Manglende oplsyninger til pantebrevskøber

Dom i sagen P-25-10

og

P-29-10

Fair Finans A/S
(adv. Casper Moltke)

mod

Dansk Pantebrevsbørs A/S under konkurs
(advokat Thomas Bang)

Indledning

Fair Finans A/S og Dansk Pantebrevsbørs A/S drev begge virksomhed med pantebrevshandel. Fair Finans er ejet af Klaus Schulze; Dansk Pantebrevsbørs var forud for konkursen ejet af Nykredit Bank og EBH Bank. Der var en omfattende samhandel mellem parterne forud for at Dansk Pantebrevsbørs trådte i likvidation 11. maj 2009 og efterfølgende gik konkurs den 30. september 2009. Efter sagsøgtes likvidation og konkurs har Fair Finans i konkursboet anmeldt en række krav vedr. påståede mangler ved nogle af de handlede pantebreve. Konkursboet har afvist de anmeldte krav og der er herefter udtaget stævning i sagerne af Fair Finans. Denne dom omfatter to af disse mangelssager.

I sagen P-25-10 er det omtvistede spørgsmål, om det forhold, at Dansk Pantebrevsbørs i forbindelse med en pantebrevshandel ikke oplyste om en forurening på den pantsatte ejendom, udgør en mangel ved pantebrevet, som berettiger Fair Finans til at hæve handlen.

I sagen P-29-10 er det omtvistede spørgsmål, om det forhold, at Dansk Pantebrevsbørs har undladt at oplyse om en efterstående hæftelse i syv nærmere angivne pantebrevshandler, udgør en hævebegrundende misligholdelse.

Påstande

P-25-10:

Fair Finans A/S har nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger har et simpelt krav i boet på kr. 1.348.000 kr. med tillæg af rente svarende til 12 måneders CIBOR plus et tillæg på 2,8 procentpoint af 1.998.000 kr. fra senest betalte termin den 11. juni 2008 til konkursdekretets afsigelse den 30. september 2009.

Der tages bekræftende til genmæle overfor sagsøgtes mere subsidiære påstand.

Dansk Pantebrevsbørs A/S under konkurs har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod anerkendelse af et mindre beløb end det påstævnte, mest subsidiært - for det tilfælde at sagsøgtes frifindelsespåstand ikke tages til følge - at sagsøgte tilpligtes at udlevere pantebrev oprindelig stort 2.000.000 kr. med pant i ejendommen matr.nr. 5d Trollesvang, Hillerød jorder, ejerlejlighed 1, beliggende Slangerupgade 77 A, 3400 Hillerød til sagsøgte.

P-29-10:

Fair Finans A/S har nedlagt endelig påstand om,

1. at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger har et simpelt krav på kr. 2.300.000 kr. med tillæg af rente svarende til 12 måneders CIBOR plus et tillæg på 3,25 procentpoint fra senest betalte termin den 11. juni 2008 til konkursdekretets afsigelse den 30. september 2009.

2. at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger har et simpelt krav på 350.000 kr. med tillæg af rente svarende til 12 måneders CIBOR plus et tillæg på 4,75 procentpoint fra senest betalte termin den 11. juni 2008 til konkursdekretets afsigelse den 30. september 2009.

Der tages bekræftende til genmæle overfor sagsøgtes mere subsidiære påstand.

Dansk Pantebrevsbørs A/S under konkurs har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært for det tilfælde, at sagsøgtes frifindelsespåstand ikke tages til følge, at sagsøger tilpligtes at udlevere

1) pantebrev, oprindeligt stort kr. 250.000, med pant i ejendommen matr.nr. 64 bf, Kalundborg Markjorder, beliggende Sct. Jørgensbjerg 18, 4400 Kalundborg

2) pantebrev, oprindeligt stort kr. 350.000, med pant i ejendommen matr.nr. 123 q, Kalundborg Bygrunde, beliggende Nygade 8, kl., 4400 Kalundborg

3) pantebrev, oprindeligt stort kr. 250.000, med pant i ejendommen matr.nr. 169, Kalundborg Bygrunde, beliggende Skibbrogade 14, 4400 Kalundborg,

4) pantebrev, oprindeligt stort kr. 500.000, med pant i ejendommen matr.nr. 72 bm, Kalundborg Markjorder, beliggende Hærvigsgade 1, 4400 Kalundborg

5) pantebrev, oprindeligt stort kr. 250.000, med pant i ejendommen matr.nr. 72 bo, Kalundborg Markjorder, beliggende Hærvigsgade 3, 4400 Kalundborg

6) pantebrev, oprindeligt stort kr. 250.000, med pant i ejendommen matr.nr. 72 bv, Kalundborg Markjorder, beliggende Hærvigsgade 5, 4400 Kalundborg

7) pantebrev, oprindeligt stort kr. 450.000, med pant i ejendommen matr.nr. 72 bp, Kalundborg Markjorder, beliggende Lundevej 11A, 4400 Kalundborg

8) pantebrev, oprindeligt stort kr. 350.000, med pant i ejendommen matr.nr. 72 bp, Kalundborg Markjorder, beliggende Lundevej 11A, 4400 Kalundborg- 4 -

Parterne er enige om principperne for kravenes opgørelse.

Fælles oplysninger om de indgåede pantebrevshandler

Pantebrevene i de to sager blev erhvervet af Fair Finans til kurs 99,90 med valør den 23. maj 2007, som led i en samlet kvotehandel vedr. 56 cirkulerende pantebreve til i alt 55.976.347,46 kr. Handlen omtales i mail af 27. april 2007 fra direktør Allan Jacobsen til ledelsen i Dansk Pantebrevsbørs, hvor det anføres at afregning sker efter opkrævning af maj terminen.

Pantebrevshandlerne foregik på grundlag af standardiserede pantebrevsopstillinger, hvoraf det blandt andet fremgik, at pantebrevene blev tilbudt i henhold til "Vilkår for erhvervsmæssig handel med pantebreve i fast ejendom" af 27. oktober 2004 (AV 04), udarbejdet af Finansrådet og Dansk Pantebrevsforening, samt et individuelt vedtaget tillæg til vilkårene.

Af AV 04 fremgår blandt andet:

"…

6. Mangler ved et pantebrev

6.1. Generel mangelsbestemmelse

Der foreligger en mangel ved pantebrevet, hvis:

a) sælger ikke opfylder en indeståelse (se pkt. 6.2. om sælgers indeståelser).

b) sælger har fortiet eller har givet urigtige eller vildledende oplysninger om forhold, som sælger skal oplyse om, og dette må anses for væsentligt (se pkt. 6.3. om sælgers oplysningspligt).

c) sælger i øvrigt har fortiet oplysninger eller har givet urigtige eller vildledende oplysninger om et eller flere forhold, uanset om forholdet er nævnt i disse vilkår, og dette må anses for væsentligt. (Eksempler på sælgers generelle oplysningspligt findes under pkt. 6.4.),

Ved vurdering af væsentlighed under punkt b og c er det afgørende, om forholdet væsentligt påvirker pantebrevets værdi og omsættelighed, og det har haft betydning for køberens bedømmelse af pantebrevet.

Det afgørende tidspunkt for mangelsbedømmelsen er tidspunktet for risikoens overgang, 6.3. Sælgers oplysningspligt Oplysninger, som sælger altid skal afgive:

a) Sælger skal i pantebrevsopstillingen, salgsaftalen eller andet salgsgrundlag beskrive den ejendomstype, hvori pantebrevet har sikkerhed,

b) Det skal oplyses, hvis der af tingbogen fremgår byrdefulde servitutter eller efterstående pantehæftelser på ejendommen. En servitut betragtes som byrdefuld, når den har væsentlig betydning for pantebrevets værdi.

c) Hvis sælger har modtaget meddelelse fra fogedretten om, at der er begæret afholdt tvangsauktion over ejendommen, skal dette oplyses til køber.

….

6.4. Sælgers oplysningspligt i øvrigt

…

c)  Sælger skal oplyse, hvis denne har udarbejdet efterstående låne- og sælgerpantebreve.

…

7. Købers misligholdelsesbeføjelser

7.1. Hvis et pantebrev er leveret med en mangel

7.1.1. Hæveadgang

Foreligger der en mangel i medfør af pkt. 6, kan køber hæve handlen. Tilbagebetaling til køberen skal i så fald ske af restgælden pr. senest betalte termin til afregningsdagens kurs (oprindelig kurs) plus renter fra senest betalte termin til tilbagebetalingstidspunktet beregnet på grundlag af pantebrevets  pålydende rente. Sælger afholder eventuelle afgifter til det offentlige i denne forbindelse.

Foreligger der en mangel ved et eller flere enkelte pantebreve i en kvote, kan handlen alene hæves for dette/disse pantebreve.

…

8. Reklamation

Vil køber påberåbe sig en mangel. skal køber give sælger en begrundet skriftlig meddelelse herom uden ugrundet ophold efter, at køber har eller burde have opdaget manglen.

Har der været afholdt tvangsauktion over ejendommen, uden at køber har adviseret sælger om auktionen i så god tid, at sælger har haft mulighed for at varetage sine interesser på auktionen, kan køber ikke rejse noget krav mod sælger. Dette gælder dog ikke, hvor køber godtgør, at der åbenbart ikke kunne opnås dækning for pantebrevet.

Vil køber påberåbe sig forsinkelse, skal køber give sælger en skriftlig meddelelse hurtigst muligt og senest uden ugrundet ophold efter, at køber har modtaget pantebrevet.

…"

Af det særskilte tillæg til AV04 fremgår følgende:

"Nærværende tillæg er en del af pantebrevsopstilling nr. …

Tillæg til de af Finansrådet og SDP den 27.10.2004 vedtagne "Vilkår for erhvervsmæssig handel med pantebreve i fast ejendom" (efterfølgende benævnt "Handelsvilkår").

Følgende særlige bestemmelser til nedennævnte punkter i Handelsvilkårene er gældende for pantebrevshandlen:

…

7.1.2. Skadeserstatning

Skadeserstatning kan kun kræves, såfremt sælger har handlet svigagtigt.

…"

Den 11. maj 2009 trådte Dansk Pantebrevsbørs A/S i likvidation.

Den 30. september 2009 blev Dansk Pantebrevsbørs A/S erklæret konkurs på grundlag af en egenbegæring.

I brev af 17. september 2009 skrev Klaus Schulze, Fair Finans A/S til Dansk Pantebrevsbørs A/S i likvidation følgende:

"Mangler ved pantebreve købt af Dansk Pantebrevsbørs A/S

Til orientering kan oplyses, at vi har gennemgået en række misligholdte pantebreve, som vi har købt af Dansk Pantebrevsbørs A/S.

Ved gennemgangen har vi konstateret en række mangler og fejl ved de købte pantebreve. Vi skal derfor hæve handlerne og kræve, at der sker tilbagekøb.

[herefter nævnes bl.a. de otte pantebreve i Kalundborg Bygrunde og Markjorder omfattet af sagen]

Pantebrevene er købt af jer den 23. maj 2007 på baggrund af pantebrevsopstillinger, som vedlægges i kopi.

Af opstillingerne fremgår ejendommenes handelspriser og prioriteringer. Men i samtlige ejendomme er der tinglyst efterstående pantebrev, som ikke er oplyst. Ejendommene er således handlet uden nogen form for udbetaling. Dette er en væsentlig mangel.

Til orientering kan oplyses, at vores gennemgang af misligholdte pantebreve købt af Dansk Pantebrevsbørs A/S ikke er tilendebragt. Vi forbeholder os derfor ret til at anmelde flere pantebreve med mangler.

Kopi af dette brev er sendt til adv. Casper Moltke,…"

Den 22. oktober 2009 sendte Fair Finans et brev til adv. Casper Moltke, hvori det anføres, at bl.a. pantebrevet i matr.nr. 5 d, Trollesvang, Hillerød (også) må anses at lide af mangler. Det anføres endvidere, at der skal tages forbehold om flere krav, da "vi ikke er færdige med gennemgangen af pantebreve købt af Dansk Pantebrevsbørs A/S. …"

Den 26. oktober 2009 anmeldte adv. Claus Moltke på vegne Fair Finans krav i konkursboet vedr. tre forskellige grupper af pantebreve. Anmeldelsen omfattede (i gruppe 2) de otte pantebreve omfattet af sagen P-29-10, hvor Fair Finans A/S i brev af 17. september 2009 allerede havde hævet handlen overfor Dansk Pantebrevsbørs A/S under likvidation, og dels (i gruppe 3) pantebrevet omfattet af sagen P-25-10, hvor der anmodes om bemærkninger og tages forbehold om ophævelse af pantebrevshandlen.

Ved brev af 27. november 2009 til kurator hævede adv. Casper Moltke på vegne Fair Finans A/S også den sidste gruppe af pantebrevshandler, bl.a. handlen vedrørende pantebrevet i matr.nr. 5 d Trollesvang, Hillerød (P-25-10).

Kurator afviste den 22. januar 2010 de anmeldte krav, hvorefter de foreliggende sager er anlagt som fordringsprøvelsessager den 18. februar 2010.

Specifikt vedr. sagen P-25-10

Af Dansk Pantebrevsbørs' pantebrevsopstilling nr. 318370/1 af 19. april 2007 vedr. ejendommen matr. nr. 5 D Trollesvang, Hillerød Jorder, ejl. nr. 1, fremgår, at ejendommen er en udlejningsejendom, opført i 1937 og at ejendomsvurderingen vedr. ejerlejligheden i 2005 var 1.950.000 kr., heraf grundværdi 127.700 kr. Den nominelle salgspris er angivet pr. 1. november 2006 til en kontantpris 3.000.000 kr. Det oplyses at pantebrevet til salg har en hovedstol på 2.000.000 kr., ingen foranstående hæftelser og efterstående hæftelse et privat pantebrev på 400.000 kr. Debitor Møllegården A/S, kautionist Møllegården Holding A/S. Som sælgers reference anføres initialerne LAA/BC.

Den 15. januar 2002 var der i tingbogen noteret jordforurening niveau 2 på ejendommen. Dette blev ikke oplyst af Dansk Pantebrevsbørs i forbindelse med handlen.

Om forureningen er oplyst følgende:

I Miljøteknisk Rapport fra juli 1996 med registreringsundersøgelse af bl.a. den omhandlede ejendom fremgår følgende konklusion:

"…

5. Konklusion

Der er påvist en kraftig forurening med tungere olier i de terrænnære jordlag i blandeprøve BL-1. Indholdet overskrider de vejledende jordkvalitetskriterier.

Der er påvist forurening med petroleum i boring B4 i hele boringens længde. Forureningen synes at aftage med dybden og er næsten gennemboret ca. 3,0 m.u.t..

Der er påvist forurening med bly og cadmium samt et forhøjet indhold af kobber og zink i de terrænnære jordlag i blandeprøve BL-1. Indholdet af bly og cadmium overskrider de vejledende jordkvalitetskriterier.

Indholdet af kobber og zink overskrider de vejledende jordkvalitetskriterier ud fra økotoksiologiske overvejelser, men ligger indenfor eller omkring den forventede baggrundsvariation for bymæssig bebyggelse. Der er påvist et indhold af kulbrinter i det terrænnære grundvand. Indholdet ligger omkring kvalitetskriteriet for drikkevand.

…"

Rapporten er vedhæftet plantegninger, hvoraf fremgår, at ejendommen er en af tre bygninger (ejerlejligheder) på den omhandlede grund.

En supplerende miljøteknisk rapport fra januar 2004 oplyser, at ejendommen i perioden 1936 til ca. 1984 har været benyttet til autoværksted og autolakereri. Fra 1984 har ejendommen været benyttet til maskinværksted. I konklusionen påvises jordforurening forskellige steder på ejendommen, svarende til den tidligere undersøgelse, og det anføres at værdierne overskrider kriterierne for "meget følsom arealanvendelse". Herefter konkluderes: "Hvis ejendommens anvendelse ønskes ændret til mere følsom anvendelse, bør der foretages miljøtekniske afværgeforanstaltninger overfor forureningen (f.eks. bortgravning eller befæstning). Ved evt. anlægsarbejder skal al forurenet overskudsjord bortskaffes efter anvisning fra kommunen og håndteres efter særlig vejledning. Der er ved undersøgelsen ikke konstateret forurening med oliekomponenter og chlorerede opløsningsmidler i det terrænnære grundvand. Der er ved undersøgelsen ikke konstateret forurening i poreluften under betondækket i de undersøgte bygninger.

Oplysning om at ejendommen er kortlagt som forurenet var indeholdt i skøde tinglyst 10. november 2006, hvoraf fremgår, at  Møllegården A/S købte ejendommen fra My's Ejendomsudlejning ApS for en samlet købesum på 3 mio. kr. med overtagelsesdag 1. november 2006.

Møllegården A/S udstedte herefter 8. december 2006 pantebrev på 2 mio. kr. til Dansk Pantebrevsbørs. Pantebrevsydelserne forfaldt kvartalsvis, 11/3, 11/6, 11/9 og 11/12, første gang 11/3 2007. Pantebrevet var afdragsfrit indtil 2016 og med forfald til fuld indfrielse i 2017. Til pantebrevet var knyttet selvskyldnererklæring fra Møllegården Holding A/S.

Ved allonge underskrevet den 24. maj 2007 blev pantebrevet transporteret til Orengo Investments Limited c/o Alm. Brand Bank.

Den 28. juni 2007 ansøgte Tegnestuen Nordkysten på vegne Møllegården A/S om byggetilladelse i forbindelse med et projekt om udvidelse af ejendommen fra to til tre beboelseslejemål. Det anføres i den forbindelse om forureningen: "Grundarealet er registreret forurenet på vidensniveau 2; plan for oprensning af jorden i umiddelbar nærhed af eksisterende hus, herunder håndtering af jord der bortgraves for fundering for trappe- og elevatortårn samt udgravning af gulv, udarbejdes af geotekniker og fremsendes efterfølgende som bilag til ansøgningen." I det omtalte bilag af 10. oktober 2007 anslås den samlede mængde forurenet jord til bortkørsel til ca. 12-15 ton. Sagsøger har under sagen oplyst, at projektet ikke blev gennemført, men ikke årsagen hertil.

Den 28. august 2008 gik både pantebrevsdebitor og selvskyldnerkautionisten konkurs.

Den 28. oktober 2009 afholdtes tvangsauktion over ejendommen matr.nr. 5 d Trollesvang. MG Gruppen A/S under konkurs var rekvirent. Af fogedbogen fremgår, at der for 1. prioritet, pantebrev til Alm. Brand Bank, blev givet møde ved advokat og fordringen blev opgjort til 2.235.694,18 kr. Det blev oplyst at ejendommen var til renovering eller nedrivning grundet standen. Anden auktion blev afholdt den 24. november 2009. For første prioritet mødte samme advokat, der nu oplyste, at pantebrevet var transporteret videre til Orengo Investment Limited. Det originale pantebrev blev forevist tillige med transporterklæring uden angivelse af ny kreditor. Fogeden vejledte om at pantebrevet burde have været digitaliseret i forbindelse med transporten, og at man under de givne omstændigheder ikke kunne godtage transporten ssom gyldig i henhold til tinglysningsloven. Der blev givet hammerslag for en budsum på 650.000 kr. til en tredjepart.

Fair Finans har henvist til et oversigtsbilag over ejendomskategorier - erhverv, som er udarbejdet som bilag til AV04. Ejendommene er delt op i tre kategorier A, B og C, ud fra kriterier som stand, beliggenhed, omsættelighed, anvendelse og miljø. Der gives eksempler indenfor de tre kategorier. Den maksimale belåningsgrænse for ejendomme i kategori A er 50%, for kategori B 40% og for kategori C 0%. Under miljø for kategori A anføres "ingen registrering om forurening. Ingen mistanke grundet hidtidig anvendelse", for kategori B angives "registrering eller mistanke uden dette skønnes væsentligt for omsættelighed og prisstabilitet" og for kategori C angives "registrering der skønnes at have indflydelse på omsættelighed og prisstabilitet".

Specifikt vedr. sagen P-29-10

Denne sag drejer sig om syv ejendomme/otte pantebreve. Pantebrevene blev overdraget fra Dansk Pantebrevsbørs til Fair Finans på grundlag af pantebrevsopstillinger udskrevet 19. april 2007.

Der er for samtlige ejendomme fremlagt skøder, udstedt af Terne Finans A/S til Andersen Ejendomme A/S den 16. juni 2006, og vurderinger "til aktuel markedsværdi til brug for tillægsbelåning" udarbejdet af Jytte Bille Erhverv ApS den 16. juli 2006. Ifølge skøderne berigtiges købesummen ved overtagelse af kreditforeningslån og ved betaling af en større del af købesummen kontant, hvor finansiering er sket ved udstedelse af de i sagen omhandlede pantebreve. Der udstedes således efterfølgende, med underskrift den 22. august 2006 og tinglysning som angivet i listen, pantebreve med Andersen Ejendomme A/S som debitor og Dansk Pantebrevsbørs som kreditor. Disse pantebreve er markeret med fed skrift i oversigten, og er de i sagen omhandlede pantebreve. Alle disse pantebreve har Benny Andersen Beier som selvskyldnerkautionist, og alle pantebreve, på nær det nedenfor som C) benævnte, blev den 24. maj 2007 transporteret til David og Hanna Annat Deutsch c/o Alm.

Brand Bank A/S. Det sidste pantebrev i matr.nr. 169 Kalundborg Bygrunde blev den 24. maj 2007 transporteret til Olive Tree Finance Limited c/o Fair Finans A/S.

På samtlige ejendomme er i september 2006 tinglyst et yderligere efterstående pantebrev med Rene Müller som kreditor, som ikke er oplyst i pantebrevsopstillingen i forbindelse med overdragelsen til Fair Finans A/S.

Hovedoplysningerne fra pantebrevsopstillingerne er opsat i skemaform nedenfor med tilføjelse næstnederst af summen af de samlede hæftelser iht. pantebrevsopstillingen og allernederst angivelse af den uoplyste efterstående hæftelse.

A.

Matr. nr. 64bf, Kalundborg Markjorder, beliggende Sct. Jørgensbjerg 18, Kalundborg.

Foranstående hæftelser (2 pantebreve) 1.615.000 kr.

Pantebrev

Tinglyst 20. september 2006, 250.000 kr.

Oplyste efterstående hæftelser 350.000 kr.

I alt 2.215.000 kr.

Nominel salgspris 2.260.000 kr.

Anslået handelsværdi 2.200.000 kr.

Difference mellem oplyste hæftelser og anslået handelsværdi -15.000 kr.

Uoplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 330.000 kr.

B.

Matr. nr. 123q, Kalundborg Bygrunde, beliggende Nygade 8, kl, Kalundborg

Foranstående hæftelser (2 pantebreve) 1.638.000 kr.

Pantebrev

Tinglyst 20. september 2006, 350.000 kr.

Oplyste efterstående hæftelser (2 pantebreve) 350.000 kr.

I alt 2.338.000 kr.

Nominel salgspris 2.500.000 kr.

Anslået handelsværdi 2.300.000 kr.

Difference mellem oplyste hæftelser og anslået handelsværdi -38.000 kr.

Uoplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 333.000 kr.

C.

Matr. nr. 169, Kalundborg Bygrunde, beliggende Skibbrogade 14, Kalundborg

Foranstående hæftelser (2 pantebreve) 1.310.000 kr.

Pantebrev

Tinglyst 20. september 2006

250.000 kr.

Oplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 250.000 kr.

I alt 1.810.000 kr.

Nominel salgspris 1.710.000 kr.

Anslået handelsværdi 1.800.000 kr.

Difference mellem oplyste hæftelser og anslået handelsværdi -10.000 kr.

Uoplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 330.000 kr.

D.

Matr. nr. 72bm, Kalundborg Markjorder, beliggende Hærvigsgade 1, Kalundborg

Foranstående hæftelser (3 pantebreve) 3.940.000 kr.

Pantebrev

Tinglyst 25. september 2006

500.000 kr.

Oplyste efterstående hæftelser (2 pantebreve) 450.000 kr.

I alt 4.890.000 kr.

Nominel salgspris 5.570.000 kr.

Anslået handelsværdi 5.600.000 kr.

Difference mellem oplyste hæftelser og anslået handelsværdi 750.000 kr.

Uoplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 340.000 kr.

E.

Matr. nr. 72bo, Kalundborg Markjorder, beliggende Hærvigsgade 3, Kalundborg

Foranstående hæftelser (4 pantebreve) 2.871.000 kr.

Pantebrev

Tinglyst 25. september 2006

250.000 kr.

Oplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 250.000 kr.

I alt 3.371.000 kr.

Nominel salgspris 3.580.000 kr.

Anslået handelsværdi 3.600.000 kr.

Difference mellem oplyste hæftelser og anslået handelsværdi 229.000 kr.

Uoplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 340.000 kr.

F.

Matr. nr. 72bv, Kalundborg Markjorder,  beliggende Hærvigsgade 5, Kalundborg

Foranstående hæftelser (4 pantebreve) 2.871.000 kr.

Pantebrev

Tinglyst 25. september 2006

250.000 kr.

Oplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 250.000 kr.

I alt 3.373.000 kr.

Nominel salgspris 3.600.000 kr.

Anslået handelsværdi 3.600.000 kr.

Difference mellem oplyste hæftelser og anslået handelsværdi 227.000 kr.

Uoplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 340.000 kr.

G. 1

Matr. nr. 72bp, Kalundborg Markjorder, beliggende Lundevej 11 A, Kalundborg

Foranstående hæftelser (4 pantebreve) 2.764.000 kr.

Pantebrev

Tinglyst 25. september 2006

450.000 kr.

Oplyste efterstående hæftelser (2 pantebreve) 500.000 kr.

I alt 3.714.000 kr.

Nominel salgspris 2.810.000 kr.

Anslået handelsværdi 3.800.000 kr.

Difference mellem oplyste hæftelser og anslået handelsværdi 86.000 kr.

Uoplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 330.000 kr.

G. 2

Matr. nr. 72bp, Kalundborg Markjorder, beliggende Lundevej 11 A, Kalundborg

Foranstående hæftelser (5 pantebreve) 3.214.000 kr.

Pantebrev

Tinglyst 25. september 2006

350.000 kr.

Oplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 150.000 kr.

I alt 3.714.000 kr.

Nominel salgspris 2.810.000 kr.

Anslået handelsværdi 3.800.000 kr.

Difference mellem oplyste hæftelser og anslået handelsværdi 86.000 kr.

Uoplyste efterstående hæftelser (1 pantebrev) 330.000 kr.

Ved breve af 25. september 2008 meddelte Alm. Brand Bank A/S debitor og selvskyldnerkautionist at ydelsen pr. 11.9. 2008 ikke var modtaget. Den 13. oktober 2008 blev ydelserne taget til inkasso af advokat på vegne David og Hanna Deutsch og Olive Tree Finance Ltd. (pantebrev C). Der blev afsagt konkursdekret over Andersen Ejendomme ApS (pantebrevsdebitor) den 25. juni 2009.

Dansk Pantebrevsbørs under konkurs har opfordret Fair Finans til at fremlægge de originale pantebreve. Fair Finans har kort før domsforhandlingen fremlagt "Aftale om ophævelse og tilbagetagelse af pantebreve", indgået mellem David og Hanna Annat Deutsch v/ Alm. Brand Bank A/S (køber) og Fair Finans A/S (sælger). Aftalen omfatter de syv pantebreve i sagen P-29-10, som er videresolgt af Fair Finans A/S til ægteparret Deutsch. Aftalen er underskrevet den 27. juli 2011 af kontorchef Søren Mortensen, Alm. Brand Bank A/S for køber og af Klaus Schulze for sælger.

Fair Finans har henvist til følgende udtalelse af 3/9 1990 fra Responsumudvalget:

TEMA: Tingbogsoplysninger, salgsopstillinger, efterstående prioriteter - ved handel med professionelle.

Til brug for voldgiftssag, privat fa. ctr. bank, har en advokat anmodet responsumudvalget om besvarelse af følgende spørgsmål:

1) Er det kutyme, når banker, der er professionelle i denne forbindelse, udbyder pantebreve til salg, at banken forinden udarbejdelse af salgsopstilling indhenter oplysning om tingbogens udvisende, herunder tinglyste pantehæftelser?

2) Er det sædvanligt, at en køber af et pantebrev, når der handles med en professionel pantebrevssælger (en bank), normalt stoler på de oplysninger, der fremgår af salgsopstillingen (pantebrevsbeskrivelsen), således at køberen ikke selv behøver at foretage undersøgelser i relation til de i pantebrevsbeskrivelsen indeholdte oplysninger?

3) Har angivelsen af efterstående prioriteter i en pantebrevsopstilling betydning for købers vurdering af værdien af det pantebrev, der er til salg?

Responsumudvalget har behandlet sagen, og skal udtale:

1) Spørgsmålet kan besvares bekræftende.

2) Spørgsmålet kan besvares bekræftende.

3) Spørgsmålet kan besvares bekræftende.

Forklaringer

Klaus Schulze har forklaret, at han er direktør i og ejer af Fair Finans, og siden 1995/96 har beskæftiget sig med køb og salg af pantebreve. Der er - foruden ham selv - tre ansatte i selskabet. Selskabet har handlet med Dansk Pantebrevsbørs siden de startede, vist nok i 2000 eller 2001, men samhandlen med personerne bag Dansk Pantebrevsbørs går længere tilbage. Kontakten var typisk med Allan Jacobsen eller med bestyrelsesmedlem Finn Jensen, der er direktør i EBH Bank A/S.

En pantebrevshandel startede med at man fik tilbudt en stak pantebreve, som Fair Finans derefter gennemgik. Var der tale om cirkulerende pantebreve fik man kun salgsopstillinger, svarende til dem der er fremlagt i disse sager. Handlen foregik under AV 04. Både ved puljehandler og enkeltstående handler handles ud fra pantebrevsopstillingen. Den der først køber et pantebrev har alt materialet og behandler det. Ved efterfølgende handler mellem professionelle parter handles derefter kun ud fra pantebrevsopstillingerne, bortset fra stikprøvekontroller, der er et check på om de aftalte vilkår opfyldes i handlerne. Dansk Pantebrevsbørs har i sådanne tilfælde altid kunnet besvare de spørgsmål spørgsmål som Fair Finans har stillet. Der foretages aldrig stikprøvekontrol på cirkulerende pantebreve. Disse handler er 100% baseret på tillid. I aftalen med de direkte pantebreve, som der er henvist til i sagen, foretog man kontrol som en ekstra sikkerhed, da der var en bank indover til finansiering. Der foretages ikke, eller kun i meget begrænset omfang, kontrol af oplysningerne i pantebrevsopstillingerne vedr. cirkulerende pantebreve. Mailen fra Strandorf vedrørte et nyudstedt pantebrev, og i den type handler udføres stikprøvevis kontrol i omkring en ud af tredive sager.

Det er vidnet som alene beslutter hvilke pantebreve som skal købes. Afgørende for beslutningen er faktorer som pantebrevets placering i ejendommen, hvilke yderligere prioriteter der er, friværdien, debitor, ejendommen generelt, rentesatser og eventuelle andre oplysninger om ejendommen, fx. servitutter. Havde der været oplysninger om forurening på ejendommen ville det have betydet en helt anden vurdering. Et sådant pantebrev er stort set uomsætteligt og handles i hvert fald til helt andre priser. Han ville aldrig have købt det pågældende pantebrev, hvis den oplysning havde været med i opstillingen. Hvis man anvender kategoriseringen i bilaget til AV 04 skulle ejendommen efter vidnets mening nærmest betegnes som værende i kategori D. Vidnet ved ikke om der i tidligere handler har været tilfælde med tilsvarende manglende oplysninger. For alle køb omfattet af samme købsaftale modtog man ikke andre oplysninger end pantebrevsopstillinger. Det kan ikke ses ud af pantebrevsopstillingen at der var tale om en projektejendom. Det er også en væsentlig oplysning, men den fremgår ikke og blev heller ikke oplyst på anden vis. Med hensyn til Kalundborg-pantebrevene var det væsentligt med prioritetsstillingen og kursen afhang selvfølgelig af det. Det kan være en fordel med en eller flere efterstående panthavere, der typisk kan være interesseret i at byde på en eventuel tvangsauktion, så de foranstående bydes hjem. Vidnet ville ikke selv byde på tvangsauktion, da han ikke handler med ejendomme. Efterstående panthavere er kun en fordel hvis de ligger indenfor ejendomsværdien. Ejendommene og ejendomsværdien blev ikke undersøgt nærmere af Fair Finans i forbindelse med købet af pantebrevene.

Fair Finans' omsætning i perioden 2006 til starten af 2008 - med Dansk Pantebrevsbørs og andre, bl.a. EBH Bank A/S - udgjorde 1,8 - 1,9 mia. kr. Der var stor travlhed og meget stor optimisme i markedet hos alle aktører i den periode. Tingene gik nok lidt for hurtigt hos alle markedsaktører. En meget stor del af omsætningen hos Fair Finans, mindst 75%, var med Dansk Pantebrevsbørs/EBH Bank og alle disse handler foregik på grundlag af pantebrevsopstillinger fra Dansk Pantebrevsbørs. Der blev tjent gode penge i perioden 2006/2007, men vidnet kan ikke på stående fod oplyse hvad Fair Finans' overskud var i perioden og henviser til de offentliggjorte regnskaber. Typisk tjente man 1-2 kurspoint.

Michael Vennicks forklaring (under den subsidiære bevisførelse for Højesteret i ankesag 40/2011) om, at der var to puljehandler i 2007 mellem Dansk Pantebrevsbørs og Fair Finans er sikkert korrekt. Aftalen mellem Dansk Pantebrevsbørs og Fair Finans blev opsagt da markedet gik af lave og det har formentlig været Fair Finans som opsagde aftalen. Vidnet havde ikke kontakt med Michael Vennick i forbindelse med handlen - han var vist administrativ medarbejder hos Dansk Pantebrevsbørs. Kontakten var altid med Allan Jacobsen og aftalen er indgået med ham. Det er muligt at det efterfølgende papirarbejde blev klaret af andre.

Fair Finans videresolgte typisk alle købte pantebreve meget hurtigt. Videresalget skete til forskellige købere og altid på grundlag af samme pantebrevsopstilling som ved Fair Finans' køb af pantebrevet. Fair Finans havde formentlig købere til pantebrevene inden man købte dem fra Dansk Pantebrevsbørs, men man købte altid til sig selv. Fair Finans handlede som hovedregel med professionelle pantebrevshandlere, for selv at undgå risikoen ved at være den første til at bedømme et pantebrev. Pantebrevene blev formentlig videresolgt samme dag, så der er tidsmæssig sammenhæng mellem køb og videresalg.

Pantebrevet i matr.nr. 5D Trollesvang blev således transporteret til Orengo Investments Limited og Fair Finans har indestået overfor Orengo for at de ikke lider tab. Pantebrevet er som følge heraf taget tilbage af Fair Finans. Det var vidnets beslutning at Fair Finans skulle tilbagetage pantebrevet, idet det var handlet videre på samme vilkår som ved Fair Finans' køb og disse vilkår ikke var opfyldt. Sidste termin som blev betalt på pantebrevet var 11. juni 2008 og debitor blev erklæret konkurs i 2008. Fair Finans foretog sig generelt stort set ingenting ved debitors konkurs, men afventede kurators redegørelser og en eventuel tvangsauktion.

Han blev ikke orienteret om misligholdelsen af terminsbetalingerne i september 2008 på de otte Kalundborg-pantebreve. Advokatfirmaet Bill Andersen, som var det advokatfirma der tog ydelserne til inkasso i oktober 2008, var det firma Fair Finans brugte til inkassosager. Derefter ventede man altid at 1. prioriteten begærede tvangsauktion. Der foretages ingen undersøgelser hos Fair Finans i forbindelse med misligholdelsessager. Aftalen om tilbagetagelse af pantebrevene fra ægteparret Deutsch blev først indgået i 2011. Han kører slavisk efter reglerne i AV 04 og tager altid pantebreve tilbage, hvis der er mangler. Han følte sig forpligtet til at tage pantebrevene tilbage, da han ikke fandt det troværdigt at påberåbe sig mangler under retssagen uden samtidig at tage konsekvensen i forhold til sine købere. Han har erstattet køberne deres tab.

Brevet af 10. december 2008 vedr. ophævelse af pantebrevshandel vedr. ejendommen matr.nr. 11 k Karlslunde by (der ikke er omfattet af denne sag) er foranlediget af et konkret købstilbud, som betød at Fair Finans kiggede på sagen. Herefter reageres prompte. Brevet er ikke foranlediget af debitors konkurs, selvom det er anført i brevet, at det var årsagen til at sagen blev gennemgået.

Midt i 2008 begyndte problemerne i markedet hos banker og kunder. Markedet blev et stykke tid holdt oppe af EBH Bank A/S, der både stod bag Dansk Pantebrevsbørs og finansierede køberne. Misligholdelserne i løbet af 2008 var voldsomt omfattende, måske 30-40% af Fair Finans' køb. Dansk Pantebrevsbørs/EBH Bank var store kunder hos Fair Finans og derfor var der også store tab. At Dansk Pantebrevsbørs trådte i likvidation i maj 2009 kom bag på ham. Han troede at EBH og Nykredit ville "stå på mål" for Dansk Pantebrevsbørs, og synes stadig det er ufatteligt at det ikke skete. Der måtte hos Fair Finans ansættes personale udefra til at gennemgå alle køb indenfor de tre måneders anmeldelsesfrist. Den gennemsnitlige størrelse på et pantebrev var ½-1 mio. kr., så det var mange pantebreve som skulle gennemgås. Man anmeldte krav løbende og nåede ikke at gennemgå alle handler inden fristen. Der blev trukket tingbogsoplysninger i samtlige sager, og oplysningerne om de efterstående hæftelser i Kalundborg-sagerne har han tidligst fået en uge inden anmeldelsen ved brevet af 17. september 2009. Han troede at anmeldelserne i likvidationsboet ville løse sagerne og havde ikke forventet en konkurs.

Oplysningerne om pantebrevet i matr.nr. 5d Trollesvang i brevet af 22. oktober 2009 til adv. Casper Moltke var foranlediget af indkaldelse til tvangsauktion modtaget kort tid forinden. Meddelelsen om tvangsauktion sendes til depotbanken, der videresender den, typisk indenfor 8-14 dage. Det sker at meddelelsen først modtages hos Fair Finans 1-2 dage inden auktionen.

Michael Vennick Haugbølle har forklaret, at han blev ansat i Dansk Pantebrevsbørs ved stiftelsen i 2004, da der skete sammenlægning af pantebrevsaktiviteterne i Nykredit Bank A/S, der typisk var pantebrevsleverandør, og EBH Bank A/S, der havde hovedvægt på finansiering og købere. Dansk Pantebrevsbørs var et pantebrevsformidlingsselskab, der kun solgte til professionelle. Nykredit Bank A/S og EBH Bank A/S havde begge bestyrelsesmedlemmer i Dansk Pantebrevsbørs og formandsposten gik på omgang. Han blev underdirektør i 2005 og direktør fra 1. juni 2007. Allan Jacobsen var administrerende direktør i Dansk Pantebrevsbørs fra starten i 2004 og indtil vidnet blev direktør i 2007. Han har beskæftiget sig med pantebrevshandel siden 1988 og har handlet med Fair Finans/Klaus Schulze siden midt i 90'erne. Dansk Pantebrevsbørs havde 50-60 samhandelspartnere, Fair Finans var ikke en af de store. I 2006-2007 handlede Dansk Pantebrevsbørs både erhvervsog boligejendomme med en anslået fordeling halvt-halvt. I 2004 var over 90% af handlerne private, men så kom der en kraftig stigning i projekt- og erhvervsejendomme. I 2007 blev erhvervsdelen større end privatboligdelen.

Pantebrevshandel er generelt tillidsbaseret. De generelle vilkår AV 04 var det første fælles skriftlige grundlag for disse handler og meget anerkendt i branchen.

Nogle få handlede på andre vilkår og Fair Finans tog selv nogle forbehold overfor AV 04.

Vidnet har ikke handlet pantebrevet i 5d Trollesvang. Referencerne LAA/BC angivet i pantebrevsopstillingen dækker Lars Andresen, erhvervschef i Dansk Pantebrevsbørs, og Berit Christensen, nu Juul, der nok har stået for papirarbejdet. Der er tale om et cirkulerende pantebrev, idet pantebrevet er udstedt i 2006 og opstillingen har dato i 2007. Der blev handlet på grundlag af pantebrevsopstillingen og Fair Finans har helt sikkert haft skødet. Der var ingen standardprocedurer for hvilke oplysninger Fair Finans bad om i forbindelse med handler. Møllegården var en af de større markedsaktører og der var løbende kontakt og adskillige finansieringer som involverede Møllegården. I ejerskiftesituationer var det ikke normalt at bede om tingbogsoplysninger. Oplysningerne var i skødet, og måske har man også bedt om en BBR-meddelelse. Der var tale om en kontanthandel, og dermed med stor sikkerhed ingen efterstående hæftelser. Det er vidnets opfattelse at forurening på niveau 2 altid vil blive oplyst i forbindelse med en handel. Viden om forurening har ikke altid betydning for pantets værdi. Det er en registrering på grunden som kan have meget store konsekvenser eller som kan vedrøre én kubikmeter jord som bare skal fjernes. Man skal ved en handel forholde sig til det, men der kan ikke siges noget generelt. Vidnet ved at Dansk Pantebrevsbørs konkret i andre sager har undersøgt spørgsmål om forurening; han husker en sag om et parcelhus der lå op til baneterræn, men det viste sig ikke at være slemt. Et væsentligt forhold i forbindelse med forurening er om der er tale om en beboelsesejendom, hvorimod det ved projektejendomme har mindre betydning. I den aktuelle sag var der tale om et køb med henblik på nedrivning og bygning af en udlejningsejendom med 10-12 lejemål. I sådanne sager kan der tages højde for forurening i forbindelse med byggeprojektet. Der sælges mange ejendomme hvor registreret forurening ikke har omsætningsmæssig betydning og det gælder også pantebrevshandel.

Vidnet er ikke bekendt med om det er Dansk Pantebrevsbørs der har udarbejdet bilaget til AV 04 med kategorisering af ejendomme, men det kan det meget muligt være. Aftalen AV 04 er udarbejdet af Dansk Pantebrevsbørs - det var erhvervschefens område.

Årsagen til Dansk Pantebrevsbørs' konkurs var at markedsgrundlaget forsvandt, da der ikke længere var købere at formidle pantebreve til. Han var tilknyttet boet i en måned efter konkursen og blev derefter ansat i Nykredit Bank A/S. Han har ikke kendskab til om boet har budt på nødlidende prioriteter.

Vidnet vedstod den forklaring han har afgivet for Højesteret i sagen 40/2011.

Specifikt vedrørende ordet "indgik" (linje 24 på side 221) uddybede vidnet, at der var tale om et forbrev med pantebrevsopstilling og underliggende bilag, der kunne være skøder, lejekontrakter, lejelister, ejendomsmæglervurdering. Dette vedrører enkelthandler og gjaldt også i forhold til Fair Finans. Forskellen i forhold til puljehandler beror på tradition.

Puljehandler er et gammelt begreb. Pantebrevene har typisk løbet nogle år og betalingshistorikken er derfor væsentligere end oplysningerne i de oprindelige bilag. Dette gjaldt også puljehandlen med Fair Finans. At skaffe samme materiale som ved enkelthandler ville have medført et væsentligt større materiale. Det blev ikke drøftet i Dansk Pantebrevsbørs.

Allan Jacobsen har forklaret, at Dansk Pantebrevsbørs blev stiftet i april 2004 ved sammenlægning af aktiviteter fra Nykredit Bank A/S og EBH Bank A/S. Han var ved stiftelsen direktør for pantebrevsaktiviteterne i Nykredit Bank A/S og blev direktør i det nye selskab, Dansk Pantebrevsbørs. Han opsagde selv sin stilling og fratrådte med udgangen af maj 2007. Han er nu ansat i DanMark Ejendomme, der opkøber ejendomme på tvangsauktion på grundlag af pantebrevsporteføljer i Brask Thomsen Stiftung.

Han sendte mailen af 27. april 2007 til den øvrige ledelse i Dansk Pantebrevsbørs. Det ser ud til at puljehandlen er indgået af ham og det var også sædvanligvis ham der indgik aftaler med Fair Finans. Det var sjældent enkelthandler, men typisk puljehandler. Generelt foregik en handel ved at Fair Finans kontaktede Dansk Pantebrevsbørs eller omvendt. Der kan ikke sættes procenttal på fordelingen af hvem som tog den indledende kontakt. I 2007 havde vidnet handlet med Klaus Schulze (puljer) og Strand i ti år, og det foregik relativt uformelt. Kontakten kunne foregå på møder eller via mail og telefon - det var meget forskelligt.

Vidnet kan ikke huske den konkrete handel, men det er sandsynligt at der blev handlet alene på grundlag af pantebrevsopstillinger. Det var det sædvanlige. Enkelthandlerne foregik i afdelingerne for henholdsvis erhverv og privat, der havde hver sin afdelingschef. Det var sjældent vidnet som indgik aftalerne, men det kan have forekommet.

Ved enkelthandler blev der sendt mere materiale end ved puljehandler. Det var op til den enkelte handler at vurdere hvilket materiale som skulle indhentes/sendes. Det kunne fx være tingbogsattest, BBR-oplysninger, købsaftale og andre væsentlige dokumenter.

Parternes synspunkter

Fair Finans A/S har navnlig gjort følgende anbringender og synspunkter gældende:

Ansvarsgrundlaget er misligholdelse af de aftalte Vilkår for erhvervsmæssig handel med pantebreve i fast ejendom (AV 04), pkt. 6.1. (P-25-10) og pkt. 6.3., litra b (P-29-10). Dansk Pantebrevsbørs er professionel pantebrevshandler, og ansvaret skal ses i lyset heraf. Dansk Pantebrevsbørs' gode eller onde tro er principielt uden betydning for selve bedømmelsen af, om et pantebrev lider af en mangel. Fair Finans var ikke selv forpligtet til at foretage undersøgelser, men måtte fuldt ud kunne forlade sig på de oplysninger, en professionel pantebrevssælger præsenterer, der er at betragte som indeståelser.

Det gøres i sagen P 25-10 gældende, at det uoplyste forhold, at ejendommen Slangerupgade 77A, Hillerød var registreret som jordforurenet på vidensniveau 2, udgør en væsentlig mangel i pantebrevshandlen. Dansk Pantebrevsbørs har erkendt at forureningen på ejendommen ikke var oplyst i pantebrevsopstillingen, selvom Dansk Pantebrevsbørs må antages at have været bekendt med, eller burde have været opmærksom på, jordforureningen, da pantebrevsopstillingen blev udarbejdet.

Dansk Pantebrevsbørs har tilsidesat sin loyale oplysningspligt, jf. AV 04, pkt. 6.1, litra c og pkt. 6.3., litra b, ved i pantebrevsopstillingerne at undlade at oplyse Fair Finans om henholdsvis jordforureningen og om de efterstående hæftelser. De to sager skal bedømmes i lyset af, at omsætningen hos Dansk Pantebrevsbørs steg voldsomt i perioden 2005 - 2007, herunder med en stigning på næsten 2 mia. i 2006. Tilsidesættelse af den loyale oplysningspligt er sket i takt med den stigende efterspørgsel på pantebreve, idet der ikke fra Dansk Pantebrevsbørs' side blev udvist rettidig omhu ved udarbejdelsen af pantebrevsopstillingerne.

Jordforureningen blev kortlagt på vidensniveau 2 og registreret i tingbogen den 15. januar 2002. Kortlægningen på vidensniveau 2 foretages kun, når der med sikkerhed - er konstateret jordforurening på ejendommen. Dansk Pantebrevsbørs medvirkede aktivt ved finansieringen af debitor, Møllegården A/S' erhvervelse af ejendommen, idet sagsøgte var oprindelig kreditor på pantebrevet, med 1. prioritets pant i ejendommen. Det er usandsynligt, at Dansk Pantebrevsbørs ikke i sådan et tilfælde var bekendt med jordforureningen, der var registreret i tingbogen, jf. skøde af 2. november 2006, hvor jordforureningen er omtalt i skødets § 7.

Det uoplyste forhold, at ejendommen var registreret som jordforurenet på vidensniveau 2 har væsentligt påvirket pantebrevets værdi og omsættelighed. Ejendommen Slangerupgade 77A, Hillerød havde jf. pantebrevsopstillingen, en oplyst kontantpris på kr. 3 mio., jf. skøde af 2. november 2006. Ejendommen blev imidlertid solgt på tvangsauktion for kr. 650.000, svarende til ca. 22 % af den i pantebrevsopstillingen oplyste kontantpris. Det må lægges til grund, at eksistensen af jordforurening på ejendommen har været den væsentligste årsag til værditabet. Det må være konkursboets bevisbyrde, at værditabet ikke skyldtes jordforureningen, og at det påviste værditab ligeledes gjorde sig gældende for pantebrevet.

Vedrørende de otte Kalundborg-pantebreve har Dansk Pantebrevsbørs erkendt under sagen, at de efterstående hæftelser til Rene Müller var uoplyste i pantebrevsopstillingerne. Fair Finans har opfordret konkursboet til at fremlægge det materiale, der dannede baggrund for pantebrevsopstillingerne. Dansk Pantebrevsbørs har imidlertid kun, sammen med processkrift B, fremlagt bilag H-O, en række ældre bilag, der ikke kan have dannet grundlag for pantebrevsopstillingerne. Dansk Pantebrevsbørs' manglende oplysning af sagen skal have processuel skadevirkning således at det kan lægges til grund, at Dansk Pantebrevsbørs var bekendt med samtlige efterstående hæftelser og i strid med AV 04, pkt. 6.3, litra b, undlod at oplyse Fair Finans herom, jf. Østre Landsrets 1. afdelings dom af 22. december 2010.

Efterstående hæftelser har væsentlig betydning for pantebrevenes værdi og omsættelighed, og betydning for Fair Finans' bedømmelse af pantebrevene, jf. AV 04, pkt. 6.1, jf. pkt. 6.3. AV 04, pkt. 6.3, omhandler oplysninger, som sælger af et pantebrev altid skal afgive, og dermed er det pr. definition en væsentlig oplysning. Uoplyste efterstående panthavere er ensbetydende med 1) mindre friværdi i ejendommene 2) belyser ejendommenes samlede ydelsesbelastning, 3) debitors bonitet og 4) risikoen for tvangsauktion. Responsum af 3. september 1990 er stadig udtryk for gældende ret og sædvanlig praksis på området. Bedømmelsen af reklamationsspørgsmålet skal også ses i lyset af, at pantebrevshandlerne mellem Fair Finans og Dansk Pantebrevsbørs var baseret på 100% tillid, idet Fair Finans forventede, at Dansk Pantebrevsbørs levede op til AV 04.

Fair Finans har ikke fortabt sin mangelsindsigelse vedr. pantebrevet i matr. 5 D Trollesvang, idet der er reklameret rettidigt ved brevet af 22. oktober 2009. Det bestrides, at debitors konkurs giver en pantebrevskøber anledning til at undersøge eventuel jordforurening eller andre uoplyste forhold ved den pantsatte ejendom. Fair Finans burde således ikke have opdaget manglen ved debitors, MG Gruppen A/S (tidligere Møllegården A/S), konkurs den 28. august 2008.

Dansk Pantebrevsbørs har gjort gældende, at Fair Finans ikke adviserede Dansk Pantebrevsbørs om tvangsauktionen så betids, at Dansk Pantebrevsbørs havde mulighed for at varetage sine interesser på auktionen. Fair Finans reklamerede den 22. oktober 2009. Anden auktion over ejendommen Slangerupgade 77A, Hillerød blev afholdt den 24. november 2009, dvs. 33 dage efter reklamationen. Dansk Pantebrevsbørs har anført, at Fair Finans ikke orienterede Dansk Pantebrevsbørs om, at der var begæret 2. auktion. Hertil skal anføres, at ordet "pligt" i tabsbegrænsningspligt, medfører, at Dansk Pantebrevsbørs efter ophævelsen havde pligt til at varetage sine interesser, herunder ved at undersøge forholdet nærmere. Dansk Pantebrevsbørs besvarede slet ikke reklamationsbrevet af 22. oktober 2009 fra Fair Finans og mødte end ikke op på auktionen den 24. november 2009. Dansk Pantebrevsbørs har bevidst forholdt sig passiv, hvilket tillige i relation til reklamationsspørgsmålet, bør komme dem til skade.

Vedr. Kalundborg-pantebrevene bestrides det, at reklamationsfristen skal regnes fra foretagelsen af inkassoskridt. Fair Finans blev først umiddelbart før 17. september 2009 bekendt med de efterstående pantebreve. Det gøres på denne baggrund gældende, at Fair Finans på ingen måde har handlet i strid med bestemmelsen i AV 04, pkt. 8.

Pantebrevene blev solgt til henholdsvis David og Hanna Annat Deutsch og Olive Tree Finance Limited og blev - som dokumenteret og oplyst under forklaringerne - taget tilbage af Fair Finans i forbindelse med den konstaterede misligholdelse. Det er uden betydning at den skriftlige aftale herom først er underskrevet senere.

Dansk Pantebrevsbørs har trods opfordring hertil ikke varetaget sine interesser ved tvangsauktioner over de i sagen omhandlede ejendomme den 22. september 2010.

Dansk Pantebrevsbørs A/S under konkurs har navnlig gjort følgende anbringender og synspunkter gældende:

Det bestrides, at Dansk Pantebrevsbørs har undladt at "varetage sine interesser i relation til tabsbegrænsning". Dansk Pantebrevsbørs anerkender ikke ophævelsen af pantebrevshandlerne, ligesom pantebrevene fortsat er i Fair Finans' besiddelse, hvorfor tabsbegrænsningspligten fortsat alene påhviler Fair Finans.

Endvidere gøres det gældende, at indsigelsen om, at der foreligger en mangel ved pantebrevene er fortabt allerede fordi Fair Finans har reklameret for sent, jf. AV 04, punkt 8, stk. 1 og punkt 8 stk. 2.

En pantebrevsdebitors konkurs giver pantebrevskredi tor en særlig anledning til at undersøge sin fordring og pantesikkerhed. Fair Finans fik eller burde have fået kendskab til, at Hillerød-ejendommen var kortlagt som forurenet på vidensniveau 2,  i umiddelbar tilknytning til pantebrevsdebitors konkurs. Reklamationsfristen skal regnes fra debitors konkurs den 28. august 2008. Fair Finans reklamerede først godt 14 måneder efter debitors konkurs, hvilket ikke er uden ugrundet ophold, jf. AV 04, punkt 8 stk. 1, og Fair Finans har allerede derfor fortabt retten til at gøre krav gældende.

Der blev afholdt første auktion over ejendommen den 28. oktober 2009 samt anden auktion den 24. november 2009. Fair Finans orienterede først to dage inden førsteauktionen Dansk Pantebrevsbørs om, at der var begæret tvangsauktion over ejendommen og orienterede ikke om, at der var begæret ny auktion. I forbindelse med forberedelsen af en tvangsauktion, tilskriver rekvirenten panthaverne med anmodning om, at opgøre deres fordringer. Dette sker så betids, at tvangsauktionssalgsopstillingen kan foreligge 5 uger før tvangsauktionen. Da Fair Finans under sagen har undladt at besvare opfordringer herom, kan det lægges til grund, at Fair Finans senest den 23. september 2009 (fem uger før tvangsauktionen) modtog en kopi af tvangsauktionssalgsopstillingen indeholdende tingbogsudskrift, hvor oplysning om jordforureningen var noteret. Det gøres således gældende, at Fair Finans senest på dette tidspunkt fik kendskab til det forhold, som nu påberåbes til støtte for, at pantebrevet lider af en væsentlig hævebegrundende mangel.

Det gøres gældende, at Fair Finans således ikke har adviseret Dansk Pantebrevsbørs om tvangsauktionen så betids, at Dansk Pantebrevsbørs har haft mulighed for at varetage sine interesser på auktionen. Det gøres gældende, at Fair Finans dermed har tilsidesat sine forpligtelser efter AV 04 punkt 8 stk. 2 og således også af denne grund har fortabt retten til at gøre krav gældende.

Det bestrides som udokumenteret, at Fair Finans først blev opmærksom på forureningen umiddelbart forud for ophævelsen den 26. oktober 2009.

Vedrørende Kalundborg-pantebrevene har Fair Finans oplyst, at debitor ikke siden terminen den 11. juni 2008 har betalt ydelser på pantebrevene. Fair Finans forfulgte den manglende rettidige betaling af 11. september 2008 ved rykkerskrivelser af den 25. september 2008 samt ved inkassoskrivelser (dog ikke for ejendommen Hærvigsgade 3) af den 13. oktober 2008. Fair Finans foretog efter det oplyste ikke yderligere inkassoskridt overfor debitor eller selvskyldnerkautionisten. Fair Finans reklamerede på trods heraf først ca. et år senere ved skrivelse af den 17. september 2009. Såfremt Fair Finans havde forfulgt kravene behørigt, ville man have opdaget de påståede mangler ved pantebrevene på et langt  tidligere tidspunkt. Det gøres på denne baggrund gældende, at Fair Finans burde have faet kendskab til de påståede mangler ved pantebrevene i forbindelse med inddrivelse af 11. september-terminen, og Fair Finans har således ikke reklameret uden ugrundet ophold, hvorfor reklamation er foretaget for sent, jf. AV 04 pkt. 8, stk. 1.

Det kan tiltrædes, at Fair Finans kan forlade sig på de oplysninger, Dansk Pantebrevsbørs præsenterede, men det bestrides, at oplysningerne i alle tilfælde kan betragtes som fyldestgørende for Fair Finans, og det bestrides, at Fair Finans ikke selv var forpligtet til at reagere på de modtagne oplysninger. Det gøres gældende, at Dansk Pantebrevsbørs alene var forpligtet til at afgive de oplysninger, der følger af AV 04 punkt 6. Det gøres gældende, at pantebrevssælgers oplysningspligt ikke er altomfattende og ikke udelukker, at pantebrevskøber efter omstændighederne vil være forpligtet til at iværksætte selvstændige undersøgelser af forhold, som han måtte finde væsentlige.

For så vidt angår de forhold, der er anført i AV 04, pkt. 6.2, indestår pantebrevssælger, uden at der skal foretages en konkret væsentlighedsvurdering. Pantebrevssælger skal i øvrigt give oplysninger om forhold anført i AV 04, pkt. 6.3 samt andre væsentlige forhold, hvis han er bekendt med dem, jf. AV 04, pkt. 6.4, hvor der er oplistet eksempler.

Selvom pantebrevssælger ikke opfylder sin oplysningspligt, jf. AV 04 punkt 6 stk. 3 og punkt 6.4, foreligger der kun en mangel ved pantebrevet, hvis de manglende eller urigtige oplysninger "væsentligt påvirker pantebrevets værdi og omsættelighed og det har haft betydning for køberens bedømmelse af pantebrevet" jf. AV 04 punkt 6.1 stk. 2 jf. punkt 6.1 (b) og (c). Det bemærkes, at betingelserne er kumulative og alle skal være opfyldt for at der foreligger en mangel. Dette betyder fx, at selvom den manglende oplysning om kortlægning af ejendommen som forurenet på vidensniveau 2 væsentligt måtte påvirke pantebrevets værdi, foreligger der ikke en mangel, såfremt den ikke væsentligt påvirker pantebrevets omsættelighed. Det gøres herefter gældende,  at Dansk Pantebrevsbørs har opfyldt sin oplysningspligt, jf. AV 04, pkt. 6.

Med hensyn til oplysning om jordforureningen på Hillerød-ejendommen bestrides det, at pantebrevsopstillingen indeholder fejlagtige eller misvisende oplysninger og det gøres gældende, at  forureningen ikke udgør en væsentlig mangel, der berettiger Fair Finans til at hæve handlen.

Det følger af AV 04 punkt 6.1 (c), at der foreligger en mangel ved pantebrevet, hvis … sælger i øvrigt har fortiet oplysninger eller har givet urigtige eller vildledende oplysninger om et eller flere forhold, uanset om forholdet er nævnt i disse vilkår, og dette må anses for væsentligt (eksempler på sælgers generelle oplysningspligt.findes under punkt 6.4.)." Det gøres gældende,  at denne bestemmelse ikke indebærer en indeståelse fra Dansk Pantebrevsbørs.

Pantebrevsdebitor, Møllegården A/S, var bekendt med, at den pantsatte ejendom var kortlagt som forurenet på vidensniveau 2 inden pantebrevsdebitor erhvervede ejendommen, jf. § 7 i skøde af 10. november 2006. Dansk Pantebrevsbørs har i pant ebrevsopstillingen oplyst, at pantebrevet lå inden for 66.7% af ejendommens kontantpris på 3.000.000 kr. Både køber og sælger var bekendt med, at ejendommen var kortlagt som forurenet på vidensniveau 2. Der er således allerede ved fastsættelse af ejendommens købesum taget højde for forureningen. Pantebrevsdebitor erhvervede ejendommen med henblik på om- og tilbygning. Der er således tale om en projektejendom.

Det gøres gældende, at en konstateret jordforurening ikke har betydning for omsætteligheden af projektejendomme - og dermed heller ikke af pantebrev med sikkerhed i ejendommen - da der er mulighed for at tage højde for forureningen i forbindelse med planlægningen og gennemførelsen af projektet. Oplysningen om forurening har således hverken påvirket pantebrevets værdi eller omsættelighed eller sikkerhedsmæssige placering, hvorfor det gøres gældende, at oplysningen om forureningen ikke har været væsentlig for Fair Finans og der foreligger således ikke en væsentlig hævebegrundende mangel ved pantebrevet, jf. AV 04 punkt 6.1.2. Det bestrides, at den opnåede pris på tvangsauktion er et udtryk for ejendommens reelle værdi, hverken på auktionstidspunktet eller på tidspunktet for pantebrevshandlens indgåelse i april 2007.

Med hensyn til mangelsbedømmelsen i forhold til de efterstående pantehæftelser på Kalundborg-ejendommene følger det af AV 04, pkt. 6.3 b), at: "Det skal oplyses, hvis der af tingbogen fremgår byrdefulde servitutter eller efterstående pantehæftelser på ejendommen. En servitut betragtes som byrdefuld, når den har væsentlig betydning for pantebrevets værdi." Det følger af AV 04, pkt. 6.4 c), at: "Sælger skal oplyse, hvis denne har udarbejdet efterstående låne- og sælgerpantebreve." Som nævnt ovenfor er AV 04 pkt. 6.4.c også underlagt en konkret væsentlighedsvurdering, jf. AV 04 pkt. 6.1.c. Det gøres gældende,  at Dansk Pantebrevsbørs har opfyldt oplysningspligten vedrørende efterstående pantebreve alene ved at oplyse, at der var efterstående pante breve på ejendommene, jf. AVO4 pkt. 6.3.b og at det således ikke udgør en mangel, at pantebrevsopstillingerne oplyste om et eller to efterstående pantebreve, men ikke om det senest tilkomne efterstående pantebrev.

Det gøres videre gældende, at en oplysning om efterstående pantebreve er en oplysning af formel karakter, som ikke væsentligt påvirker hverken pantebrevets værdi eller omsættelighed endsige Fair Finans' bedømmelse af pantebrevet. Det bestrides, at den efterstående pantehæftelse, hvor Rene Müller er pante brevskreditor, væsentligt har påvirket pantebrevenes værdi og omsættelighed eller har haft betydning for Fair Finans' bedømmelse af pantebrevene. Fair Finans fik oplysning om pantebrevenes sikkerhedsmæssige placering, hvilket må antages at have været afgørende for bedømmelsen af pantebrevene. Oplysninger om efterstående pantehæftelser har ikke betydning for et pantebrevs panteret. Oplysning om efterstående pantehæftelser kan alene have betydning for vurderingen af debitor. Såfremt det var væsentligt for Fair Finans at få oplysninger om debitor, må det formodes, at man ville have efterspurgt oplysninger om debitor og kautionisterne. Det har Fair Finans ikke gjort, heller ikke ved andre pantebrevshandler med Dansk Pantebrevsbørs. Det har således formodningen imod sig, at en oplysning om øvrige efterstående pantehæftelser, ville have haft væsentlig betydning for Fair Finans' bedømmelse af pantebrevene, også henset til, at Fair Finans købte pantebrevene til trods for oplysningen om, at der var efterstående pantebreve.

Fair Finans har påberåbt et responsum fra 1990. Der er i de seneste 20 år sket en betydelig praksisændring vedrørende køb og salg af pantebreve. Af netop denne grund valgte Sammenslutningen af Danske Pantebrevshandlere i 2004 at udarbejde et sæt vilkår for erhvervsmæssig handel med pantebreve i fast ejendom, kaldet AV 04, som fastlagde kutymerne for pantebrevshandler mellem erhvervsdrivende. Besvarelser fra Responsumudvalget fra før 2004 er således ikke længere udtryk for gældende praksis/ sædvane. AV 04 gør endeligt op med spørgsmålet om oplysning om efterstående pantebreve og det bestrides at AV 04 pkt. 6.3.b, har samme indhold som det påberåbte responsum.

Fair Finans har ikke været forpligtet til at tage pantebrevene tilbage fra Orengo Investment Limited, ægteparret Deutsch og Olive Tree Finance Ltd. Fair Finans kan ikke gøre krav gældende over for Dansk Pantebrevsbørs som følge af, at Fair Finans pr. kulance har taget pantebrevene retur. Det fremgår af oversigten over de af Fair Finans erhvervede pantebreve med valør den 23. maj 2007, at Fair Finans købte pantebrevene som en del af en portefølje på 56 pantebreve til en nominel værdi af i alt kr. 56.234.148,56. Fair Finans har købt porteføljen alene på grundlag af pantebrevsopstillinger uden at interessere sig for vilkårene i den enkelte handler, og det gøres gældende, at Fair Finans derved har påtaget sig en betydelig risiko. Det bestrides, at den daværende ledelse i Dansk Pantebrevsbørs ikke har udvist  "rettidig omhu" og ikke har efterlevet den "loyale oplysningspligt, der påhviler sælger". Henvisningen til Østre Landsrets dom af 22. december 2010 er uden  relevans for nærværende sag.

Det må tillægges processuel skadevirkning at Fair Finans ikke har opfyldt konkursboets opfordringer, bl.a. om at oplyse samt dokumentere på hvilke vilkår Fair Finans solgte pantebrevet til Orengo Investments Limited, herunder om der blev givet garanti på ydelsen, opfordring om at oplyse, hvorvidt Fair Finans medvirkede til administration af pantebrevene, opfordring om at fremlægge kopier af administrationsaftale og samarbejdsaftale, opfordring om at oplyse samt dokumentere årsagen til samt på hvilke vilkår, Fair Finans tog pantebrevene tilbage. Det gøres derfor gældende, at Fair Finans ikke har dokumenteret at være ejer af pantebrevet og således at være rette sagsøger for kravet mod Dansk Pantebrevsbørs. Derudover gøres det gældende, at Fair Finans ikke har dokumenteret at have et krav af den angivne størrelse, idet Fair Finans kan have taget pantebrevene tilbage fra kreditorerne i henhold til pantebrevene på andre vilkår end den oprindelige handel mellem Fair Finans og Dansk Pantebrevsbørs.

Skifterettens afgørelse

Ifølge parternes aftale er vilkårene i AV 04 gældende for de omhandlede pantebrevshandler.

AV 04's bestemmelser om mangler og købers misligholdelsesbeføjelser i den anledning finder derfor anvendelse ved afgørelsen af denne sag og træder i stedet for købelovens mangelsbestemmelser.

Det vil ofte være relevant for en køber af et pantebrev at få at vide, om der er forurening på den pantsatte ejendom, ligesom det generelt må anses relevant at få oplyst alle hæftelser, også alle efterstående hæftelser, når et pantebrev handles. Dansk Pantebrevsbørs burde derfor have oplyst Fair Finans om forureningen på grunden og om de efterstillede pantebreve.

Det er imidlertid ikke dermed godtgjort, at de manglende oplysninger konkret har været væsentlige og dermed udgør en hævebegrundende mangel, jf. AV 04, pkt. 6.1, c).

Som anført i AV 04 er det afgørende ved bedømmelsen, om forholdet væsentligt påvirker pantebrevets værdi og omsættelighed, og det har haft betydning for køberens bedømmelse af pantebrevet. Det tiltrædes at disse betingelser er kumulative.

Den pantsatte ejendom 5 D Trollesvang, Hillerød Jorder var ikke en egentlig udlejningsejendom, men en projektejendom, og det vigtigste ved vurderingen af pantets og ejendommens værdi, når der er tale om en projektejendom, er debitor og dennes økonomiske styrke og evne til at gennemføre projektet, samt at projektet virker fornuftigt. Det må endvidere efter de foreliggende oplysninger lægges til grund, at forureningen af grunden ikke havde større omfang end at det relativt enkelt kunne håndteres i forbindelse med det projekt hvortil der kort efter blev søgt om byggetilladelse. Det omhandlede pantebrev havde 1. prioritets pant i ejendommen, og ejendommen var samlet belånt for 66,7 % af kontantprisen. Bedømt efter forholdene på handelstidspunktet, herunder også den af vidnerne omtalte betydelige optimisme i markedet, kan oplysningen om forureningen derfor ikke anses for at have haft væsentlig betydning for Fair Finans' bedømmelse af pantebrevet.

Med hensyn til de otte pantebreve i ejendommene i Kalundborg fremgår det af sagens oplysninger, at Fair Finans købte pantebrevene til samme kurs uanset om der i henhold til pantebrevsopstillingerne var stor eller mindre friværdi (mellem 86.000 kr. og 750.000 kr.) i forhold til den anslåede handelsværdi eller om der var negativ friværdi (mellem -10.000 og -38.000 kr.) i forhold til handelsværdien. De handlede pantebreve var placeret indenfor 60-82% af handelsprisen, dog lå et enkelt pantebrev indenfor 80-89%.  I alle tilfælde var der en eller flere oplyste efterstående hæftelser. Efter parternes forklaring om hvilke faktorer der især blev tillagt betydning ved køb af pantebreve, særligt det handlede pantebrevs prioritetsstilling, og som ovenfor bedømt efter forholdene på handelstidspunktet, kan den manglende oplysning om et yderligere efterstående pantebrev i hver af de otte sager ikke anses for at have haft væsentlig betydning for Fair Finans' bedømmelse af pantebrevet.

Skifteretten frifinder derfor konkursboet i begge sager. De tilkendte sagsomkostninger dækker konkursboets udgifter til advokatbistand.

Thi kendes for ret:

P-25-10:

Dansk Pantebrevsbørs A/S under konkurs frifindes.

Inden 14 dage skal Fair Finans A/S betale Dansk Pantebrevsbørs A/S under konkurs 65.000 kr. i sagsomkostninger.

P-29-10:

Dansk Pantebrevsbørs A/S under konkurs frifindes.

Inden 14 dage skal Fair Finans A/S betale Dansk Pantebrevsbørs A/S under konkurs 100.000 kr. i sagsomkostninger.

Mette Bøcher

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 21. september 2011