7.2.1.

Prisen for Aktierne i henhold til EOA punkt 7.2.1 udgør kr. 2.227.200.

Idet Deres klient den 29. februar 2008 via indbetaling til  X ApS modtog kr. 12.032.000 som betaling for Aktierne, fremsætter min klient Holdingselskabet hermed krav om tilbagebetaling af differencen mellem kr. 12.032.000 og kr. 2.227.200, i alt kr. 9.804.800. …"

Regnskabsmæssige oplysninger vedrørende Holdingselskabets indre værdi Ifølge Holdingselskabets reviderede årsrapport for 2006 udgjorde Holdingselskabets egenkapital pr. 31. december 2006 164.591.000 kr. og aktiekapitalen pr. samme dato 67.010.609 kr. Den indre værdi af selskabet pr. aktie kan således efter dette regnskab opgøres til 2,46 kr. Selskabet ejede ifølge årsrapporten egne aktier for 368.000 kr.

Holdingselskabets tilbagebetalingskrav under denne sag bygger efter det oplyste på et estimeret årsresultat for 2007, hvorefter aktiernes indre værdi pr. 31. december 2007 udgjorde 2,10 kr. pr. aktie. Det er oplyst, at den indre værdi efter den reviderede årsrapport for 2007, som er fremkommet efter bortvisningen, udgjorde 1,99 kr. pr. aktie.

Voldgiftskendelsen

Efter at X var fremkommet med indsigelser mod bortvisningen, indbragte han den 13. maj 2008 bortvisningen og et af A fremsat krav om erstatning for voldgift. Den 6. juli 2010 har voldgiftsretten afsagt sin kendelse, hvoraf bl.a. følgende fremgår:

"Bortvisningen

Navnlig ud fra sagens skriftlige materiale kan det lægges til grund, at X, der var administrerende direktør i A, i december 2006 oprettede et selskab Y China Ltd. i Hong Kong, som han selv blev eneejer af. Han antog Z, der var direktør i As Hong Kong-selskab, som selskabets direktør. Han antog endvidere R, der er et revisionsselskab, til at bistå selskabet. I marts, juni og august 2007 indbetalte O og P, der via deres selskab Q var As hovedleverandør, i alt USD 297.000 svarende til ca. 2 mio. kr. på Ys bankkonto. X havde til brug herfor anmodet Z om tilladelse til at måtte anvende selskabets bankkonto til at modtage pengene på hans vegne, og Z havde på selskabets vegne meddelt tilladelsen. X udfærdigede en konsulentaftale mellem Y og T, der ligeledes ejedes af O og P. Ifølge denne aftale skulle Y yde forskellige former for konsulentbistand til T, bl.a. supervision af deres leverandører i Tyrkiet, Kina og Bangladesh. I maj 2007 sendte Z denne aftale til R med anmodning om en vurdering og med tilkendegivelse af, at Ys hovedindtægt stammede fra serviceydelser uden for Hong Kong, og at de forventede, at dette kunne ske skattefrit. I begyndelsen af oktober 2007 sendte Z en forespørgsel til R om etablering af et selskab på British Virgin Islands, og under den efterfølgende mailkorrespondance blev der aftalt møde til den 26. oktober 2007, ligesom R anmodede om bekræftelse på, at X skulle være eneejer og Z direktør. Den 18. oktober 2007 anmodede Z imidlertid R om at notere, at de ikke ønskede at åbne BVI-selskabet, og at de ønskede at lukke Y ned øjeblikkeligt, da de havde fået problemer i form af, at en eller anden havde fundet hans navn i selskabsregistreret og kendte selskabet. De ønskede at tømme selskabet øjeblikkeligt og lave en rapport, hvoraf fremgik, at der ikke havde været aktiviteter i selskabet. X og Z hævede herefter pengene, og beløbet blev indsat på X´ private konto i en bank i Hong Kong.

…

Voldgiftsretten finder, at X ved de ovennævnte dispositioner groft har misligholdt sit ansættelsesforhold og har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktørkontraktens pkt. 3.1 om forbud mod at eje aktier uden selskabets samtykke og pkt. 8.1 om forbud mod at ansætte ansatte i selskabet og mod at have forretningsmellemværender med selskabets leverandører. Voldgiftsretten finder således bortvisningen berettiget.

As erstatningskrav

X har ikke givet nogen anden forklaring om modtagelsen af de i alt USD 297.000 (ca. 2 mio. kr.) fra O og P end, at der var tale om et lån til brug for ejendomsinvestering. Som anført ovenfor har voldgiftsretten forkastet denne forklaring. Ved bedømmelsen af, hvilken karakter betalingerne så kan have, lægger voldgiftsretten vægt på, at det må lægges til grund, at X besluttede at lukke Y øjeblikkeligt, da han ved samtalen den 17. oktober 2007 blev klar over, at andre var blevet bekendt med selskabets eksistens. Også O og P benægtede kendskab til Y under deres samtale med D den 26. marts 2008. Det må således lægges til grund, at  X forsøgte at holde selskabet og indbetalingerne skjult for sin arbejdsgiver, og at de personer, der i øvrigt var involverede i selskabet, var klar over, at det var hemmeligt. Dette bestyrkes af, at der var konkrete planer om etablering af et BVIselskab, der muliggjorde hemmeligholdelse, og at disse planer blev afbrudt på grund af, at nogen havde fundet Z´ navn i selskabsregistreret.

…

Voldgiftsretten finder ikke grundlag for at antage, at O og Ps indbetalinger til Y havde karakter af vederlag i henhold til konsulentaftalen. Det må derimod som forklaret af H og efter indholdet af Z´ mail af 16. maj 2007 antages, at kontrakten alene skulle bruges til at gøre det muligt at hæve de indbetalte beløb skattefrit. Da indbetalingerne som nævnt skulle holdes skjult, finder voldgiftsretten det mest nærliggende, at der var tale om indbetalinger som følge af det nære forretningsmellemværende mellem X, O og P, som efter deres samstemmende forklaringer havde bestået gennem mange år. Det kan herefter lægges til grund, at X som administrerende direktør i A modtog i alt USD 297.000 fra selskabets hovedleverandør. Beløbet blev indbetalt til dennes private selskab i Hong Kong og senere videreført til hans private bankkonto i Hong Kong.

2 af voldgiftsrettens medlemmer … udtaler herefter:

…

Vi finder det på denne baggrund godtgjort, at X har anvendt sin stilling som administrerende direktør til at fastholde et leverandørsamarbejde med O og P på trods af, at dette ikke var det mest økonomisk hensigtsmæssige for selskabet.

Når en administrerende direktør i en sådan situation anvender sin stilling til at skaffe sine nære venner gunstige samarbejdsbetingelser og modtager beløb svarende til ca. 2 mio. kr. privat af dem, finder vi, at der ikke bør stilles store krav til dokumentationen for, at selskabet i kraft heraf har lidt et tab. Ved bedømmelsen heraf lægger vi vægt på, at der var betydelige avancer i Q, hvilket muliggjorde udbetalinger til O og P i størrelsesordnen op mod 10 mio. kr. til hver årligt. Når henses til, at en meget betydelig andel af dette overskud må antages at skyldes samhandlen med A, finder vi det mest nærliggende at antage, at O og P´ betaling af USD 297.000 til X skyldes, at de i fællesskab har foretaget en vurdering af, at O og P i kraft af X´ indsats havde kunnet oppebære en ekstra fortjeneste, og at det derfor var rimeligt, at X modtog et beløb i den angivne størrelsesorden. Vi finder således, at det kan lægges til grund, at A har lidt et tab på mindst dette beløb. Vi stemmer derfor for, at der skal gives A medhold i sit krav om erstatning på USD 297.000. …"- 9 -

Forklaringer

X har vedstået sin forklaring for Voldgiftsretten og supplerende forklaret, at A i 1997-1998 havde en omsætning på ca. 200 mio. kr. Jeans var endnu ikke på mode dengang, så omsætningen var baseret på andet tøj, og A havde endnu ikke fået fat i markedet. A havde også dengang et samarbejde med Q. Da denim og jeans begyndte at komme på mode, henvendte han sig til Q og andre af As leverandører. Det tog næsten seks måneder at udvikle en pasform på jeans. A afholdt udviklingsomkostningerne, mens Q udviklede vaskeprocedurerne mv. As omsætning og samhandel med Q steg støt i perioden 2000-2007. I 2006-2007 toppede denimmoden, og ordrebeholdningen hos  Q var på ca. 180-200 mio. kr. Der blev som udgangspunkt ikke lavet skriftlige aftaler vedrørende samhandlen med Q eller andre leverandører. Kun de overordnede betingelser for samhandlen blev nedfældet på skrift. Samhandlen med Q var på åben kredit, og der var stor tillid parterne imellem. Kvalitetsproblemer og andre reklamationer blev forhandlet af ham. Da G startede, overtog hun på hans foranledning forhandlingerne om priser og kreditnotaer med Q, idet han følte, at det var mere korrekt, når han var privat ven af O og P. Over årene blev der forhandlet reklamationer for ca. 20 mio. kr. med Q, hvilket gav gnidninger i samhandlen med Q og i forhold til hans eget venskab med O og P.

I 2005 blev B-koncernen købt af C, og D blev koncerndirektør. Der blev fokuseret meget på indtjeningen. A var på det tidspunkt en overskudsforretning og havde sit bedste år i 2006 med en omsætning på én mia. kr. og et overskud på 91 mio. kr. I sommeren 2006 begyndte man at fokusere på samhandlen med Q, blandt andet på ledermøder. Han stod uforstående over for det. Han modsatte sig ikke, at ordrer til Q blev flyttet til andre leverandører, men når en ordre skulle flyttes, skulle der gøres et meget stort forarbejde. Man skulle bl.a. være sikker på, at den nye leverandør kunne levere den ønskede pasform, vask, farve og kvalitet. Det var derfor meget tidskrævende at flytte ordrer. Desuden var produktionstiden i Kina dobbelt så lang som i Tyrkiet. Han var frustreret, fordi han følte, at D og E ikke havde forståelse for de vanskeligheder, der var ved at flytte ordrer, og at jeans leveret fra Q var rygraden i A. Han er bekendt med, at A efterfølgende har flyttet ordrer til Kina og Pakistan og samtidig mistet markedet for jeans.

Han fik fornemmelsen af, at hans tid i A kunne være slut, hvorfor han tænkte over, hvad han så skulle beskæftige sig med. Han rejste jævnligt til Kina og havde fulgt udviklingen, så han fik den idé at investere i en kontorlejlighed i Hangzhou, som er en central by for tekstilindustrien i Kina. Det er nemmest at eje fast ejendom i Kina, hvis man stifter et selskab og indsætter en indfødt direktør. Han stiftede derfor Y (China) Limited og indsatte som direktør herfor  Z, som var direktør for  As repræsentationskontor i Hong Kong. Han havde kendt Z i 20 år og havde tillid til ham. Z fik intet vederlag herfor og gjorde det kun som en tjeneste for ham. Hans ejerskab af selskabet var ikke hemmeligt og kunne søges af enhver i selskabsregistreret.

Han udfærdigede Consultancy Contract mellem Y (China) Limited og T, der var et free zone selskab ejet af O og P. Kontrakten var alene et udkast, som han ikke viste til O eller P. Han har heller ikke drøftet indholdet af kontrakten med dem. Han husker ikke, hvordan han fik ideen til at lave kontrakten. Han sendte formentlig udkastet til Z, der må have sendt det videre til R, der havde spurgt ham, hvordan Y (China) Limited tjente sine penge. Det er korrekt, at O og P foretog tre indbetalinger til Y (China) Limited's bankkonto. Det var til brug for investeringen i kontorlejligheden. De var enige om, at det kunne være en god investering, og at de hver skulle indskyde én mio. kr. Han ville selv indskyde sin del, når han havde fundet kontorlejligheden. De lavede ikke nogen skriftlig aftale, og de brugte ikke nogen advokat. De havde stor tillid til hinanden. O og P er begge meget velhavende. Investeringen blev dog ikke til noget, så han lukkede Y (China) Limited og overførte allerede forinden selskabets midler til en anden konto. I januar 2010 tilbagebetalte han O og P deres investering tillige med en rente på 4 %. Han ved ikke, hvorfor Z skrev til R, at Y (China) Limited skulle lukkes ned, fordi nogen havde søgt og fundet Z´ navn i selskabsregistret. Han havde overhovedet ingen interesse i at oprette et selskab på British Virgin Islands og afviste straks Rs forslag herom.

Det er korrekt, at han sendte tre breve til Z om overførsel af beløb. Han lavede brevene efter instruks fra R, så Y (China) Limited kunne lukkes, uden at der skulle udarbejdes årsregnskab. Instruksen fra R kom vist i oktober 2007. Beløbene havde intet med returkommission at gøre, og A er ikke blevet overfaktureret af Q.

E har vedstået sin forklaring for Voldgiftsretten og supplerende forklaret, at han kort tid efter sin ansættelse i koncernen blev sendt til A, som havde problemer med indtjeningen. C

havde købt B-koncernen, hvoraf A udgjorde ca. en tredjedel. As indtjeningsproblemer var derfor et stort problem. Hans opgave blev at øge indtjeningen i A. Fra 2005 til 2006 steg omsætningen til 942 mio. kr., og overskuddet steg også. Dette skyldtes imidlertid, at C foretog sale and lease back af hele ejendomsporteføljen, der blev solgt for 120 mio. kr. Omsætningen i A var stigende, men overskuddet var stabilt til faldende. Verdensøkonomien var god, og derfor var man i ledelsen og bestyrelsen bekymret for indtjeningen i A. Indtjeningsmarginalen i A var 4-5 pct., mens konkurrenter som I lå på 10-15 pct. A havde store problemer på grund af meget store returaftaler og for mange reklamationer. Desuden lå en alt for høj andel af indkøbene hos Q, der havde ca. 95 pct. af sin omsætning fra A. A tjente ca. 60 mio. kr. på jeans, og det var derfor svært at forstå, at O og P kunne trække en fortjeneste på mere end 20 mio. kr. ud af Q om året. Alt tydede derfor på, at samhandlen var for profitabel for Q. Efter nogen tid måtte han konkludere, at man ikke kunne få X til at flytte ordrer fra Q og over til andre leverandører.

I begyndelsen af interviewet benægtede Z alt, men til sidst erkendte Z det hele og forklarede, at det var X, der stod bag det hele, og at han selv ikke fik noget ud af det. Z forklarede intet om, at formålet med Y (China) Limited var investering i en kontorlejlighed, eller at den forefundne Consultancy Contract kun var et udkast. Z udleverede en del dokumenter til A.

O har vedstået sin forklaring for Voldgiftsretten og supplerende forklaret, at han er i tvivl om, hvorvidt det var 4 eller 5 pct., X skulle betale i rente i forbindelse med tilbagebetaling af beløbene. Da D og E kom til Tyrkiet, fremlagde de nogle af Qs interne fakturaer og nogle offentlige regnskaber for Q. Han gjorde dem opmærksom på, at Q havde omkostninger, der ikke fremgik af regnskaberne, idet de blandt andet fik varer fra mindre systuer, der ikke var registreret. P og han selv trak høje lønninger ud til sig selv, idet de havde skattefordel herved i Tyrkiet. Med årene blev det sværere at få penge ud af A. X bookede endvidere forventede ordrer telefonisk, uden at Q kunne være sikker på, at den endelige ordre ville være lige så stor. A forventede endvidere, at Q havde et stødlager på ca. 75.000 jeans, for hvilket Q bar risikoen. A kunne ikke få samme kvalitet og pris andre steder i Tyrkiet, hvor A skulle give 5 til 6 kr. mere pr. stk. Efter mødet med D og E kontaktede han A og meddelte, at Q ville stoppe samarbejdet. D kom til Tyrkiet for at prøve at få samarbejdet til at fortsætte. På det tidspunkt havde han overladt Q til P.

Han havde drøftelser med X og P om at skyde penge ind i Y (China) Limited. Han mener, at X tog initiativet til drøftelserne. Han syntes, at det lød interessant, og de aftalte, at de hver skulle investere ca. 1 mio. kr. Der var stor tillid mellem dem. Han kunne uden videre stille 1 mio. kr. Han satte sig ikke nærmere ind i, hvad der nærmere skulle investeres i, og overlod dette til X. Hans kone overførte pengene på vegne  P og ham selv. Det skete ad 3 gange. Der gik lidt tid mellem overførslerne, idet de først skulle frigøre pengene, som de havde stående i aktier og lignende. Det var aftalt, at beløbene skulle tilbagebetales med renter, hvis investeringen ikke blev til noget. De brugte ingen rådgivere, og de havde ingen betænkeligheder ved arrangementet, idet de havde tillid til X.

T var ejet af ham og P. De brugte ikke selskabet og lukkede det ned, han husker ikke hvornår. Han har aldrig set eller hørt om den omtalte Consultancy Contract. Han hørte første gang om Y (China) Limited, da D spurgte ham, om han kendte det, hvilket han ikke gjorde.

Han gik derefter hjem og spurgte sin kone. Først da fandt han ud af, at Y (China) Limited var det selskab, som beløbene var overført til.

P har vedstået sin forklaring for Voldgiftsretten og supplerende forklaret, at O, X og han har været venner i mere end 10 år. Idéen om at investere i en kontorlejlighed opstod, da nogle i deres omgangskreds talte herom. X havde gode kontakter i Kina, hvor økonomien blomstrede. De besluttede sig for hver at investere 1 mio. kr. Han er velhavende. Private udlændinge må ikke købe fast ejendom i Kina, og derfor oprettede X Y (China) Limited. Han stolede fuldt ud på X på grund af samarbejdet mellem  Q og A. Hvis investeringen ikke blev til noget, skulle beløbet tilbagebetales med en rente på 4 %. De overførte pengene til Y (China) Limited ad flere gange, da det ikke var muligt for O og ham selv at få alle pengene frigjort på én gang. X betalte beløbet tilbage i 2010 med renter.

Parternes synspunkter

Holdingselskabets advokat har blandt andet gjort gældende, at Voldgiftsretten med bindende virkning for denne sag har afgjort, at bortvisningen af X var berettiget, idet han groft havde misligholdt sit ansættelsesforhold og modtaget returkommission. Det må lægges til grund, at X er bortvist "due to his willful misconduct or negligence", jf. Aktionæroverenskomstens pkt. 4.3.1 (iii), således at tilbagekøbsprisen efter pkt. 7.2.1 skal fastsættes til den laveste værdi af enten markedsværdien ("Fair Market Value") eller den indre værdi ("Equity per Share").

Der er intet grundlag for at tilsidesætte Aktionæroverenskomstens pkt. 4.3.1 (iii) og pkt. 7.2.1 efter aftalelovens § 36. Der er tale om bestemmelser, som er ganske sædvanlige i denne type aftaler.

X var fuldt ud vidende om de forhold, som senere førte til hans bortvisning, og som han holdt skjult for A, da han som direktør for sit helejede selskab X ApS indgik Aktietilbagegangsaftalen, som ligesom opsigelsen byggede på en forudsætning om, at der ikke forelå grov misligholdelse fra hans side. Holdingselskabets forudsætninger for at indgå Aktietilbagegangsaftalen er derfor svigtet, og risikoen herfor påhviler alene X og X ApS. Aftalen er ugyldig i medfør af aftalelovens § 30, stk. 2, idet X svigagtigt tilbageholdt oplysningerne for Holdingselskabet, ligesom det ville stride mod almindelig hæderlighed at gøre Aktieoverdragelsesaftalen gældende, jf. aftalelovens § 33. Holdingselskabet har endvidere reageret straks, selskabet efter at have foretaget indgående undersøgelser, herunder i Tyrkiet og Hong Kong, blev bekendt med de rette forhold.

Holdingselskabet har i overensstemmelse med Aktionæroverenskomstens pkt. 4.3.1 (iii) og pkt. 7.2.1 opgjort sit tilbagebetalingskrav på grundlag af aktiernes indre værdi efter det estimerede resultat for 2007, hvorefter den indre værdi var 2,10 kr. pr. aktie. Dette regnskab var det senest foreliggende på tidspunktet for bortvisningen, og det er uden betydning, at det ikke er revideret, idet det reviderede årsregnskab for 2007 fører til et meget lavere resultat, nemlig en indre værdi på 1,99 kr. pr. aktie.

Aktionæraftalen er vel indgået med X. Efter Aktionæroverenskomstens pkt. 3.7 var X imidlertid berettiget til at foretage investeringen gennem et holdingselskab, her X ApS, således at Aktionæroverenskomstens bestemmelser om deltagerne ligeledes fandt anvendelse på et sådant holdingselskab. Når Aktionæroverenskomsten omtaler deltageren, gælder bestemmelserne således  tillige deltagerens holdingselskab, og der er således efter Aktionæroverenskomsten ikke sket nogen frigørelse af  X som deltager i Aktionæroverenskomsten ved, at han tillige har ladet et holdingselskab deltage i denne. Hertil kommer, at X har pådraget sig erstatningsansvar ved at indgå Aktietilbagegangsaftalen med viden om og under fortielse af de omstændigheder, herunder hans modtagelse af returkommission, som førte til hans bortvisning.

X og X ApS' advokat har bl.a. gjort gældende, at Voldgiftsrettens kendelse ikke er bindende for retten, der selvstændigt må bedømme, om betingelserne i Aktionæroverenskomstens pkt. 4.3.1 (iii) og 7.2.1 er opfyldt.

Efter Direktørkontraktens pkt. 3.1 var X berettiget til at foretage investeringer i selskaber, som ikke konkurrerede med A, og det må efter X, O og Ps samstemmende forklaringer lægges til grund, at formålet med Y (China) Limited var investering i en kontorlejlighed i Hangzhou, Kina, og at  O og  Ps indbetalinger til Y (China) Limited skete med henblik på denne investering.

Muligheden for at investere i Holdingselskabet og indgåelsen af Aktionæroverenskomsten var en del af X´ samlede lønpakke. Holdingselskabets værdiansættelse af aktierne indebærer en forringelse af X´ samlede lønpakke for hele direktørperioden med tilbagevirkende kraft, som må tilsidesættes efter aftalelovens § 36.

Aktietilbagegangsaftalen blev indgået til fuld og endelig afgørelse af mellemværendet.

Da Holdingselskabet således har givet saldokvittering, kan det ikke kræve tilbagebetaling.

Aftalen blev således indgået uden nogen form for forbehold, selv om A efter det fremkomne allerede på tidspunktet for opsigelsen og indgåelsen af aktietilbagegangsaftalen havde indledt undersøgelser af X´ forhold.

Holdingselskabet har ikke løftet sin bevisbyrde for,  at den indre værdi pr. aktie på tidspunktet for bortvisningen var 2,10 kr. Efter Aktionæroverenskomstens pkt. 7.2.1 skal værdien af aktierne opgøres på grundlag af "the preceding audited financial statements of the Company", og det må derfor være det reviderede årsregnskab for 2006, der skal lægges til grund ved beregningen, idet dette årsregnskab var det seneste reviderede regnskab på tidspunktet for bortvisningen. Den indre værdi pr. aktie må derfor fastsættes til 2,46 kr. pr. aktie, svarende til 3.148.800 kr.

Holdingselskabet kan ikke rette noget krav om tilbagebetaling mod X, idet beløbet efter Aktietilbagegangsaftalen er udbetalt til X ApS. X hæfter ikke på andet grundlag for et eventuelt tilbagebetalingskrav.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Voldgiftskendelsen af 6. juli 2010 er afsagt af en voldgiftsret, som blev nedsat i overensstemmelse med Direktørkontraktens pkt. 12, hvorefter voldgiftskendelsen er endelig og bindende for parterne, dvs. Holdingselskabet og X.

Retten lægger i overensstemmelse med voldgiftskendelsen til grund, at X ved de forhold, som nævnes i voldgiftskendelsen, groft misligholdt sit ansættelsesforhold og tilsidesatte sine forpligtelser efter Direktørkontraktens pkt. 3.1 og 8.1, og at bortvisningen af ham under henvisning til disse forhold var berettiget.

Det må på denne baggrund lægges til grund, at X blev bortvist af A "due to his willful misconduct or negligence", jf. Aktionær-overenskomstens pkt. 4.3.1 (iii), således at tilbagekøbsprisen for aktierne, som han i forbindelse med B-gruppens investerings-program for ledende medarbejdere havde anskaffet gennem sit holdingselskab, X ApS, efter Aktionæroverenskomstens pkt. 7.2.1 skal fastsættes til den laveste værdi af enten markedsværdien ("Fair Market Value") eller den indre værdi ("Equity per Share").

Det nævnte investeringsprogram for ledende medarbejdere må antages at have haft til formål dels at fastholde disse medarbejdere i  B-gruppen, efter at denne havde skiftet ejer ved, at en kreds af investorer repræsenteret af C havde overtaget ejerskabet til gruppen, dels at give de ledende medarbejdere en øget motivation til at fremme B-gruppens mål og interesser. Ved at foretage investeringen i aktierne påtog X sig således gennem sit holdingselskab X ApS et medejerskab til B-gruppen.

Retten finder, at bestemmelserne i Aktionæroverenskomstens pkt. 4.3.1 (iii) og 7.2.1 giver en ganske sædvanlig regulering af en udtrædende ledende medarbejders og aktionærs forhold, når udtrædelsen skyldes, at den pågældende groft har misligholdt sine forpligtelser i ansættelsesforholdet ved at misbruge stillingen til at skaffe sig og sine venner personlige fordele på arbejdsgiverens / selskabets bekostning.

Retten finder ikke grundlag for at tilsidesætte de nævnte bestemmelser i Aktionæroverenskomsten efter aftalelovens § 36 til fordel for X og X ApS. Det bemærkes herved, at det ved voldgiftskendelsen er lagt til grund, at X havde anvendt sin stilling til at skaffe sine nære venner gunstige samarbejdsbetingelser, at han modtog beløb fra dem svarende til 2 mio kr., at A led et formuetab mindst svarende hertil, og at han i det hele forsøgte at holde forholdene skjult for A. Det findes derfor hverken urimeligt eller i strid med redelig handlemåde, at A gør disse bestemmelser i Aktionæroverenskomsten gældende over for X og hans selskab, der må identificeres med ham.

X var selv fuldt på det rene med de forhold, som senere førte til hans bortvisning, og som han holdt skjult for A, da han som direktør for sit helejede selskab X ApS indgik Aktietilbagegangsaftalen, der ligesom opsigelsen byggede på en bestemmende og for X og hans selskab X ApS kendelig forudsætning om, at der ikke forelå grov misligholdelse fra X´ side.

Risikoen for, at denne bestemmende og kendelige forudsætning for Holdingselskabet er svigtet, skal alene bæres af X og hans selskab X ApS, der således ikke kan påberåbe sig, at Aktietilbagegangsaftalen indebar en saldokvittering fra As side.

Efter Aktionæroverenskomstens pkt. 7.2.1 skal værdien af aktierne i den situation, der er beskrevet i overenskomstens pkt. 4.3.1 (iii) opgøres på grundlag af "the preceding audited financial statements of the Company". På det tidspunkt, da bortvis-ningen fandt sted, og tilbagebetalingskravet fremsattes, var det seneste reviderede årsregnskab årsrapporten for 2006. De tal for 2007, som Holdingselskabet henviste til i forbindelse med tilbagebetalingskravet, var estimerede og ikke revideret af selskabets revisor. På denne baggrund skal Årsrapporten for 2006 lægges til grund ved beregningen. Parterne er enige om, at den indre værdi ifølge dette regnskab udgjorde 2,46 kr. pr. aktie, svarende til 3.148.800 kr., hvilket tal derfor skal fragå de udbetalte 12.032.000 kr., således at tilbagebetalingskravet udgør 8.884.000 kr.

Det bemærkes herved, at Holdingselskabet ikke har gjort gældende, at beregningen af den indre værdi pr. aktie skal ske med flere end 2 decimaler, og at X og X ApS ikke har gjort gældende, at der ved beregningen skal ses bort fra Holdingselskabets beholdning af egne aktier.

Efter Aktionæroverenskomstens pkt. 3.7 var hver deltager, her X, berettiget til at foretage investeringen gennem sit holding-selskab, her X ApS. I givet fald skulle enhver af de bestemmelser i Aktionæroverenskomsten, som fandt anvendelse på en del-tager, tillige finde tilsvarende anvendelse på en deltagers holdingselskab. Deltageren var således fortsat underkastet Aktionær-overenskomstens bestemmelser om deltagerne, uanset at investeringen blev foretaget gennem deltagerens holdingselskab. Hertil kommer, at X har pådraget sig erstatningsansvar over for Holdingselskabet ved at indgå Aktietilbagegangsaftalen og ved at lade sig udbetale den heri nævnte købesum for aktierne på ca. 12 mio. kr. med viden om og under fortielse af de omstæn-digheder, som berettigede A til at bortvise ham.

Holdingselskabets påstand over for X og X ApS tages herefter til følge for et beløb på 8.884.000 kr. med rente som påstået.

Efter sagens udfald skal X og X ApS betale Holdingselskabet 350.000 kr. i sagsomkostninger, heraf 150.000 kr. til dækning af retsafgift.

T H I   K E N D E S   F O R   R E T

X og X ApS skal inden 14 dage betale 8.884.000 kr. med rente fra den 24. maj 2008 til Holdingselskabet og 350.000 kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Byrial Raastad Bjørst Michael B. Elmer      Frits Werner Hansen
(Retsformand)
(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den