Navnet OPERA - glas - Holmegaard - Erik Bagger

Dom i sagen V3707

Holmegaard A/S 
(Advokat CarlErik Nielsen) 

mod 

Erik Bagger A/S 
(Advokat Jens Jakob Bugge) 


Indledning og påstande
Sagen er en justifikationssag i anledning af et forbud nedlagt over for Erik Bagger A/S (i det følgende: Erik Bagger), idet Erik Bagger har markedsført en glasserie under navnet "OPERA", hvilket navn Holmegaard A/S (i det følgende: 
Holmegaard) tillige anvender til en af sine glasserier.

Holmegaard har nedlagt følgende påstande: 

1. Fogedrettens kendelse af 2. februar 2007 om forbud for Erik Bagger mod salg og markedsføring af drikkeglas under varemærket "OPERA" og mod benyttelsen af betegnelsen "Operaens glas", "Opera glas", "Opera glasserie", "Opera hvidvinsglas", "Opera rødvinsglas", "Opera bourgogneglas", "Opera champagneglas", "Opera vandglas", "Opera sjusglas", "Operaens glasserie", "Opera wineglasses" og "The Copenhagen Opera Glass" for drikkeglas kendes lovligt gjort og forfulgt. 

2. Erik Bagger forbydes at anvende betegnelsen "Operaglasset". 

3. Erik Bagger tilpligtes at betale Holmegaard 500.000 kr. med tillæg af moms i erstatning for tab af omsætning, tab af goodwill, forstyrrelse af markedet samt vederlag efter varemærkelovens § 43. Erstatningen forrentes med procesrente fra sagens anlæg den 7. februar 2007. Over for Erik Baggers påstand 3 om erstatning på 250.000 kr. nedlægges påstand om 
frifindelse. Over for Erik Baggers påstand 4 om forbud mod Holmegaards anvendelse af navnet "OPERA" nedlægges principalt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse. 

Erik Bagger har nedlagt følgende påstande: 

1. Det af Østre Landsret nedlagte forbud ved kendelse af 11. januar 2007 ophæves og kendes ulovligt gjort og forfulgt. 

2. Frifindelse over for Holmegaards påstand 2 og 3. 

3. Holmegaard tilpligtes at betale Erik Bagger en erstatning stor 250.000 kr. med tillæg af procesrente fra 2. februar 2007. 

4. Holmegaard pålægges ved forbud at ophøre med at producere, udbyde til salg, oplagre, markedsføre eller på anden måde kommercielt at udnytte kendetegnet "OPERA" i forbindelse med udbud af glasvarer. 

5. Holmegaard tilpligtes at betale fogedforbudssagens omkostninger som fastsat af fogedretten til Erik Bagger med tillæg af omkostninger for kæresagen i Østre Landsret.

Sagen blev anlagt ved Retten i Hillerød, der i medfør af retsplejelovens § 225, stk. 2, nr. 3, jf. stk. 3, har henvist sagen til Sø og Handelsretten. 

Sagens faktum
Holmegaard og "OPERA"
Holmegaard introducerede sin "OPERA" glasserie i februar 1990, hvor Holmegaard udsendte en pressemeddelelse herom. Glasserien er designet af Michael Bang. "OPERA" glasset fremgår med skitsetegning af Holmegaards prisliste fra 1990 og er 
afbilledet i Holmegaards katalog fra 1991 samt fremgår med billede af Holmegaards prisliste fra 2004. Glasset er et af Holmegaards dyreste drikkeglas, idet den vejledende udsalgspris i prislisten for 2008 for et rødvinsglas er 299,00 kr. Holmegaard sælger sine "OPERA" glas i en dybrød etstyks emballage med Holmegaards logo nederst på forsiden, og under bunden er der påsat en etiket, hvoraf OPERA fremgår sammen med glastypen, f.eks. bourgogne, og en stregkode. 

Erik Bagger og "OPERA"
Erik Bagger introducerede i april 2004 en glasserie ligeledes under navnet "OPERA" med henvisning til, at glasset blev solgt til restauranten i Københavns nye operahus. Kristian Vøttrup, der er forpagter af restauranten i Operaen, har den 16. november 2006 afgivet en erklæring om, at design, udarbejdelse og tilblivelse af Erik Baggers glasserie er sket i tæt samarbejde med ham og hans far forud for deres overtagelse af forpagtningskontrakten i juli 2004, og at glassenes udformning, volumen og kvaliteten heraf er nøje afstemt i forhold til forpagternes specifikationer og professionelle brug.

Erik Baggers emballage til "OPERA" glasset er ændret flere gange, siden glasset kom på markedet. Der har hele tiden været tale om tostyks emballager. På den første emballage fra juni 2004 stod der på forsiden "eb erik bagger" sammen med glastypen, f.eks. "wine/dessert", mens der på bagsiden stod "opera glasset". Denne emballage blev ændret i februar 2005, hvor der på forsiden sammen med glastypen og "eb erik bagger" kom til at stå "Designet til operaen/Designed for the Opera", mens der ikke længere var nogen angivelse af Opera på bagsiden. I september 2005 blev emballagens bagside ændret, således at der kom til at stå "opera glas", mens forsiden forblev uændret. Igen i februar 2006 skete der en ændring af emballagen, idet der på forsiden sammen med "eb erik bagger" kom til at stå "Operaens glasserie/The Copenhagen Opera glass series" sammen med glastypen og på bagsiden "Operaens glasserie". Seneste ændring er sket i januar/februar 2007, hvor der på forsiden sammen med "eb erik bagger" alene står "2 x rødvin", mens der på bagsiden står "Designet til Operaens restauranter". 

Erik Baggers varemærkeregistrering og Patent og Varemærkestyrelsens afgørelse
Holmegaard blev opmærksom på Erik Baggers "OPERA" glasserie i august 2004, og i brev af 1. september 2004 protesterede Royal Scandinavia A/S på vegne af Holmegaard, der da var et datterselskab af Royal Scandinavia A/S, heroverfor og oplyste at ville indbringe sagen for fogedretten, hvis ikke man modtog bekræftelse på, at Erik Bagger ville ophøre med brugen af varemærket Opera. Erik Bagger svarede herpå i mail af 6. september 2004, hvori han anførte, at han var uforstående over for henvendelsen, da Holmegaard ikke havde varemærkeregistreret OPERA, og at glasset ikke fandtes på Holmegaards hjemmeside. Den 14. september 2004 indgav Erik Bagger ansøgning om varemærkeregistrering af ordmærket "Opera" for klasse 21: glas og porcelænsvarer, vand og vinglas (drikkeglas) samt vaser. Registrering fandt sted den 5. oktober 2004.

Efter anmodning fra Erik Baggers advokat fremsendte Holmegaard med brev af 29. september 2004 kopi af prislister fra 1991-2004 med undtagelse af prislisten for årene 1992, 1994 og 1995 og understregede i brevet, at "OPERA" serviceserien havde været i Holmegaards sortiment siden lanceringen i 1991 og været markedsført under dette varemærke i hele perioden. Erik Baggers advokat og Holmegaard korresponderede gennem længere tid om problemstillingen, herunder om dokumentation for Holmegaards faktiske salg af glassene, som Holmegaard fremsendte den 3. november 2004 omfattende perioden 1994/95 ­ august 1998. Den 3. januar 2005 fremsendtes til Erik Baggers advokat fakturaer for 2002/2004. Parternes advokater var i den følgende korrespondance uenige om, hvilken omsætning de fremsendte fakturaer dokumenterede.

Ved skrivelse af 7. november 2005 anmodede Holmegaards advokat på ny om, at Erik Bagger inden en uge ophørte med brugen af varemærket "OPERA", idet Erik Bagger herefter og uden yderligere varsel måtte påregne iværksættelse af retslige skridt. Holmegaard anmodede den 29. december 2005 Patent og Varemærkestyrelsen om at ophæve Erik Baggers varemærke "OPERA". I juli 2006 meddelte Patent og Varemærkestyrelsen en foreløbig vurdering i sagen, efter hvilken Erik Bagger skulle begrænse varefortegnelsen for "OPERA" varemærket således, at den ikke kolliderede med Holmegaards rettighed til varemærket "OPERA" for Holmegaards glasserie.

Herefter skrev Holmegaards advokat ved brev af 11. juli 2006, at Erik Bagger skulle ophøre med salg og markedsføring af sin "OPERA" glasserie og forbeholdt sig ethvert retsligt skridt, hvis han ikke inden den 14. juli 2006 havde modtaget bekræftelse på Erik Baggers ophør med brugen af varemærket "OPERA". Erik Baggers advokat svarede ved brev af 1. august 2006, at han samme dag havde anmodet Patent og Varemærkestyrelsen om at træffe afgørelse i sagen, idet han fandt, at den foreløbige vurdering var baseret på en forkert bevisvurdering og forkert fortolkning af varemærkelovens § 4. På baggrund heraf traf Patent og Varemærkestyrelsen den 3. november 2006 afgørelse i sagen, hvorefter styrelsen tog Holmegaards begæring til følge og ophævede registreringen af Erik Baggers varemærke "OPERA". Styrelsen fandt, at varemærkerne var forvekslelige, da der 
både var mærkelighed og direkte varesammenfald eller varelighed. Af revisorerklæring af 13. august 2007 fra Horwath Revisorerne fremgår, at den samlede omsætning af Holmegaards glasserie OPERA for årene 1994 ­ 2006 var 6.664.000 kr., at omsætningen havde været størst i 1997 ­ 1998, hvor den oversteg 1 mio. kr., og at den årlige omsætning i 2003 udgjorde 154.000 kr., i 2004 115.000 kr., i 2004 122.000 kr., mens omsætningen i 2006 udgjorde 175.000 kr. 

Annoncering for Erik Baggers "OPERA" glasserie
Der er under sagen fremlagt diverse annoncer vedrørende Erik Baggers glasserie "OPERA", som er indrykket på internettet, i aviser og i kataloger af forhandlerne, herunder Bahne, NetShoppen, Leon Berg Køkkenudstyr, HP Nielsen, Bach firmagaver og Illums Bolighus. Parterne er uenige om, hvorvidt Erik Bagger har kontrol med forhandlernes tekster, herunder om Erik Bagger kan gøres ansvarlig for teksterne.

Fogedforbudssagen
Efter Patent og Varemærkestyrelsens afgørelse indgav Holmegaard den 6. november 2006 forbudsbegæring til Fogedretten i Hillerød for at få forbudt Erik Bagger at sælge og markedsføre drikkeglas under varemærket "OPERA" og at benytte betegnelserne "Operaens glas", "Opera glas", "Opera glasserie", "Opera hvidvinsglas", "Opera rødvinsglas", "Opera bourgogneglas", "Opera champagneglas", "opera vandglas", "Opera sjusglas", "Operaens glasserie", "Opera Wineglasses" og "The Copenhagen Opera Glass" for drikkeglas. Fogedretten i Hillerød afsagde den 27. november 2006 kendelse, hvorefter der ikke fandtes grundlag for at nedlægge forbud. Fogeden vurderede, at betingelsen for nedlæggelse af forbud i retsplejelovens § 642, nr. 3, om, at formålet ville forspildes ved almindelig rettergang ikke var til stede, idet Holmegaard ikke havde indgivet fogedrekvisition samtidig med anmodningen om administrativ ophævelse af varemærket i december måned 2005. Fogedretten pålagde Holmegaard at betale 50.000 kr. i sagsomkostninger, hvilket beløb ikke er betalt. Holmegaard kærede kendelsen til Østre Landsret, som ved kendelse af 11. januar 2007 omgjorde fogedrettens kendelse. Landsretten fandt, at betingelsen i rets-plejelovens § 642, nr. 3 var opfyldt og lagde i den forbindelse vægt på, at Erik Bagger havde været i ond tro ved ansøgning om varemærkeregistrering, og at Erik Bagger ikke havde været bibragt en berettiget forventning om, at en forbudsbegæring ikke ville blive indgivet. Spørgsmålet om sagens omkostninger for begge retter blev henskudt til justifikationssagen. Efter modtagelse af den krævede sikkerhed på 1.450.000 kr. afsagde Fogedretten i Hillerød kendelse den 2. februar 2007, hvorefter der blev nedlagt forbud i overensstemmelse med Holmegaards påstande. 

Erik Baggers erstatningsopgørelse
Erik Bagger har opgjort omkostninger foranlediget af fogedforbuddet til 116.357,13 kr., der fordeler sig med 90.446,45 kr. for emballage på lager, der ikke kunne benyttes på grund af fogedforbuddet, og 25.910,68 kr. i omkostninger ved påsætning af labels fra fogedforbuddets begyndelse til nye emballager kom frem på lager fra producenten. 

Forklaringer
Peter Normann Nielsen har vedstået sin forklaring afgivet for fogedretten den 27. november 2006: 
"Peter Normann Nielsen forklarede under strafansvar, at han har været administrerende direktør for Holmegaard A/S siden 2001. Glasset Opera blev lanceret hos Holmegaard A/S i 1991. Senere påbegyndte man produktion af et identisk udseende glas blot med slibninger, som kaldes Aida. Begge glas betragtes som selskabets "Rolls Roycer" i vinserien, ligesom begge glas i modsætning til mange andre på intet tidspunkt har været taget ud af produktion. Aida og Operaglassene pakkes i samme emballage, og det er kun på labelen i bunden med stregkode, at navnet fremgår. Da man opdagede Erik Baggers brug af Operanavnet, fik man husjuristen Carsten Lauridsen hos Royal Scandinavia, som Holmegaard A/S på daværende tidspunkt var et 
datterselskab af, til at rette henvendelse til Erik Bagger. Man har fået henvendelser fra såvel kunder som leverandører, der var forvirrede over Operanavnets optræden andre steder end hos Holmegaard A/S. Der har ikke været holdt møder med Erik Bagger i tvisten. Det ærgrer ham, at det har skullet være nødvendigt at gå i retten." 

Peter Normann Nielsen har supplerende forklaret, at der i emballagerne til samtlige Holmegaards produkter ligger en folder, der viser et udsnit af sortimentet, hvilket skal tjene til inspiration for kunderne. Holmegaard har på emballagerne for de glasserier, der ligger på et prismæssigt lavere niveau end "OPERA" glassene, afbilledet glassene. De, der køber "OPERA" glas, er liebhavere og foretager ikke deres køb på baggrund af et fotografi, men på grund af kendskab til glasserien. Det er svært at udtale sig om den økonomiske betydning af, at Erik Bagger har anvendt navnet OPERA for sine glas, men Holmegaard har fået flere henvendelser, der viser, at det skabte forvirring i markedet. Holmegaards daværende administrerende direktør, Flemming Lindeløv, havde været i kontakt med Vøttrup med henblik på salg af Holmegaards glas, men Vøttrup gav udtryk for, at de ikke ønskede at købe Holmegaards "OPERA" glas til restauranten, idet de var for dyre og ikke var egnede til restaurationsbrug. 

Holmegaard laver som udgangspunkt samhandelsaftaler med forhandlere og fastsætter leveringsbetingelser for butikkerne. I den forbindelse betaler Holmegaard som regel kædebidrag eller markedsføringstilskud, som er variabelt i forhold til den pågældende forhandlers køb. Holmegaard leverer forskelligt materiale til de forskellige kæder. De større kæder udarbejder som regel eget markedsføringsmateriale, mens de mindre forhandlere anvender Holmegaards materiale. Holmegaard er med til at definere tekstdelen, herunder varenavnet. Det er op til den enkelte forhandler eller kæde at anvende det materiale, som Holmegaard leverer. Holmegaard har relativ stor indflydelse på markedsføringen, idet man godkender tekster, varenavne m.v. Ved "smuttere" henvender Holmegaard sig til den pågældende forhandler med henblik på rettelse til næste annoncering, herunder til den pågældende annoncering, hvis de får materialet forelagt forud for annonceringen. Holmegaard kan også yde markedsføringstilskud til forhandlere, som de ikke har en samhandelsaftale med. De har ikke en samhandelsaftale med Netshoppen og formentlig heller ikke med Leon Berg. H.P. Nielsen er med i Inspirationkæden. De har en samhandelsaftale med Illums Bolighus og har haft en samhandelsaftale med Imerco. 

Holmegaard har haft en hjemmeside i hvert fald siden primo 2001. Alle Holmegaards produkter fremgår af hjemmesiden. Han ved ikke, hvorfor Erik Bagger ikke kunne finde "OPERA" glassene på hjemmesiden. "OPERA" glasserien har ham bekendt altid været på hjemmesiden. Han kan ikke huske, om han selv søgte efter "OPERA" glassene på hjemmesiden i 2004. 

I 2007 har Holmegaard haft en samlet omsætning på 210.093 kr. på "OPERA" glasserien. Den vejledende udsalgspris er 2,12,3 gange større end Holmegaards salgspris til forhandlerne. Dækningsgraden for Holmegaards egen "OPERA" glasserie ligger på 50 55 %, hvilket viser, at glassene er dyre at fremstille.

Erik Bagger har vedstået sin forklaring afgivet for fogedretten den 27. november 2006: 
"Erik Bagger forklarede under strafansvar, at han er uddannet guldsmed og juveler og siden 1971 har arbejdet for formgivere som blandt andre Georg Jensen og Rosendahl A/S. I 2003 indledte han samarbejde med Frederik Brønnum om design i glas og stål, hvilket blev begyndelsen til Erik Bagger A/S. Virksomheden er i dag vokset til at bestå af 24 medarbejdere, og markedet 
omfatter foruden Danmark USA, Norge og Japan. Virksomheden bruger ca. 2 mio. kr. årligt på markedsføring. I eftersommeren 2003 blev han kontaktet af Kristian Vøttrup, der skulle forpagte den kommende restaurant i Mærsks Operahus i København. Han ønskede en dansk designkollektion til restauranten bestående af blandt andet drikkeglas med klar reference til 
Operaen. De indledte drøftelser om en videreudvikling af nogle glasserier, som han havde klar. Alt skulle cleares af Mærsk og Det kongelige Teater, og Frederik Brønnum var ude hver gang personligt til præsentationer af forslag til udformning af for eksempel emballage og markedsføring. Glasserien blev først formelt vist frem ved Operaens åbning i oktober 2004, men den blev også vist på en messe i august. Carsten Lauridsen fra Royal Scandinavia skrev til ham på vegne af Holmegaard A/S i begyndelsen af september 2004 om navnet Opera. Henvendelsen overraskede ham, for på grund af den megen fokus fra Operaens side havde de været meget opsatte på at gøre der rigtigt og havde undersøgt både i marken og på internettet samt hos Patent og Varemærkestyrelsen, om noget kunne være til hinder for lanceringen af glasservicet til Operaen. Han indgav ansøgning om at få navnet Opera registreret den 14. september 2006 og mente herved ikke at handle i ond tro. Han rådførte sig ikke med sin advokat inden, men en samtale med en ansat i Patent og Varemærkestyrelsen, som han fortalte om Holmegaard A/S' henvendelse, bibragte ham den opfattelse, at han godt kunne søge om registrering, når styrelsen ikke havde registreringer på navnet i forvejen. Erik Bagger A/S' brand er "eb erik bagger", og det er det navn, som virksomheden i dag ønsker at sælge sine produkter på og baserer sin markedsføring på. De har tidligere overvejet at give de enkelte produkter 
navne, og at glassene til Operaen skulle hedde "Opera", men den ide gik de bort fra for to år siden. Virksomheden har samarbejde med kæder som eksempelvis Bahne og med Illums Bolighus om medvirken i deres kataloger, hvilket de betaler et markedsføringsbidrag til. De har imidlertid ingen indflydelse på udformningen af annoncer og den ledsagende tekst til produkterne. Halvdelen af virksomhedens årsomsætning ligger i 4. kvartal, hvilket i øvrigt gælder alle i samme branche. Et fogedforbud nu vil derfor skade hans forretning mere end noget andet tidspunkt på året." 

Erik Bagger har supplerende forklaret, at han selv beskæftiger sig med design og markedsføring, mens Frederik Brønnum har ansvaret for samarbejdet med forhandlerne. Virksomheden har udviklet sig til at være den bedst sælgende designvirksomhed i Danmark. Samlet set har hans designs, herunder Rosendahl A/S' "Grand Cru"serie, omsat for mere end 4 mia. kr. i Danmark. 

Det var i begyndelsen ikke naturligt for dem at anvende navnet "OPERA", men på et tidspunkt i processen kom de ind på at anvende navnet til de nye glas udviklet til Operaens restaurant. Desuden havde de i foråret 2004 møder med Illums Bolighus, Imerco og Bahne, ligesom de blev rådgivet af blandt andet Poul Erik Kristiansen, der er tidligere markedsføringsdirektør i Royal Scandinavia, vedrørende anvendelse af navnet "OPERA". Hverken Poul Erik Kristiansen eller Illums Bolighus bemærkede noget vedrørende navnet "OPERA". Han kiggede selv på diverse hjemmesider, men fandt ikke noget "OPERA" glas på Holmegaards hjemmeside. De var meget usikre på, hvilket navn de skulle satse på til glasserien. Poul Erik Kristiansen mente, at de skulle satse på "eb Erik Bagger" som deres brand. På et tidspunkt holdt de op med at anvende navnet "OPERA" og skiftede emballage for at undgå at "overbrande" navnet "OPERA" i forhold til navnet "eb erik bagger", som tilfældet nu er med Rosendahls "Grand Cru"serie, der er mere kendt end navnet Rosendahl. I februar 2006 skiftede de således navn på emballagen fra 
"OPERA" til det mere beskrivende "Operaens glasserie". De nedtonede også navnet på deres "Culture" glas, idet de på et tidspunkt valgte at fjerne navnet "Culture" fra emballagen. 

I forbindelse med deres første katalog fra 2005 havde de omdøbt vinglassene fra "OPERA" til "Operaens glasserie". De omdøbte ikke porcelænsserien, da dette ikke havde været et krav fra Holmegaards side, og da de ikke solgte særlig meget af porcelænsserien. På nuværende tidspunkt er navnet "OPERA" imidlertid også fjernet fra porcelænsserien og lysestagerne. 

De søgte om registrering på baggrund af Holmegaards henvendelse, så de kunne være sikre på, at deres navn "OPERA" ikke kunne anfægtes. De fastholder deres ret til anvendelse af navnet "OPERA", så længe registreringen består. De ændrede ikke emballage fra dag til dag efter Patent og Varemærkestyrelsens forhåndsvurdering fra juli 2006. Der kan således godt have været gammel emballage tilbage efter ændringen i februar 2006. De rettede sig ikke fuldstændigt efter afgørelsen fra november 2006, idet de mente, at domstolene skulle afgøre spørgsmålet. De ønskede ikke at opgive den ret, som de én gang havde fået, selvom de ikke anvendte navnet "OPERA" på emballagen. De har opgivet "Opera" som et brand, men de har ikke opgivet navnet "OPERA".

Holmegaards æsker er ikke sædvanlige for udviklingen i markedsføring gennem de seneste 10 år. Det gælder om at promovere sig selv, hvilket blandt andet kan ske ved at påføre billeder af produkterne. 

Frederik Oluf Brønnum har forklaret, at han er opvokset i branchen, idet han er sjette generation i Oluf Brønnum Gruppen. Han har selv arbejdet i branchen, siden han var 18 år, nu er han 33 år. I februar 2008 indtræder han i bestyrelsen i Oluf 
Brønnum Gruppen. 

Han har et tæt forhold til Kristian Vøttrup, idet han har gået i skole med ham og kendt ham i nu 17 år. Han kender også Kristian Vøttrups far, Kurt Vøttrup, godt. I efteråret 2003 fortalte han Kristian Vøttrup om sit samarbejde med Erik Bagger. 
Kristian og Kurt Vøttrup kom herefter til et møde hos ham og Erik Bagger i oktober 2003. Han og Erik Bagger fremviste en bestikserie og modeller af enkelte andre produkter. Han og Kristian Vøttrup indgik en gentleman agreement om bestikserien. Kristian og Kurt Vøttrup fortalte om henvendelsen fra Holmegaard, som imidlertid ikke var interessant for dem. Erik Bagger fortalte om et nyt glas, som han havde designet, og som forelå som en prototype. Kristian og Kurt Vøttrup ville gerne have glasserien til Operaens restaurant. Førstegangsordren til Operaens restaurant lød på 80100.000 enheder. "OPERA" var det mest oplagte navn til produkterne. De talte blandt andet med Kristian og Kurt Vøttrup om navnet. Han spurgte i begyndelsen af 2004 Kurt og Kristian Vøttrup og Det Kgl. Teater om lov til at anvende navnet "OPERA", og de var fuldt indforståede hermed. Han har direkte spurgt Kristian Vøttrup, om de fik tilbudt Holmegaards "OPERA" glas til restauranten, og han er 100 % sikker på, at de ikke har fået glasset tilbudt. De har generelt et godt forhold til Operaens restaurant, der får alle Erik Baggers nye produkter ud i restauranten. 

De begyndte at designe emballage til glasserien "OPERA" i begyndelsen af 2004. Layoutet i form af "prøveæsker" blev introduceret for kunderne på Formland messen i august 2004. Forinden havde de i februar/marts 2004 vist emballagen på møder med Imerco, Bahne og Inspirationkæderne samt Illums Bolighus. Ingen sagde noget om navnet. Det blev tværtimod tilkendegivet, at det ville være dumt ikke at benytte associationen til Operaen. Operaens restaurant og Det Kgl. Teaters pressecenter har også set layoutet på møder. 

Deres første emballagelayout svarer til det, der er fremlagt som sagens bilag A med grå sider. På næste layout fra juni 2005 valgte de at lave kobberfarvede sider og logo. De valgte at skrive "Designet til Operaen" efter forslag fra deres kunder. 
Det var vigtigere for dem at have "Designet til Operaen" med frem for betegnelsen "OPERA" glas, som de alene skrev på bagsiden af emballagen. De ændrede igen layoutet i december 2005/januar 2006, hvor de tonede subbrands ned og i stedet fokuserede på "eb erik bagger". De anvender ikke længere varenavne i deres kataloger. Emballage med navnet "Operaens glasserie" var kun på deres lager i omkring otte måneder. Deres markedsføring og emballage følger hinanden, dog kan der være overlap for så vidt angår katalogerne. 

I relation til Holmegaards påstand 1 og 2 har de aldrig anvendt udtrykket "Operaens glas" eller "Opera glasserie". De har ligeledes aldrig anvendt udtrykkene "Opera hvidvinsglas", "Opera rødvinsglas", "Opera bourgogneglas", "Opera champagneglas", "Opera vandglas", "Opera sjusglas", "Opera Wineglasses" eller "The Copenhagen Opera Glass". "Opera glas" og "Opera 
glasset" har de alene anvendt i forbindelse med den allerførste markedsføring, men de har aldrig anvendt "Operaglasset" i ét ord. Udtrykket "Operaens glasserie" anvendte de i perioden februar 2006 til januar 2007. NetShoppen og Leon Berg har de ikke haft samarbejde med, og disse forhandlere er ikke oprettet i deres kundesystem. Bach Firmagaver er en meget lille 
kunde, som de ikke har en samarbejdsaftale med, og de bidrager ikke til markedsføringen, ligesom de ikke godkender firmaets tekster. De har samarbejdsaftaler med blandt andet Inspirationkæden og Illums Bolighus. For så vidt angår Illums Bolighus aftaler de markedsføringstilskud fra gang til gang, idet de i fællesskab udvælger produkter. Herefter udarbejder Illums Bolighus annoncen. Annoncen godkendes ikke af Erik Bagger. Efter hans opfattelse skriver Illums Bolighus, hvad de vil. Erik Bagger giver et fast tilskud til Illums Bolighus årlige katalog, men de giver ikke tilskud til Illum Bolighus' hjemmeside. Når de opdager 
"smuttere" i forhandlernes annoncer, tager de kontakt til forhandlerne. De sender vareopdateringsmeddelelser ud til deres forhandlere forud for udarbejdelse af kataloger. De blander sig generelt ikke i, hvad forhandlerne skriver, men de har sagt til forhandlerne, at de gerne vil have, at der bliver skrevet "Designet til Operaen" fremover. De vil gerne have brandet "eb erik bagger" frem, ikke deres subbrands. 

Både han selv, Erik Bagger og Poul Erik Kristiansen kiggede på Holmegaards hjemmeside i 2004. Ingen af dem fandt "OPERA" glasserien på hjemmesiden. Heller ikke hans familie kendte navnet "OPERA" som en af Holmegaards glasserier. 

Holmegaards beregning af en omsætning hos Erik Bagger for perioden 2004-2007 på godt 24 mio. kr. ligger en del over realiteten, men han ønsker ikke at oplyse nærmere om omsætningens størrelse. 

Det varenavn, der er angivet som "Opera Bourgogne 2 stk. indlæg" på deres omkostningsopgørelse hidrører fra økonomisystemet, som ikke er det samme som deres Navision varesystem. I varesystemet står der ikke "OPERA", men blot f.eks. 
champagneglas. "Indlæg" er et stykke pap uden tekst, som de anvender til adskillelse af glassene i emballagen.

Mikkel Holm Andersen har vedstået sin forklaring for fogedretten den 27. november 2006, idet han dog ikke kunne huske tallene præcist:

"Mikkel Holm Andersen forklarede under strafansvar, at han er økonomiansvarlig hos Erik Bagger A/S og har været ansat siden 1. april i år. Hvis der blev nedlagt et forbud, ville der være en masse forudbestilte ordrer, som de ikke ville kunne ekspedere. Hvis virksomheden valgte at ompakke glasvarerne i helt ny emballage uden reference til Operaen, ville udgifterne til 
ny emballage udgøre ca. 496.000 kr. som anført i hans kalkule i bilag V, fordi den eksisterende emballage er indkøbt til priser sat i 2004 og 2005. Da varerne imidlertid tidligst ville være klar til udsendelse på markedet i slutningen af februar eller begyndelsen af marts 2007, ville de gå glip af decembers omsætning, som er anslået til 720.000 kr., omsætningen for januar 2007 på 550.000 kr. og for februar på 450.000 kr. I virksomheden opererer man med et dækningsbidrag på ca. 40 procent, så det er da muligt, at et eventuelt tab i stedet skal ansættes til henholdsvis 300.000 kr., 220.000 kr. og 110.000 kr. som forespurgt af Holmegaards advokat. Hvis man i stedet valgte at overdække henvisningerne til operaen på den nuværende emballage, ville det betyde en anslået merudgift til trykning af labels på ca. 123.000 kr. samt til emballagehåndtering på 289.000 kr., hvis de selv påsatte labels, og ca. 276.000 kr., hvis de måtte benytte ekstern bistand, fordi det ville medføre transportudgifter. Når det anslås at blive forholdsmæssigt bekosteligt, skyldes det, at påsætningen af labels nødvendigvis skal ske manuelt 23 steder på æskerne og med manuel udskæring for at dække tekst på æskens lukkeanordning. Hertil kommer, at de ikke ville kunne nå at komme ud på markedet i december, hvorved de vil miste december måneds omsætning." 

Han har udarbejdet den foreløbige opgørelse over de totale omkostninger ved fogedforbuddet. Opgørelsen blev revideret ved årsafslutningen pr. 31. december 2007, hvorefter det samlede tab blev opgjort til 116.357,13 kr. Rent praktisk valgte de 
efter forbuddet at overdække det sted på emballagen, hvor der stod "Opera", med labels. Arbejdet foregik på deres lager. 
Varenavnet "Opera Bourgogne 2 stk. indlæg" m.v. er det varenavn, som de anvendte i deres interne økonomisystem. 

Parternes argumenter
Holmegaard har overfor Erik Baggers påstand 4 gjort gældende, at Erik Bagger ikke har nedlagt påstand om forbud over for Holmegaards anvendelse af navnet "OPERA" under hverken fogedsagen eller justifikationssagen før indgivelse af påstandsdokumentet den 21. december 2007. Erik Bagger er afskåret fra at nedlægge denne påstand, da sagens forberedelse sluttede den 8. oktober 2007, jf. Sø og Handelsrettens beslutning af 11. juni 2007. Påstanden er ikke underbygget med 
anbringender og er derfor uegnet til at tage under påkendelse. Der er ikke grundlag for at anvende undtagelsesbestemmelsen i retsplejelovens § 358, stk. 6, hvorfor Erik Baggers påstand 4 må afvises. Subsidiært har Holmegaard gjort gældende at have 
en uregistreret ret til navnet "OPERA" for drikkeglas gældende fra 1990 til i dag. Erik Bagger har ikke en registreret ret. Erik Bagger tog sit varemærke i brug i 2004, men det kan ikke fortrænge et andet, identisk varemærke for samme vareart. Erik 
Baggers ibrugtagne varemærke er i øvrigt ophørt på grund af manglende brug. Endvidere har Erik Bagger udvist passivitet, idet Erik Bagger først har rejst sit krav i december 2007 efter at have været bekendt med Holmegaards varemærke siden 
september 2004. På baggrund heraf skal Holmegaard frifindes for Erik Baggers påstand 4 om forbud. 

I relation til Holmegaards påstand 1 og 2 gøres gældende, at Holmegaard etablerede en uregistreret varemærkeret til navnet "OPERA" for drikkeglas, karafler, vaser, opsatser og lysestager i 1990. Holmegaard har fastholdt retten til navnet for drikkeglas gennem vedvarende brug og har dokumenteret brugen gennem fremlæggelse af pressemeddelelse, brochurer, prislister samt omsætningstal. Således er der på undersiden af Holmegaards emballage en label med teksten "OPERA", ligesom Holmegaard udgiver et 100 siders katalog benævnt prisliste, hvori "OPERA" glassene er medtaget. Peter Normann Nielsens forklaring om, at "OPERA" glasserien var med på Holmegaards hjemmeside fra i hvert fald 2001 må lægges til grund. "OPERA" glasserien har konstant været til stede på markedet hos forhandlerne i hele perioden, og der har været et kontinuerligt salg. 
Erik Baggers forhandlere, som man har samarbejdsaftaler med, og til hvem der betales markedsføringstilskud, anvender navnet "OPERA" i deres annoncer. Erik Bagger må tåle identifikation med forhandlerne. Erik Bagger har både en handleret og en handlepligt over for sine forhandlere, og må i den forbindelse tillægges ansvar for forhandlernes annonceringer. I Erik Baggers økonomisystem anvendes navnet "OPERA". Holmegaard har kontinuerligt og uden ophold søgt at håndhæve deres ret med
passende og fortløbende skærpede midler overfor Erik Bagger, idet der blev afgivet skriftlig protest i september 2004 og i perioden herefter og frem til november 2005, hvor der mellem parterne udveksledes mere end 20 skrivelser, ved anmodning af 29. december 2005 til Patent og Varemærkestyrelsen om sletning af Erik Baggers varemærke, og ved forbudsbegæring den 10. november 2006. Erik Bagger har ikke på noget tidspunkt været bibragt det indtryk, at Holmegaard ikke har villet forfølge sine rettigheder. Det vil være meningsløst at stille krav om et forbud, inden den kompetente varemærkeretlige myndighed har haft lejlighed til at vurdere og afgøre det varemærkeretlige spørgsmål, ikke mindst når Patent og Varemærkestyrelsen efter varemærkelovens § 30 skal sætte sagen i bero, såfremt der indledes sag ved domstolene. Holmegaard har handlet i begge parters interesse ved at anmode om Patent og Varemærkestyrelsens afgørelse for hermed at rydde enhver rimelig begrundet tvivl af vejen om lovligheden af Erik Baggers registrerede varemærke. Holmegaard har herved optrådt både loyalt og hensigtsmæssigt. Betingelserne for anvendelse af retsplejelovens § 642 om nedlæggelse af fogedforbud er derfor opfyldt. Der er intet misforhold, der kan begrunde anvendelsen af retsplejelovens § 643. Der er tale om en undtagelsesbestemmelse, og Erik Bagger kan fortsat sælge sit produkt, selvom det ikke længere kan ske under varemærket "OPERA". Også beløbsmæssigt vil der alene være tale om en begrænset skade og ulempe henset til Erik Baggers nu betragteligt nedsatte erstatningskrav på 250.000 kr. Erik Bagger var i ond tro, da han på klagerens vegne den 14. september 2004 indgav ansøgning om varemærkeretlig registrering af "OPERA" for klasse 21, idet han omkring den 4. september 2004 blev gjort opmærksom på Holmegaards ældre ret til navnet. Erik Bagger kunne derfor ikke opnå varemærkeretlig beskyttelse for navnet "OPERA", jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 1. På denne baggrund må Erik Bagger være afskåret fra at vinde rettigheder til navnet "OPERA", også i tilfælde af eventuel passivitet på Holmegaards side. Erik Baggers uregistrerede ret må endvidere betragtes som bortfaldet grundet manglende brug, jf. varemærkelovens § 3.

Det bestrides i øvrigt, at Holmegaard har udvist passivitet, idet der henvises til det ovenfor anførte. Holmegaard har således hverken materielt eller formelt udvist rettighedsfortabende passivitet, og der har på intet tidspunkt været skabt en 
rettighedsskabende forventning hos Erik Bagger om Holmegaards accept af brugen. Patent og Varemærkestyrelsen ville blive overflødiggjort som administrativ klageinstans, såfremt en anmodning om sletning af et registreret varemærke ikke 
kan tillægges afbrydende virkning i forhold til passivitet.

Der er intet grundlag for at statuere sameksistens mellem Holmegaard og Erik Baggers produktnavn "OPERA", da betingelserne i varemærkelovens §§ 8 10 for sameksistens ikke er opfyldt, og da Erik Bagger ikke var i god tro ved indgivelse af ansøgningen. Hertil kommer, at der ikke er forløbet fem år, at Holmegaard ikke har tålt Erik Baggers brug af navnet "OPERA", og at Holmegaard ikke i øvrigt har udvist passivitet.

Holmegaard har lidt et omsætningstab i perioden 20042006 på sit salg af "OPERA" glas på det danske marked. Endvidere har Holmegaard lidt tab af goodwill for selskabets fornemste glasserie, "OPERA", ligesom der er forårsaget tab af goodwill for alle Holmegaards produkter. Holmegaard har tillige lidt tab ved forstyrrelse af markedet. På baggrund heraf har Holmegaard krav på vederlag for Erik Baggers uberettigede brug af "OPERA" varemærket. Det skal tillægges Erik Bagger processuel skadevirkning ikke at have oplyst omsætningen på sit "OPERA" glas til grund for fastsættelse af passende vederlag. Ved erstatningsudmålingen skal det tillægges betydning, at Erik Bagger har været i ond tro om Holmegaards ret til navnet siden den 4. september 2004 og desuagtet har videreført sine salgskampagner. Endvidere bør Erik Baggers begæring om registrering af vare-mærket "OPERA" tillægges skærpende betydning ved erstatningsudmålingen. Holmegaards varemærkeret til "OPERA" blev krænket frem til og med november 2006 og krænkes fortsat af Erik Bagger og dennes forhandlere, hvorved markedsfor-styrrelsen fortsætter og udbygges. Værdien af Holmegaards varemærkeret til "OPERA" forringes hver gang, der indrykkes en annonce af Erik Bagger for "Operaens glasserie", idet beskrivelsen opfattes som et varemærke, der er forveksleligt med Holmegaards "OPERA" varemærke. Tilsvarende gør sig gældende hver gang, der indrykkes en annonce for Erik Baggers forhandlere for "Opera glas fra Erik Bagger" og lignende. Der skal ske identifikation mellem Erik Bagger og de af Erik Bagger antagne forhandleres brug af navnet "OPERA". Holmegaard finder, at en samlet erstatning på 500.000 kr. med tillæg af moms 
svarende til 2 % af omsætningen på "OPERA" glas og 5 % af fortjenesten vil være rimelig Betingelserne for anvendelse af markedsføringslovens § 18 er til stede, idet Erik Bagger anvender ordet "Opera" i sin direkte form eller i afledte former, som er egnet til at skabe forveksling med navnet "OPERA".

Erik Baggers erstatningskrav på 250.000 kr. er uberettiget, og tabet er udokumenteret. Ved fastsættelse af sagsomkostninger skal Sø og Handelsretten tage hensyn til, at sagen har været behandlet i tre retsinstanser, at Erik Baggers erstatningskrav helt frem til tidspunktet for afgivelse af duplik i Sø og Handelsretten androg 1.450.000 kr. samt at sagen er blevet oppustet med temerære påstande og anbringender fra Erik Baggers side. Samlet set bør der tilkendes Holmegaard sagsomkostninger på ikke under 250.000 kr. 

Erik Bagger har i relation til spørgsmålet om formel passivitet og proportionalitet gjort gældende, at betingelserne i retsplejelovens § 642, nr. 2 og 3 og § 643 for nedlæggelse af et forbud ikke er opfyldt, idet Holmegaard har været bekendt med Erik Baggers brug af de omtvistede kendetegn/ord siden august 2004 og altså mere end to år og tre måneder, før forbudsrekvisition blev indgivet. Det er en skærpende omstændighed for passivitetsvurderingen, at Holmegaard adskillige gange har truet med iværksættelse af retsskridt inden en kort frist, medmindre Erik Bagger ophørte med den omtvistede brug. Henset til denne lange periode kan det ikke antages, at formålet ville forspildes, såfremt Holmegaard havde været henvist til at gøre sin ret gældende ved almindelig rettergang, jf. tillige retsplejelovens § 643. Hertil kommer, at Holmegaards indledning af fogedforbudssagen er illoyal henset til forløbet, Erik Baggers markedsadfærd samt i øvrigt Holmegaards interesse i at få nedlagt et 
fogedforbud. Det er tillige en skærpende omstændighed, at Holmegaard i stedet for at indgive fogedforbudsbegæring, indgav ophævelsesbegæring til Patent og Varemærkestyrelsen og afventede såvel styrelsens foreløbige vurdering som den endelige afgørelse, før man indgav fogedforbudsbegæring. Hillerød Fogedret lagde med rette vægt på, at Holmegaard samtidig med indbringelse af ophævelsesbegæring for Patent og Varemærkestyrelsen burde have indbragt sagen for domstolene. Varemærkelovens § 30 kan ikke begrunde, at der ikke skal indgives fogedforbudsbegæring samtidig med indbringelse af ophævelsesbegæring for Patent og Varemærkestyrelsen. Varemærkelovens § 30 tilkendegiver netop, at den administrative behandling er subsidiær i forhold til og må vige for domstolsprøvelse. Indbringelse af ophævelsesbegæring for Patent og Varemærke-styrelsen er en utilstrækkelig reaktion på en påstået  varemærkekrænkelse, såfremt retten til at få nedlagt fogedforbud ønskes bevaret.

Det fremgår eksplicit af retsplejelovens § 642, nr. 3 og § 643, stk. 1, at det er en klar forudsætning for at få nedlagt fogedforbud, at en almindelig retssag ikke kan afventes. Det samme gælder i relation til en administrativ afgørelse. Dette er i sig selv tilstrækkeligt til, at der foreligger formel passivitet, jf. retsplejelovens § 642, nr. 3 og § 643, stk. 1. Holmegaards valg om at afvente den administrative afgørelse illustrerer med stor tydelighed og dokumenterer, at Holmegaard ikke har anset den påståede krænkelse som så skadelig for Holmegaard, at man ikke har haft det fornødne behov for den hurtighed, som nedlæggelse af et fogedforbud kræver. Holmegaards manglende eller i hvert fald beskedne salg af glas under kendetegnet "OPERA" i øvrigt betyder, at proportionalitetskravet i retsplejelovens § 643, stk. 2 ikke er opfyldt. Dette skal blandt andet ses i lyset af, at Holmegaard på tidspunktet for Holmegaards henvendelse til Erik Bagger i efteråret 2004 end ikke havde det omtalte glas vist på sin hjemmeside, hvor alle øvrige glasserier var vist, hvorfor glasserien ikke kan have haft nogen særlig betydning for Holmegaard. Holmegaards omsætning i perioden 19992004 på 1.518.000 kr. på "OPERA" glas svarer til ca. 800 glas årligt, i 2003 blev der kun solgt ca. 500 glas. Dette skal ses i sammenhæng med, at Erik Bagger på tidspunktet for forbuddets nedlæggelse havde 41.325 emballager på lager, som ikke kunne benyttes på grund af det nedlagte fogedforbud, og solgte 12.578 enheder på de to måneder, der gik fra fogedforbuddets nedlæggelse til modtagelse af nye emballager. Dette understreger, at nedlæggelse af forbuddet var i strid med proportionalitetskravet i retsplejelovens § 643, stk. 2. 

På tidspunktet for Erik Baggers erhvervelse af sin varemærkeret ved brug i august 2004, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, eller ved registrering i september 2004, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 1, var Holmegaard ikke indehaver af en uregistreret varemærkeret til "OPERA", jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. Holmegaard har ikke dokumenteret, at de har taget "OPERA" i brug, og at selskabet vedvarende har brugt "OPERA" for glas frem til det tidspunkt, hvor Erik Bagger 
erhvervede sin varemærkeret i 2004. Holmegaard havde på tidspunktet for henvendelsen til Erik Bagger i efteråret 2004 end ikke det omtalte glas vist på sin hjemmeside, hvor alle øvrige glasserier var vist. Først et år senere oplyste Holmegaard, at "OPERA" glasserien kunne ses på et nærmere bestemt link på Holmegaards hjemmeside. Dette tyder på, at Holmegaard først efter at være blevet opmærksom på Erik Baggers markedsføring har taget "OPERA" kendetegnet i brug igen. Kendetegnet "OPERA" på Holmegaards glas fremgik og fremgår fortsat alene af en meget lille og for det købende publikum usynlig prislabel i bunden af glassets emballage, hvilket ikke kan anses for kendetegnsretlig brug. Det er i øvrigt udokumenteret, at et tilsvarende salg er foregået i 2002 eller 2003 forud for Erik Baggers erhvervelse af varemærkeretten til "OPERA". Et varemærke for en vare må modsat en tjenesteydelse forudsættes brugt på varen eller dennes emballage, for at der sker en varemærkeretlig brug. Den af Holmegaard fremlagte dokumentation for salg af den omtalte glasserie dokumenterer på ingen måde, at dette salg er sket under kendetegnet "OPERA", idet denne dokumentation alene vedrører omsætningen og ikke den varemærkeretlige brug af kendetegnet. Denne manglende varemærkeret fører til, at Erik Bagger er berettiget til at anvende og have registreret varemærket "OPERA" og medfører tillige, at Holmegaard ikke er berettiget til at bruge og have registreret varemærket "OPERA". Der skal derfor modsat nedlægges forbud mod Holmegaards brug af varemærket "OPERA" for glasvarer. 

Hvad angår Erik Baggers konkrete brug og forbudssagens aktualitet anvendte Erik Bagger fra februar 2006 alene udtrykkene "Operaens glasserie/The Copenhagen Opera glass series", hvorfor betingelsen i retsplejelovens § 642, nr. 2 for nedlæggelse 
af forbud alene af den grund ikke er opfyldt i forhold til alle andre udtryk i Holmegaards påstande. Ovenstående anvendelse udgør ikke en varemærkeretlig brug af "OPERA", jf. varemærkelovens §§ 1 og 2 eller anden kendetegnsbrug, jf. markedsø-føringslovens § 18. Der er i øvrigt tale om en omtale af "OPERA" glassets historiske baggrund og forhold til Operaen i København. En sådan omtale af er loyal og ikke i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1. Navnet "OPERA" er desuden godkendt af Det kongelige Teater og forpagterne af Operaens restaurant, som Erik Bagger afleder sin ret fra. Derudover modtog Erik Bagger under tilblivelsen af sin glasserie assistance fra den tidligere marketingdirektør hos Royal Scandinavia. Erik Bagger har ikke haft nogen snyltningshensigt, men har derimod ønsket at lægge sig op ad det nye operahus og medieomtalen i forbindelse hermed.

Erik Bagger er ikke ansvarlig for, hvordan forhandlere af Erik Baggers produkter vælger at markedsføre selskabets produkter. Holmegaard skulle i stedet have rettet et krav mod disse, såfremt deres markedsføring skulle angribes. Det reelle varemærke for Erik Bagger er "eb erik bagger", idet man ikke ønsker at markedsføre sine subbrands. 

Såfremt retten måtte komme frem til, at Holmegaard er i besiddelse af en varemærkeret, og at Erik Bagger gør varemærkeretlig brug af "OPERA", har Holmegaard fortabt retten til at gøre krav gældende over for Erik Bagger, jf. varemærkelovens § 9. Holmegaard har som minimum været bekendt med, at Erik Bagger har brugt det omtvistede kendetegn siden august 2004, hvilket er mere end to år og tre måneder, før forbudsrekvisitionen blev indgivet. Det er en skærpende omstændighed for passivitetsvurderingen, at Holmegaard adskillige gange har truet med iværksættelse af retsskridt inden en kort frist. Materiel passivitet foreligger endvidere i forhold til en markedsføringsmæssig brug, idet bemærkes, at passivitet efter markedsføringsloven indtræder endnu hurtigere end efter varemærkeloven. Erik Bagger har klart fra Holmegaards første indsigelse meddelt, at man bestred Holmegaards ret, hvorfor Holmegaard på et langt tidligere tidspunkt burde have påbegyndt en fogedforbudssag eller en retssag for at afbryde passiviteten. Holmegaard har ikke taget de nødvendige skridt for at hindre Erik Baggers påståede
krænkende adfærd. Indgivelse af begæring om ophævelse af en varemærkeregistrering kan ikke hindre brugen af et varemærke og kan dermed ikke afbryde passivitetsvirkningen. Der er ikke subjektive krav for anvendelse af varemærkelovens § 9. Erik Bagger påbegyndte i øvrigt markedsføringen af "OPERA" glasserien forud for Holmegaards henvendelse til Erik Bagger på et tidspunkt, hvor Erik Bagger ikke kendte til Holmegaards påståede varemærkeret. Erik Bagger har derfor opnået en eneret til navnet "OPERA" for glas, subsidiært er der etableret en sameksistensret, jf. varemærkelovens § 10, stk. 1. 

For så vidt angår Holmegaards erstatningspåstand, har Holmegaard ikke dokumenteret, endsige sandsynliggjort, at have lidt et tab. Holmegaards omsætningstal antyder, at omsætningen på glasserien "OPERA" ikke er faldene, men har været stigende, efter at Erik Baggers glasserie kom på markedet i 2004. Omsætningen i 2005 og 2006 har været højere end i 2004. I øvrigt har omsætningen været meget svingende, og i flere år har der været en betydelig nedgang. Det kan ikke anses for sandsynliggjort, at Erik Bagger har forårsaget en omsætningsnedgang for Holmegaard. Holmegaard har ikke været udsat for markedsforstyrrelser eller tab af goodwill på grund af Erik Baggers markedsføring. Holmegaard har derfor ikke krav på hverken erstatning eller vederlag. 

Derimod har Erik Bagger lidt et tab på 250.000 kr., hvoraf et beløb på 116.357,13 kr. udgør selve omkostningerne ved det nedlagte fogedforbud. Endvidere har Erik Bagger lidt et tab på grund af den forvirring i markedet som det pludselige navneskifte har forårsaget. 

I sagsomkostninger er Holmegaard forpligtet til at dække Erik Baggers omkostninger ved fogedsagen. Disse omkostninger bør blandt andet fastsættes med udgangspunkt i sagens værdi, der illustreres ved kravet på sikkerhedsstillelse. 

Sø og Handelsrettens afgørelse
Holmegaard lancerede sin "OPERA" glasserie i 1990 og har siden haft glasserien repræsenteret i sin prisliste. Fra 1990 var der i prislisten en tegning af glasset i lighed med glas fra de øvrige glasserier, mens der i prislisten fra i hvert fald 2004 har været et eller flere fotografier af glasserien. Endvidere blev der i 1991 udgivet en brochure for glasserien. "OPERA" glasserien sælges på nuværende tidspunkt i neutrale æsker i en dybrød farve med Holmegaards logo på. Under bunden af æsken er der påsat en label, hvor navnet "OPERA" og angivelse af glastypen fremgår, og hvorved navnet "OPERA" formidles til slutbrugeren. Det er imidlertid ikke dokumenteret, hvordan Holmegaards emballage så ud i 2004, ligesom det ikke er dokumenteret, at "OPERA" glasserien var at finde på Holmegaards hjemmeside i 2004. Samlet set finder retten, at Holmegaard har løftet sin bevisbyrde for at have markedsført sin "OPERA" glasserie siden 1990, og at Holmegaard ved brug har stiftet varemærkeret til navnet "OPERA" for glas, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. 

Fra juni/august 2004, hvor Erik Bagger bragte sine glas på markedet, og frem til januar 2005, var der på emballagens forside alene skrevet glastype samt Erik Baggers logo, mens der på bagsiden stod "OPERA glasset". I februar 2005 kom der en ny emballage på markedet, hvor der på forsiden sammen med Erik Baggers logo stod glastypen samt teksten "Designet til Operaen". Denne emballage blev i september 2005 erstattet af en ny emballage med samme forside, og hvor der på bagsiden stod "OPERA glas". Emballagen blev igen ændret i februar 2006, hvorefter der på forsiden kom til at stå "Operaens glasserie / The Copenhagen Opera glass series" sammen med Erik Baggers logo, og på bagsiden blev udtrykket "Operaens glasserie" gentaget. Emballagen blev efter det oplyste igen ændret i januar/februar 2007, idet der nu står "Designet til Operaens restauranter" på emballagens bagside. Erik Bagger fik varemærkeregistreret ordmærket "OPERA" med virkning fra den 5. oktober 2004, det vil sige på et tidspunkt, hvor Holmegaard allerede havde stiftet ret til mærket "OPERA". Begge parters mærke består af det samme ord, "Opera", ligesom der er vareartslighed mellem parternes produkter. På baggrund heraf lægges det til grund, at begge parters anvendelse af "Opera" for deres glasserier kan medføre en risiko for forveksling mellem produkterne. 
Retten finder ikke, at angivelserne "Operaens glasserie" og "Designet til Operaens restauranter" udgør en krænkelse af Holmegaards varemærkerettigheder, da det er beskrivende for tilblivelsen af glassene. Erik Bagger har anvendt udtrykkene "OPERA glas" og "OPERA glasset" i korte perioder fra august 2004 til januar 2005 og igen fra september 2005 til januar 2006. Retten finder, at fogedforbuddet er nedlagt med rette, jf. retsplejelovens § 642, og skal stadfæstes for så vidt angår betegnelsen "OPERA glas", men i øvrigt ophæves. Retten lægger herved vægt på, at det ikke er dokumenteret, at Erik Bagger selv har anvendt betegnelserne " Operaens glas", "Opera glasserie", "Opera Hvidvinsglas", "Opera Rødvinsglas", "Opera Bourgogneglas", "Opera Champagneglas", "Opera Vandglas", "Opera Sjusglas", "Opera Wineglasses" og "The Copenhagen Opera Glass". 
Holmegaard har nedlagt påstand om, at Erik Bagger skal forbydes at anvende betegnelsen "Operaglasset". Erik Bagger har imidlertid ikke markedsført sine glas under udtrykket "Operaglasset" i ét ord, men under udtrykket "OPERA glasset" i to ord. Retten finder dog, at Erik Bagger skal forbydes at anvende betegnelsen uanset, om det skrives i ét ord "Operaglasset" eller to ord "OPERA glasset". Retten finder ikke, at Holmegaard har lidt noget tab som følge tab af omsætning og goodwill eller markedsforstyrrelser. Holmegaard har efter det foreliggende alene markedsført sin "OPERA" glasserie i meget beskedent omfang, 
ligesom der er tale om to forskellige kundesegmenter, som kunne være interesserede i parternes glasserier. Som følge heraf finder retten ikke, at Erik Bagger skal betale erstatning til Holmegaard. 

Erik Bagger har krænket Holmegaards ret til navnet "OPERA" over to perioder på sammenlagt knap et år. Henset til Mikkel Holm Andersens forklaring i fogedretten, som blev vedstået under denne sag, salgspris og beregnet grossistpris 
samt licensbetragtninger, finder retten, at Holmegaard i medfør af varemærkelovens § 43 har krav på et vederlag, der passende kan ansættes til 125.000 kr. På tidspunktet for forbudssagen i november 2006 til januar 2007 anvendte Erik 
Bagger alene udtrykket "Operaens glasserie", hvilket retten som oven for nævnt ikke finder er en krænkelse af Holmegaards varemærkeret. Det har således ikke været nødvendigt, at Erik Bagger skulle ændre på sin emballage ved at påføre labels 
til dækning af udtrykket "Operaens glasserie", hvorfor Erik Bagger har krav på at få erstattet sine udgifter hertil. Retten lægger i den forbindelse Erik Baggers opgørelse på 116.357,13 kr. til grund, idet retten ikke finder, at Erik Bagger har krav på 
yderligere kompensation. Erik Bagger har først nedlagt sin påstand 4 i forbindelse med indlevering af påstandsdokumentet af 21. december 2007. Forberedelsen blev afsluttet i oktober 2007. Påstanden er således nedlagt for sent, og retten finder ikke, at der er grundlag for at bringe undtagelserne i retsplejelovens § 358, stk. 6 i anvendelse, hvorfor Erik Baggers påstand 4 afvises.

Retten finder ikke, at Holmegaard har udvist passivitet, idet der kontinuerligt har været meningsudvekslinger mellem parterne, og idet det har været rimeligt at afvente den administrative behandling i Patent og Varemærkestyrelsen. Henset til sagens resultat, herunder den manglende aktuelle anvendelse af betegnelsen "OPERA glas" på tidspunktet for forbudssagen, finder retten, at hver part skal bære egne omkostninger. 

T H I K E N D E S F O R R E T

1. Fogedforbuddet skal stadfæstes for så vidt angår betegnelsen "OPERA glas", mens forbuddet i øvrigt ophæves. 
2. Erik Bagger A/S skal forbydes at anvende betegnelserne "Operaglasset" og "OPERA glasset". 
3. Erik Bagger A/S' påstand 4 afvises. 
4. Erik Bagger A/S skal betale til Holmegaard A/S 125.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 7. februar 2007. 
5. Holmegaard A/S skal betale til Erik Bagger A/S 116.357,13 kr. med tillæg af procesrente fra den 2. februar 2007. 
6. Hver part skal bære egne omkostninger. 

Christian Hvidt Mette Christensen Karin Schou Andersen 

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den