Ophævelse af misligholdt aftale

Dom i sagen H-34-04

BC Drift ApS (tidligere Broadcom ApS) 
(Advokat Martin Lavesen) 
mod 
Telelet A/S 
(Advokat Dennis Holm Pedersen) 


Sagens spørgsmål er, om Telelet A/S (Telelet) var berettiget til at ophæve otte aftaler med Broadcom ApS (Broadcom), nu BC Drift ApS, om levering af internetforbindelser under henvisning til Broadcoms væsentlige misligholdelse af aftaleforholdet. 


Påstande

Broadcom har påstået Telelet tilpligtet at betale 177.788,16 kr. med procesrente fra den 23. april 2004. 

Telelet, der ikke har indvendinger mod opgørelsen af sagsøgerens påstand, har påstået frifindelse og har endvidere nedlagt selvstændig påstand om, at Broadcom tilpligtes at betale 100.226,79 kr. med procesrente fra den 23. november 2003, subsidiært fra den 22. september 2004. 

Den selvstændige påstand udgør tilbagebetaling af betalt installationsafgift samt godtgørelse af omkostninger til demontering af modtagermast mv. 

Overfor Telelets selvstændige påstand har Broadcom påstået frifindelse. 

Sagsfremstilling 

Broadcom er udbyder af tele- og internettjenester. Telelet sælger telefoni- og internetløsninger, herunder til boligforeninger. 

Den 7. oktober 2002 afgav Broadcom tilbud på internetforbindelser til levering til Telelets kontor i Søborg og 7 af Telelets kunder, i alt 8 lokationer. Den månedlige abonnementspris var angivet til henholdsvis 3.866 kr. for en forbindelse med 2mbit/s (6 stk.) og 6.476 kr. (2 stk.) for en forbindelse med 4mbit/s, i alt 36.144 kr. Alle priser var ekskl. moms. 

Af tilbudet fremgik yderligere bl.a.: 

"... 
Som aftalt på mødet leveres alle forbindelser som følger: 

· Alle lokationer tilkobles vores FWA [Fixed Wireless Access] net ..." 

Den 26. november 2002 (i et enkelt tilfælde den 5. marts 2003) underskrev parterne 8 næsten enslydende aftaler om Broadcoms levering af internetforbindelser med start den 1. februar 2003. Der skulle ved aftalens underskrift betales 8.995 kr. eksl. moms i oprettelsesafgift pr. kontrakt, og den månedlige abonnementsafgift var som anført i tilbuddet. Af aftaleteksten fremgår endvidere bl.a.: 

"... 
1 Generelt 
Nærværende aftale er i det hele reguleret af Leverandørens "Generelle Forretningsbetingelser", som er vedlagt denne aftale som Bilag A. 

Aftalen ... [er] uopsigelig fra begge parters side i løbetiden dog med de undtagelser specificeret i Bilag A. Aftalen forlænges automatisk efter løbetiden med 1 måned ad gangen. 

2 Leverance 
... 
Løbetid 24 måneder 

... 
5 Særlige forhold 
Det er parterne imellem aftalt, at nærværende aftale kan opsiges med 1 måneds varsel til udgangen af en måned, desuagtet den i § 2 aftalte løbetid, dog tidligst efter 6 måneder. Opsigelsen kan være ubegrundet. 
... 
Såfremt aftalen opsiges [her tilføjet med håndskrift: "af kunden"] indenfor den aftalte løbetid i § 2 er kunden forpligtet til at betale et engangsbeløb på 11.000 
kr. 
..." 

Af Broadcoms "Generelle Forretningsbetingelser" fremgår bl.a.: 

"... 
1 Omfang 
1.1 Disse abonnementsvilkår er gældende for abonnement på offentlige FWA-net telekommunikationstjenester udbudt af Broadcom (herefter Leverandøren). ... 
Kundens FWA-abonnement giver adgang til Internet og/eller dertil hørende serviceydelser i henhold til abonnementsaftalen og eventuelle særskilte vilkår. ... 

2 Indgåelse af abonnementsaftale 
2.1 Forud for oprettelse af abonnementsaftale mellem Leverandøren og Kunden, har Kunden modtaget skriftligt tilbud fra Leverandøren med en angivelse af alle relevante priser, kvalitets- og serviceniveau, herunder leveringstider samt geografjsk
dækning og vilkår i øvrigt. 
... 
2.3 Vilkårene i kontrakten kan ikke fraviges uden skriftligt samtykke fra Leverandøren. 

3. Opsætning/udlån af udstyr 
3.1 Abonnementsaftalen om adgang til FWA-tjenesterne forudsætter, at Kunden har installeret det fornødne hardware og andet udstyr, som er nødvendigt for at kunne tilsluttes FWA-tjenesten. Har Kunden ikke i forvejen det fornødne udstyr til at blive tilsluttet Leverandøren' FWA-ydelser, kan Kunden i forbindelse med oprettelse af abonnementsaftalen træffe aftale med Leverandøren om opsætning og leje af FWA-udstyr. Træffer Kunden sådan aftale om opsætning og leje af udstyr er de i punkt 3.2-3.7 angivne vilkår gældende for opsætning og lejeforholdet. 
... 
3.3 Kunden er forpligtet til at betale Leverandøren for opsætning, nedtagning og leje af FWA-udstyret i overensstemmelse med Leverandøren' til enhver tid gæl-
dende prisliste. Skal FWA-udstyret nedtages som følge af Kundens forhold ..., kan Leverandøren opkræve betaling herfor i overensstemmelse med Leverandøren' til enhver tid gældende prisliste. Leverandøren er aldrig forpligtet til at genetablere forholdene som de var på og i ejendommen før installering af FWA udstyret ... 

3.5 FWA-udstyret er i enhver henseende Leverandøren' ejendom ... 


Mangler ved ophør, ændring eller forstyrrelser af service 
7.1 
... 
Leverandøren er ikke forpligtet til at betale erstatning til Kunden ved manglende opfyldelse af kontrakten, såfremt den manglende opfyldelse skyldes forhold uden for Leverandøren' kontrol (force majeure) ... Med undtagelse af førnævnte er 
Leverandøren erstatningsansvarlig overfor sine Kunders adækvate tab som følge af Leverandøren' forsætlige eller uagtsomme handlinger eller undladelser, dog bortset fra følgende ansvarsbegrænsninger: 
..." 

I skrivelse af 6. oktober 2003 tilbagekaldte IT- og Telestyrelsen i medfør af § 27 i lov nr. 421 af 6. juni 2003 om radiofrekvenser Broadcoms "tilladelse til frekvensanvendelse til FWA-formål H032554" med henvisning til, at Broadcom ikke havde betalt forfaldne frekvensafgifter som opkrævet af Styrelsen den 18. juni 2003. Styrelsen henviste bl.a. til, at Styrelsen den 8. august 2003 havde rykket for betalingen med frist til den 19. august 2003, og at Styrelsen i skrivelse af 9. september 2003 havde varslet tilbagekaldelse af frekvenstilladelsen, såfremt Broadcom ikke havde betalt senest den 24. september 2003. I skrivelsen, der indeholdt en klagevejledning til Teleklagenævnet, blev Broadcom gjort opmærksom på, at en fortsat anvendelse af radiofrekvenserne ville blive straffet med bøde, og at den forfaldne frekvensafgift ville blive overgivet ToldSkat til inddrivelse. 

I skrivelse af 16. oktober 2003 meddelte IT- og Telestyrelsen i medfør af frekvenslovens § 39, stk. 1, nr. 3, Broadcom påbud om standsning af brugen af de radiofrekvenser, der var omfattet af den tilbagekaldte tilladelse. Styrelsen henviste til, at det ved kontrolbesøg den 15. oktober 2003 "på to af Broadcoms sendepositioner" var konstateret, at brugen af frekvenserne ikke var ophørt. 

I perioden 20. oktober til 23. oktober 2003 var der en løbende e-mail korrespondance mellem Broadcom ved Kaare Siesing og firmaet butlerNetworks A/S ved Henrik Vestergaard, hvoraf bl.a. fremgik:

Den 20. oktober 2003 kl. 10:27 butlerNetworks: 

"... 
Som opfølgning på vores samtale i fredags foranlediget af Broadcoms nye situation efter at licensen er blevet taget tilbage af telestyrelsen ­ er jeg fortsat interesseret i at tage en dialog om muligheden for at butlerNetworks konsoliderer netværkene. 
..." 

Den 20. oktober 2003 kl. 11:51 Broadcom: 

"... 
Det korte svar er, at det er vi naturligvis også. 

Der er dog en ting som vi skal have på plads for at vi kan fortsætte dialogen. Da vi teknisk set ikke har ret til at sende lige nu skal vi anmode om jeres accept af, at vi i en periode på 3-4 uger må anvende frekvensområdet. Da vi næppe kan forhandle alting på plads i eftermiddag anser vi det for nødvendigt. 

Jeg er klar over, at det er en noget usædvanlig anmodning men alternativet er, at vi lukker for nettet i hvilket tilfælde der ikke er nogen grund til at forhandle videre. 
..." 

Den 21. oktober 2003 kl. 10:14 butlerNetworks: 

" ... 
Som udgangspunkt skal butlerNetworks selv bruge frekvenserne til at bære trafik i Københavnsområdet. Vi er således ved at igangsætte opsætning af antenner til at kunne tage frekvenserne i anvendelse til at bære vores egen øgede trafik. 

... Jeg vil således bede dig om at skitsere hvordan Broadcom forestiller sig en eventuel transaktion med butlerNetworks skal se ud ... En tilfredsstillende skitse vil være forudsætning for at vi indgår en aftale om at Broadcom i en kortere periode ­ mens vi forhandler en aftale på plads ­ kan anvende butlerNetWorks punktlicenser i København. 
..." 

Den 21. oktober 2003 kl. 14:07 Broadcom: 

"... 
Mht. til den praktiske model for en eventuel transaktion vil jeg foreslå følgende: 

¤En drifts periode på 1-2 år. Umiddelbart er der ikke noget voldsomt behov for 2 år idet hovedparten af nuværende aftale løber 1 år endnu. Nye aftaler foregår på almindelige vilkår og jeg vil foreslå, at der skabes et likviditetsflow hurtigst muligt. 
..." 

Den 22. oktober 2003 kl. 22:51 butlerNetworks: 

"... 
Jeg forstår din model for en transaktion således: 

1. bN driver i en 1 års periode de eksisterende broadcom kundeforbindelser 
2. ... 
3. ... 

Hele den nedenstående skitse for en transaktion er ikke bindende og kræver bl.a. en tilfredsstillende due diligence, men er tænkt som et framework for at kunne komme videre. 
... 
I tilfælde af at Broadcom er indstillet på at gå videre med ovenstående skitse vil bN være villig til at lade Broadcoms udstyr i en kortere periode anvende bN frekvenser under følgende forudsætninger: 

1. Broadcom skal acceptere at betale den forholdsmæssige frekvensafgift beregnet per dag for brug af frekvenserne. 
2. bN kan til ethvert tidspunkt og uden begrundelse trække tilladelsen til at bruge frekvenserne tilbage. 
3. Broadcom ikke forhandler til anden side. 

I tilfælde af at Broadcom ikke er indstillet på at gå videre med ovenstående skitse skal vi anmode Broadcom at slukke udstyret med det samme, idet vi er i gang med at opsætte eget Ensemble PMP udstyr til at sende på frekvenserne 
..." 

Den 23. oktober 2003 kl. 15:18 Broadcom: 

"... 
Den samlede model kan som bekendt accepteres. Dog ville vi gerne ved lejlighed se et oplæg til partneraftalen. 
..." 

Den 23. oktober 2003 kl. 20:22 butlerNetworks: 

"... 
Overordnet set ser det ud som at der er en chance for at vi kan nå hinanden med en aftale. En aftale er dog forudsat at jeg opnår godkendelse i min bestyrelse og en tilfredsstillende due diligence. 
... 
Jeg vil gerne have bekræftet at Broadcom desuden er indforstået med de øvrige forudsætninger, herunder vilkår for anvendelsen af frekvenser, nævnt i min tidligere mail herunder. 
..." 

Telelet har fremlagt et "Telefonnotat", dateret den 27. oktober 2003, med følgende indhold: 

"... 
Samtale mellem Tina Meyer ­IT Telestyrelsen og Henrik Knudsen ­TELELET, den 27. oktober 2003. 

Tina Meyer oplyser at Broadcom A/S, som det i øvrigt fremgår af IT og Telestyrelsens hjemmeside, har fået frataget sin licens på grund af manglende betaling. 
(se hjemmeside den 7/10-03).

IT og Telestyrelsen har efter sendeforbudet er meddelt Broadcom A/S, foretaget målinger der bekræfter at Broadcom stadig sender på trods af forbudet. 

Tine Meyer oplyser at IT og Telestyrelsen derfor den 16/10 2003 har meldt Broadcom til Politiet på grund af de ulovlige forhold. ..." 


Ved skrivelse af 31. oktober 2003 opsagde Telelet, der på dette tidspunkt havde indgået aftale med en anden udbyder, Danske Telecom A/S, de 8 aftaler "med omgående virkning" med følgende begrundelse: 

"... 
Opsigelsen sker, da vi har erfaret at IT- og Telestyrelsen har inddraget Broadcom A/S´s sendetilladelse (jvfr. redegørelse på IT og Telestyrelsens hjemmeside af den 7/10-2003). Samtidig har IT- og Telestyrelsen overfor TELELET A/S oplyst, at Broadcom, som følge af den inddragede sendetilladelse, sender ulovligt. Det er i den forbindelse oplyst, at IT- og Telestyrelsen har indgivet politianmeldelse mod Broadcom den 16. oktober 2003. 

Set i relation til det tidligere forløb, hvor Broadcom også i en periode maj/juni 2003 ikke havde gyldig sendetilladelse, ser vi os nødsaget til at ophæve kontakterne med omgående virkning, og påberåber os følgelig misligholdelse af de indgåede aftaler. 

Vi tager i den forbindelse forbehold for at kræve erstatning, - herunder erstatning for betalte installationsomkostninger i maj 2003. 
..." 

Ved e-mail af 17. november 2003 anmodede butlerNetworks IT- og Telestyrelsen om at få frigjort de frekvenser, som butlerNetworks var blevet tildelt på Naverland og SAS Amager den 16. oktober, idet man angav at have en "stærkt begrundet mistanke om", at Broadcom fortsat sendte på frekvenserne. 

Ved skrivelse af 26. november 2003 fremsatte Telelet overfor Broadcom krav om betaling af 91.395,25 kr., som Telelet havde betalt for "opsætning af antenner i 7 boligforeninger, samt på vor forretningsadresse ...". Kravet blev begrundet med Broadcoms misligholdelse af de indgåede kontraktforhold. Samtidig blev Broadcoms betalingspåmindelse af 21. november 2003 og faktura af 24. november 2003 returneret, med henvisning til, at "... alle aftaler blev opsagt med omgående virkning på 
grund af misligholdelse." 

Den 11. december 2003 underskrev butlerNetworks A/S og Broadcom "Letter of Intent", hvoraf bl.a. følgende fremgår: 

"... 
Det er således parternes hensigt at indgå en aftale om at bN overtager Broadcoms fysiske FWA net efter principperne dokumentet i dette Letter of Intent. Parterne vil senest med underskrivelsen af dette Letter of Intent samtidigt indgå 
fortrolighedsaftale vedlagt som bilag 1. 
... 
Dette Letter of Intent indebærer ... kun en pligt til fortsat loyal forhandling, og der foreligger først en endelig og bindende aftale, når parterne har løst alle væsentlige udestående spørgsmål, og det endelige aftalekompleks er underskrevet 
... 

Hver part kan til enhver tid frit vælge ikke at indgå en endelig aftale om overdragelse af Broadcoms fysiske FWA net til bN, hvilket straks skal meddeles til den anden part. Parternes forpligtelser indskrænkes derefter til de gældende regler om tavshedspligt og beskyttelse af den anden parts forretningshemmeligheder, jf. bilag 1 
... 
8. 
... 
Hvis parterne mod forventning ikke bliver enige om en aftale om overdragelse af Broadcoms fysiske FWA net til bN, accepterer Broadcom at betale den forholdsmæssige frekvensafgift for at benytte bN´s frekvenser på SAS Amager og Naverland i perioden fra den 17. oktober 2003 og indtil ophævelse af Letter of Intent. 
..." 

Den 22. marts 2004 rekvirerede butlerNetworks en forbudssag mod Broadcom ved Københavns Byrets fogedafdeling. Sagen blev behandlet den 10. september 2004. Forinden havde butlerNetworks advokat rettet en henvendelse til IT- og Telestyrelsen, af hvis svar af 15. juli 2004 det bl.a. fremgår: 

"It- og Telestyrelsen kan bekræfte, at styrelsen ikke har hjemmel til at bringe Broadcom ApS' ulovlige brug af radiofrekvenser til ophør ved afbrydelse af sendeudstyret eller lignende fysiske indgreb. 
... 
IT- og Telestyrelsen har ... udstedt påbud til Broadcom ApS om at standse brugen af radiofrekvenserne, og overtrædelsen er anmeldt til politiet. IT- og Telestyrelsen har i den forbindelse anmodet politiet om at foretage de fornødne med henblik på at standse Broadcoms uberettigede brug af radiofrekvenser. 
..." 

Den 21. oktober 2004 indgik butlerNetworks A/S og Broadcom en "Forligsaftale", hvoraf bl.a. følgende fremgår: 

"1. BAGGRUND 

1.1 Der har mellem parterne verseret en tvist vedrørende rettighederne til og brugen af en række frekvenser til Fixed Wireless Access. 

1.2 Parterne er blevet enige om at forlige tvisten på de nedenfor angivne vilkår. 
... 
3. TILLADELSENS GYLDIGHED 

3.1 Ved underskrivelse af Forligsaftalen anerkender Broadcom overfor butlerNetworks for bestandigt gyldigheden af Tilladelserne og frafalder sit krav mod IT & Telestyrelsen om tildeling af Frekvenserne jf. stævning af den 22. marts 2004. 
Kopi af brev til Østre Landsret vedlægges ... 

3.2 Denne forligsaftale skal dog ikke afskære Broadcom muligheden fra at rejse erstatningskrav overfor IT- og Telestyrelsen i anledning af Tilladelsernes udstedelse til butlerNetworks. 

4. ENGANGSBELØB 

4.1 Som vederlag for de i Forligsaftalen erhvervede rettigheder til Frekvenserne og som kompensation for Broadcoms hidtidige brug af Frekvenserne, betaler Broadcom et uigenkaldeligt og irreversibelt engangsbeløb på kr. 73.024,-. Parterne er enige om, at rettighederne til at anvende Frekvenser er gældende fra den 16. oktober 2003. 
..." 

Ved Københavns Byrets dom af 17. oktober 2005 blev BC Drift ApS frifundet for den rejste tiltale for overtrædelse af radiofrekvensloven, "ved i perioden fra den 1. april til den 21. oktober 2004 at have anvendt frekvenserne 25,347 GHz og 25,403 GHz på adressen Naverland 2, Glostrup samt frekvenserne 25,247 GHz, 25,375 GHz og 25,431 GHz på adressen Amager Boulevard 70, København uden den nødvendige tilladelse fra IT-og Telestyrelsen." 

Ved e-mail af 7. november 2005 besvarede IT- og Telestyrelsen en henvendelse fra Telelet. Af besvarelsen fremgår bl.a.: 

"... 
IT- og Telestyrelsen kan bekræfte, at der har været udstedt frekvenstilladelser til selskabet Broadcom ApS med hovednavnet BC Net ApS. ... 

Broadcom ApS fik udstedt en FWA-tilladelse den 18. juni 2003. Denne tilladelse blev tilbagekaldt af IT- og Telestyrelsen den 8. oktober 2003. Selskabet fik først den 16. marts 2004 udstedt nye tilladelser til FWA. 

IT- og Telestyrelsen bemærker, at Broadcom ApS forud for den ovenfornævnte FWA tilladelse havde en anden FWA-tilladelse, som selskabet tilbageleverede, og som dermed ophørte den 9. april 2003. Broadcom ApS havde derudover to tilladelser til radiokæder. Disse blev tilbagekaldt den 8. og 18. september 2003. Der er efterfølgende udstedt yderligere tilladelser i 2004 og 2005. 

IT- og Telestyrelsen er ikke bekendt med, at selskabet Broadcom ApS var indehaver af en frekvenstilladelse til FWA eller radiokæde den 31. oktober 2003.

IT- og Telestyrelsen gør opmærksom på, at tilladelsesindehavere ikke er registreret med CVR nr. eller ejerkreds hos IT- og Telestyrelsen. Det kan derfor ikke udelukkes, at der den 31. oktober 2003 eksisterede en tilladelse under et andet navn. 

IT- og Telestyrelsen gør ligeledes opmærksom på, at frekvensbrug kan ske på baggrund af aftale med andre parter, som er indehavere af en frekvenstilladelse. Da sådanne aftaler ikke skal oplyses til IT- og Telestyrelsen, kan styrelsen ikke oplyse, om Broadcom ApS havde adgang til at benytte frekvenser via andre frekvenstilladelser. ..." 

Forklaringer 

Direktør Kaare Siesing, Broadcom, har forklaret, at han er ansvarlig for teknik og salg. 

Broadcom fik første gang FWA-sendetilladelse i forbindelse med erhvervelsen af det tyske selskab Mediascapes datterselskab. Sendetilladelsen, som var generel, fik Broadcom afløst af punktvise tilladelser. Broadcom fik derved en række sendepositioner rundt om i landet, og dette er vigtigt, således at der kan ske overlappende dækninger. Naverland-frekvensen har en maksimum radius på ca. 8 km. 

Vidnet kan ikke sige, hvordan kontakten til Telelet kom i stand. Det, som Broadcom skulle levere, var internetforbindelser, og det er funktionelt helt uden betydning for kunden, om der leveres som FWA eller via kabel, men Broadcom var også i stand til at levere via kabel. Det ville være mindre hensigtsmæssigt at låse sig fast på en bestemt løsning i aftalerne, da teknikken jo udvikler sig. De almindelige forretningsbetingelser var et levn fra tiden, hvor Broadcom havde den generelle, landsdækkende sendetilladelse, og de var således ikke udarbejdet af Broadcom. 

Det er korrekt, at afgiften til IT- og Telestyrelsen ikke blev betalt rettidigt. Broadcom var en lille virksomhed med 3 ansatte og havde bogholderiet hos PriceWaterhouse, men da dette var for dyrt, etablerede Broadcom sit eget system. I den forbindelse forsvandt regningen "mellem brædderne". 

Broadcom reagerede prompte, da tilladelsen blev inddraget. Afgørelsen blev påklaget til Teleklagenævnet, som stadfæstede afgørelsen. Broadcom stævnede herefter Teleklagenævnet ved Østre Landsret, og denne sag blev afsluttet i forbindelse med forligsaftalen med butlerNetworks. 

Broadcom kunne levere under hele forløbet ­ og gjorde det også. Broadcom kunne have slukket for de to omhandlede positioner og have reetableret leverancerne fra andre positioner. Broadcom valgte at gå efter de samme frekvenser, som man havde haft, hvilket jo også blev det endelige resultat i august 2005, men Broadcom kunne om nødvendigt have gjort en række andre ting. Broadcom kunne f.eks. have søgt et andet frekvensområde og skiftet frekvenser. Dette ville have krævet en tekniker til omprogrammering, hvilket ville skulle ske efter aftale med boligforeningerne. Eller Broadcom kunne "være gået i jorden". Broadcom havde kabler til rådighed i størstedelen af de større danske byer, herunder København. 

3 - 4 af boligforeningerne blev serviceret fra Naverland eller SAS, Amager Boulevard, mens de øvrige blev serviceret fra andre positioner. Samarbejdet med Telelet forløb gnidningsløst. 

Broadcom blev ikke på noget tidspunkt kontaktet af Telelet i tiden op til ophævelsen. Normalt bliver masterne siddende efter ønske fra kunderne. 

Med hensyn til Telelets provokation i processkrift B af 9. november 2005, side 2, om dokumentation for andre sendetilladelser, er det rigtigt, at dokumentationen ikke er blevet givet, hvilket har sikkerhedsmæssige årsager, men det har aldrig været en hemmelighed, at Broadcom havde andre radiopositioner, der kunne dække leverancerne. At Telelet ikke blev underrettet herom, hænger naturligt sammen med, at Telelet jo havde opsagt uden forudgående varsel. Men samtlige leverancer blev jo 
opretholdt. 

Henrik Knudsen, økonomidirektør og daglig leder hos Telelet, har forklaret, at Telelet servicerede 15-20 boligforeninger, heraf 7 på internettet. 

Vidnet erindrer ikke, hvordan kontakten til Broadcom blev etableret, men det var vist en medarbejder hos Telelet, der kendte til Broadcom. 

Telelet søgte en anden leverandør i stedet for den hidtidige, Song Networks A/S. Forud for aftalerne med Broadcom havde der været et ret langstrakt forløb med et møde hos hver part. 

Om Broadcom vidste vidnet, at det var et nyt, lille selskab, der var blevet overtaget af medarbejderne. 

Telelet lagde afgørende vægt på forsyningssikkerheden. I de 7 boligforeninger var der 600 ­ 800 internetbrugere. Telelet, der kun havde eksisteret et par år, var afhængig af, at der ikke opstod pauser i leverancerne. Han spurgte derfor til dette, og Kaare Siesing henviste til FWA-løsningen, der var baseret på tilladelser fra IT- og Telestyrelsen, der stillede krav til soliditet og likviditet, og til hvem man løbende skulle indsende oplysninger. 

Det var, som det også fremgår af Broadcoms tilbud, en FWA-løsning, som Telelet købte. Andre levereringsmåder blev ikke drøftet. Leverancerne blev etableret i foråret 2003. Vidnet gjorde sig bekendt med Broadcoms almindelige forretningsbetingelser. 

Det var ikke Telelets oplevelse, at leverancerne forløb gnidningsfrit, tværtimod. Men det var ikke forhold, der fik Telelet til at opsige. 

Medio oktober 2003 blev Telelet gjort opmærksom på, at det var omtalt på IT- og Telestyrelsens hjemmeside på internettet, at Broadcom havde fået frataget sine sendetilladelser. Vidnet havde i den anledning flere samtaler med medarbejdere i IT- og Telestyrelsen, der bekræftede oplysningerne på internettet, og som oplyste, at sendetilladelserne var givet til en anden udbyder, og at Broadcom var meldt til politiet. Han drøftede ikke konkret sendelokationerne på Naverland og Amager Boulevard. 

Telelet turde ikke fortsætte hos Broadcom, når Broadcom havde mistet sendetilladelserne. Styrelsen oplyste på forespørgsel, at "stikket kan risikere at blive trukket ud". Hvis internetforbindelserne var blevet afbrudt, havde Telelet helt sikkert været "færdig". Han har ikke hørt noget om forhandlinger med butlerNetworks, eller at Broadcom i øvrigt skulle kunne levere på anden måde. 

Vidnet kontaktede den nye udbyder Danske Telecom A/S medio oktober 2003. Det var planlagt sådan, at Telelet ved ophævelsen pr. 31. oktober 2003 kunne overgå direkte til den nye udbyder, der nåede at få de nye installationer, som Telelet har betalt, på plads i den mellemliggende periode. De nye antenner kom op på få dage. Den nye leverandørs leverancer var billigere, men det var bestemt ikke årsagen til skiftet. Der skulle betales oprettelsesgebyr til den nye leverandør, og han har ikke et samlet billede af økonomien efter skiftet. Men IT-priserne "halveres jo hvert halve år", så priserne hos den nye udbyder var naturligt nok lavere. 

Telelet havde ikke forud for opsigelsen den 31. oktober 2003 rettet henvendelse til Broadcom og havde heller ikke kontakt med Broadcom efterfølgende. 

Vidnet mener, at Telelets selvstændige krav skal beregnes uden moms. 

Søren Støvring-Halsson vedstod sin forklaring, afgivet i Københavns Byret under straffesagen mod BC Drifts ApS og gengivet i dommen side 4 og 5, hvoraf bl.a. fremgår: 

"... at han ... blev ansat som administrerende direktør for firmaet butlerNetworks den 1. juni 2004. butlerNetworks havde i sensommeren 2003 søgt IT- og Telestyrelsen om to frekvenser. Firmaet havde i forvejen én landsdækkende frekvens, men den var brugt helt op i Københavnsområdet, og firmaet havde brug for nye frekvenser for at kunne betjene deres 
kunder. 

I oktober 2003 tildelte IT- og Telestyrelsen firmaet to nye frekvenser. Da disse frekvenser skulle tages i brug af butlerNetworks, fandt firmaet ud af, at begge frekvenser i forvejen var i brug af firmaet Broadcom, som åbenbart tidligere havde haft disse frekvenser. Den tidligere administrerende direktør i butlerNetworks, Henrik Vestergaard, ringede til Broadcom og senere til IT- og Telestyrelsen og forklarede om situationen, hvorefter butlerNetworks ikke kunne anvende de to nyligt tildelte fre-
kvenser. Broadcom havde kunder i samme frekvensområde. Der var vidnet bekendt ikke skærmydsler mellem butlerNetworks og Broadcom. De to firmaer overvejede at fusionere eller sonderede mulighederne for, at butlerNetworks kunne købe Broadcoms udstyr, som anvendte de to frekvenser. Så vidt vidnet erindrer, startede disse sonderinger i november 2003. På det tidspunkt var vidnet bestyrelsesformand i butlerNetworks. 

Sonderingerne endte med, at der blev indgået en skriftlig aftale den 11. december 2003, som vidnets forgænger Henrik Vestergaard har underskrevet ... Ifølge denne aftale fik Broadcom ApS tilladelse til ­ under de fortsatte sonderinger ­ at blive ved med at bruge de omtalte to frekvenser med den hensigt, at hvis det endte med, at butlerNetworks købte Broadcoms udstyr, så skulle de også gerne fortsat kunne servicere Broadcoms kunder. butlerNetworks skulle så fungere som underleveran-
dør til Broadcom. ... Efter der var gået yderligere nogle måneder bestemte butlerNetworks sig til at lade være med at købe Broadcoms udstyr. Dette fik Broadcom at vide engang i foråret 2004. ... 

Vidnet fremlagde ... en skrivelse af 9. marts 2004 til Broadcom ApS. Vidnet mener, at butlerNetworks indtil dette tidspunkt havde betalt udgiften til IT- og Telestyrelsen for de to frekvenser. Broadcom fik vist tre dage til at holde op med at bruge de nævnte to frekvenser, men fortsatte alligevel. Vidnets forgænger valgte at anlægge en fogedsag mod Broadcom, 
for at få sidstnævnte til at ophøre med brugen. Sagen blev forhandlet i fogedretten, og fogden anbefalede et forlig. Efter sommerferien 2004 blev der indgået forlig mellem butlerNetworks og Broadcom om, at de delte dette spektrum således, at de hver kunne servicere deres kunder, ligesom de også hver skulle betale halvdelen af beløbet til IT- og Telestyrelsen. 
... 
I april 2005 blev denne aftale opsagt over for Broadcom, idet butlerNetworks ikke selv længere ønskede at bruge de to frekvenser, som så blev ledige. Det endte vist med, at Broadcom fik tilladelse af IT- og Telestyrelsen til at overtage begge frekvenser. Aftalen af 21. oktober 2004 blev ... godkendt af IT- og Telestyrelsen. 
..." 

Vidnet har supplerende forklaret, at det efter hans opfattelse er helt almindeligt, at der leveres internetforbindelser ved brug af flere forskellige teknologier, og butlerNetworks garanterer ikke levering ved brug af en bestemt teknologi. Kunderne mærker ingen forskel. butlerNetworks har 35- 36 positioner i Danmark. Man skal ikke ud over 5,5 km i senderadius; så bliver forbindelsen for dårlig. 

butlerNetworks vidste, at det var Broadcom, der havde de frekvenser, som butlerNetworks overtog. I branchen er man klar over, hvem der har hvilke frekvenser. 

Vidnet blev i november/december 2003 bekendt med den forudgående dialog med Broadcom. Dialogen mundende ud i hensigtserklæringen i december. Vidnet husker klart baggrunden for pkt. 8 i hensigtserklæringen, som byggede på den betragtning, at det var rimeligt, at Broadcom såfremt en endelig aftale ikke kom på plads - betalte forholdsmæssig frekvensafgift fra 17. oktober 2003, som var den dato, hvor butlerNetworks fik frekvenstilladelsen fra IT- og Telestyrelsen. I perioden fra den 17. oktober og frem kunne Broadcom benytte frekvenserne. butlerNetworks havde en klar interesse i, at Broadcom opretholdt kundeunderlaget. 

I forbindelse med indgåelsen af forligsaftalen anerkendte butlerNetworks, at Broadcom havde benyttet frekvenserne i hele perioden. Dette afspejlede sig bl.a. i aftalens pkt. 4.1 om engangsbetaling på 73.024 kr. 

Der er ikke tvivl om, at Broadcoms brug af frekvenserne var stridende mod butlerNetworks rettigheder, men firmaerne søgte en løsning, der kunne indebære at købe Broadcoms udstyr eller at slå firmaerne sammen. Det var hele spektret, som Broadcom havde lov til at bruge, så længe der blev forhandlet. 

Rikke Rosenmejer, specialkonsulent hos IT- og Telestyrelsen, har vedstået sin forklaring som gengivet i Københavns Byrets dom af 17. oktober 2005, hvoraf bl.a. fremgår: 

"... Ifølge frekvenslovens § 4, stk. 1, er det denne styrelse, der udsteder frekvenstilladelser. Hvis den person eller det firma, der har fået en frekvenstilladelse, ikke selv har brug for den, kan den pågældende give en midlertidig tilladelse til en anden person eller et firma. Hvis indehaveren af frekvenstilladelsen for eksempel ikke selv skal bruge tilladelsen fra kl. 18 til kl. 22, kan tilladelsen midlertidigt overdrages til en anden uden tilladelse fra IT- og Telestyrelsen. Det er indehaveren af frekvenstilladelsen, der kan overdrage tilladelsen til en anden, også for en længere periode, blot parterne er enige om det. 

... Broadcom ApS har fået en frekvenstilladelse den 18. juni 2003, som skulle betales inden en frist, som stod på selve girokortet. Derefter har der været en rykkerprocedure... Da der ikke blev betalt fra Broadcoms side, blev tilladelsen til frekvensanvendelse tilbagekaldt. ... Forligsaftalen af 21. oktober 2004 ... blev af butlerNetworks og Broadcom sendt ind til IT- og Telestyrelsen med henblik på en godkendelse. Styrelsen skulle imidlertid ikke godkende en sådan aftale. Det eneste, der kræ-
vedes, var, at det firma, der havde frekvenstilladelsen, havde indgået en aftale med en anden, jf. frekvenslovens § 4, stk. 1. 
..." 

Vidnet bekræfter indholdet af sin e-mail af 7. november 2005 (bilag O), der alene bygger på et check af navnene Broadcom, BC Net og BC Drift.

Broadcom var pr. 31. oktober 2003 ikke registreret for andre sendetilladelser under dette navn. Der er ikke krav om, at ansøgere eller indehavere af frekvenstilladelser skal oplyse om økonomiske forhold. Der skal end ikke oplyses CVR-nummer ­ kun navn og adresse. Der udøves ingen kontrolvirksomhed. Styrelsen har reelt ingen beføjelser til at stoppe brug af frekvenser, som brugeren ikke har tilladelse til, og kan således ikke "trække stikket ud". Kun i tilfælde af samfundsskadelige sendinger kan Styrelsen med politiets hjælp bryde ind, og indgrebet skal så forelægges en dommer inden 24 timer. 

Broadcoms første sendetilladelse var landsdækkende. Den tilbageleverede Broadcom, og tilladelsen blev afløst af punktvise tilladelser. 

Broadcom betalte den skyldige afgift omkring den 16. oktober 2003 ­ ca. 5 ­ 10 dage efter tilbagekaldelsen af frekvenstilladelsen. 

Henrik Edward Bønnerup har forklaret, at han var teknisk chef hos Telelet i 2002 og fratrådte med udgangen af marts 2003. Efter sin fratræden fungerede han et par gange som rådgiver for Telelet i forbindelse med nogle tekniske problemer med Broadcoms leverancer. 

Telelet stiftede bekendtskab med Broadcom ultimo 2002, og der blev afholdt nogle møder. Telelet leverede med Song Networks som samarbejdspartner i forvejen trådbårne internetforbindelser til boligforeninger. Der kom prisstigninger til, og Telelet ønskede at skifte leverandør. Song Networks var en del af Telelet/Telecom og ønskede ikke "at konkurrere med sig selv", hvorfor de nye forbindelser skulle være FWA-forbindelser, og Broadcom, der kunne levere trådløst, blev derfor interessant. Det var kun FWA, som blev drøftet med Kaare Siesing fra Broadcom, og han fik at vide hvorfor. Det er derfor ingen tilfældighed, at der stod FWA i tilbuddet og forretningsbetingelserne. Forsyningssikkerheden er den samme ved de forskellige tekniske leveringsmodeller. Senderækkevidden afhænger af konkrete forhold, men 5 ­ 8 km er realistisk. 

Procedure 

Broadcom har gjort gældende, at der hverken foreligger misligholdelse eller anticiperet misligholdelse. Det er vigtigt at slå fast, at Broadcom ubestrideligt leverede fejlfrit frem til ophør, som indtraf som følge af Telelets ophævelse af kontraktforholdet. De FWA-frekvenser, fra hvilke Broadcom sendte, har på intet tidspunkt været afbrudt. Det kan lægges til grund, at Broadcom både havde betalingsvilje og ­evne. Broadcom betalte den skyldige afgift, blot for sent. Det er rigtigt, at Broadcom i en 
kort periode var uberettiget til at benytte positionerne på Naverland og Amager Boulevard, men 4 ­ 5 af Broadcoms leverancer stammede ikke fra en af disse positioner. Som det også fremgik af Rikke Rosenmejers forklaring, blev Broadcoms generelle sendetilladelse afløst af en række punktpositioner. 

Der var ingen aftale med Telelet om, at der kun måtte leveres fra bestemte positioner eller på bestemte frekvenser, og Broadcom kunne blot have leveret på en anden frekvens. Der står heller intet i aftalen om, at Broadcom var forpligtet til at levere som FWA. Der var ikke overensstemmelse mellem Henrik Knudsen og Henrik Bønnerups forklaringer om, hvorfor FWA skulle være et krav, og hvis det havde været et krav, burde det have været reguleret i aftalen. Telelet har ikke fortalt Broadcom, at 
det var vigtigt med en FWA-løsning. Telelet har ikke godtgjort, at Broadcom skulle være uberettiget til at levere på anden måde. Det er påfaldende, at Telelets kommercielle repræsentant, Henrik Knudsen, ikke havde hæftet sig ved, at det skulle være et problem i forhold til Song Networks at benytte kabelløsning. 

Telelet besluttede medio oktober, da Henrik Knudsen blev bekendt med tilbagekaldelsen af Broadcoms frekvenstilladelse, at trække sig fra aftalen med Broadcom og opnåede en billigere aftale med en anden leverandør. Henrik Knudsen rettede henvendelse til IT- og Telestyrelsen og fik den besked, at frekvenstilladelsen var tilbagekaldt, men ikke noget om, at Broadcom ikke kunne levere på anden måde. Det var kun frekvenstilladelse H032554, som Styrelsen tilbagekaldte. Det blev ikke undersøgt, om Broadcom fortsat kunne levere, evt. via underentreprenøraftaler. Og Rikke Rosenmejers undersøgelse angik kun tre navne, hvilket er et utilstrækkeligt grundlag at drage konklusioner på. 

Der var allerede et par uger før ophævelsen indledt konkrete forhandlinger og opnået en forståelse med butlerNetworks, som da også mundede ud i Letter of Intent i december 2003. Det hele endte med en endelig forligsaftale, der havde virkning fra 16. oktober 2003. En sådan aftale blander IT- og Telestyrelsen sig ikke i. Det fremgik af Søren Støvring-Halssons forklaring, at Broadcom kunne levere via frekvenserne. butlerNetwoorks havde i øvrigt 35-36 sendepositioner at trække på. 

Telelets påstand om, at Broadcom ikke kunne levere, må således tilbagevises. Telelet må stå ved sine aftaler og betale. Telelets ophævelse forekommer bombastisk. Man gjorde sig end ikke den ulejlighed at rette henvendelse til sin leverandør. Telelet har ikke løftet sin bevisbyrde for, at ophævelsen var berettiget. 

For at kunne hævde anteciperet misligholdelse kræves, at det med en til vished grænsende sandsynlighed må antages, at misligholdelse vil indtræffe. Det er ikke tilstrækkeligt, at der foreligger "velbegrundet frygt". Det relevante kriterium er, om man er i stand til at opfylde sine kontraktmæssige forpligtelser. 

Straffesagen har ingen betydning for sagen. Broadcom blev frifundet, og sagen angik alene forhold i 2004. Der har ikke været noget grundlag for at rejse tiltale for noget tidligere tidspunkt. 

Såfremt Broadcom får medhold i, at der ikke foreligger noget grundlag for at hæve, bortfalder også Telelets selvstændige påstand, men det gøres gældende, at Broadcom under alle omstændigheder skal frifindes for Telelets selvstændige påstand. Det fremgår af Broadcoms generelle forretningsbetingelser pkt. 3.1, at kunden selv skal stå for installation af det nødvendige udstyr, og af pkt. 3.3 fremgår, at det, hvis Broadcom foretager installation, sker mod betaling og uden krav på refusion, ligesom 
Broadcom ikke er forpligtet til genetablering af forholdene, som de var før installering. Telelet har ikke opgjort sit tab korrekt. De 7 boligforeninger er fortsat kunder hos Telelet. 

Hvis Telelet mod forventning får medhold, bør der efter Henrik Knudsens forklaring ske en reduktion med momsen.

Telelet har anført, at Telelet i 2002 ønskede at skifte leverandør, fordi den hidtidige, Song Networks, ikke havde fungeret optimalt. Ifølge Henrik Bønnerups forklaring kunne Telelet herefter alene acceptere en FWA-løsning. Kaare Siesing oplyste, at FWA-løsningen var offentligt reguleret, og at der stilledes krav til indehaveren af frekvenstilladelsen. FWA-løsningen fremgik af Broadcoms tilbud og var omtalt i de generelle forretningsbetingelser. Det kan på denne baggrund lægges til grund, at der var indgået aftale om en FWA-løsning. 

Det er ikke rigtigt, at leverancerne forløb gnidningsfrit. Henrik Bønnelykke måtte 2 gange assistere. Problemerne kan være opstået i forbindelse med, at Broadcom i april 2003 fik sin generelle FWA-tilladelse erstattet af punktvise tilladelser. 

Telelets Henrik Knudsen erfarede medio oktober 2003, at Broadcoms FWA-tilladelser var tilbagekaldt. Han kontaktede selv IT- og Telestyrelsen, der bekræftede forholdet, og som kunne oplyse, at Broadcom var politianmeldt. Det var en ubehagelig oplysning for Telelet, der med sine 6-800 brugere ikke kunne basere serviceringen af disse på et ulovligt forhold. Der er ikke grundlag for at antage, at Broadcom havde andre FWA-positioner. Provokationen herom i Telelets processkrift B, side 2, er 
ikke besvaret i Broadcoms processkrift III, side 3, og Kaare Siesings forklaring herom er ikke et tilstrækkeligt bevis. At Broadcom ikke kunne sende uden de tilbagekaldte frekvenser, underbygges af e-mail korrespondancen med butlerNetwork, hvori Kaare Siesing bl.a. skrev: "Da vi teknisk set ikke har ret til at sende lige nu ..." 

Hvis Telelet var fortsat med at aftage via en tilbagekaldt frekvenstilladelse, ville man have medvirket til et ulovligt forhold. 

Det afgørende må være, hvad der var situationen på det tidspunkt, hvor Telelet ophævede aftaleforholdet. Hvad der faldt på plads efterfølgende, og hvilke aftaler, som senere blev indgået med butlerNetworks, er uden betydning. 

Den frifindende byretsdom er uden betydning for sagen. Tiltalen i sagen angik en senere periode i 2004. 

Telelet gør udtrykkelig ikke anteciperet misligholdelse gældende, og dette fremgår da heller ikke af påstandsdokumentet. Telelet gør derimod gældende, at der på ophævelsestidspunktet forelå faktuel misligholdelse. Broadcom solgte en ydelse, som man ikke var berettiget til at sælge. Kunden har et berettiget krav om, at ydelsen ikke hidrører fra et ulovligt forhold. 

Telelet havde glæde af leverancerne i ca. et halvt år, hvorfor tilbagebetalingskravet muligt kan reduceres til ¾. Broadcoms almindelige forretningsbetingelser står ikke i vejen for Telelets krav, jf. pkt. 7. Broadcom er erstatningsansvarlig efter dansk rets almindelige regler. Momsen bør medregnes ved opgørelsen af kravet. 

Rettens bemærkninger 

Indledningsvis bemærkes, det er uomtvistet, at spørgsmålet om berettigelsen af Telelets ophævelse skal vurderes på grundlag af de på ophævelsestidspunktet den 31. oktober 2003 foreliggende omstændigheder. 

Det bemærkes endvidere, at de omstændigheder, som Telelets i ophævelsesskrivelsen havde anført som begrundelse, ikke i sig selv er til strækkelige som grundlag for at ophæve aftalerne, når det tages i betragtning, at sendetilladelse fra IT- og Telestyrelsen ikke er en forudsætning for lovligt at kunne levere FWA-ydelser, og at en udbyder kan være licensindehaver under forskellige navneangivelser, uden at der hos styrelsen sker registrering af CVR-nr. Det er ubestridt, at Telelet ikke forud 
for ophævelsen havde rettet henvendelse til Broadcom eller i øvrigt foretaget nærmere undersøgelser med hensyn til Broadcoms muligheder for ­ uanset tilbagekaldelsen ­ fortsat at kunne levere kontraktmæssig ydelse. 

Under hensyn til det anførte samt allerede fordi det efter det foreliggende, herunder indholdet af e-mail korrespondancen i dagene 20. ­- 23. oktober 2003 mellem Broadcom og butlerNetworks, sammenholdt med de mellem disse parter efterfølgende indgåede skriftlige aftaler og vidnet Søren Støvring-Halssons forklaring, ikke findes godtgjort, at Broadcom på ophævelsestidspunktet faktisk sendte ulovlig på de frekvenser, der angik leverancerne til Telelet og Telelets kunder, kan retten ikke tiltræde Telelets anbringende i så henseende. Som sagen er forelagt, er der herefter ikke grundlag for at anse Telelets ophævelse af aftalerne for berettiget. 

Retten har herefter ikke anledning til at tage spørgsmålet om betydningen af de af Broadcom hævdede øvrige muligheder for fortsat at kunne levere kontraktmæssig ydelse til Telelet under behandling, herunder hvorvidt Broadcom, evt. i en periode, ville kunne levere via kabel uden at misligholde leveringsaftalerne. 

Som følge af det anførte, og idet det er ubestridt, at rettens resultat har denne konsekvens også for Telelets selvstændige påstand, tages Broadcoms påstande til følge som nedenfor anført. 

Efter sagens udfald skal Telelet til BC Drift ApS (tidligere Broadcom ApS) betale 30.000 kr. til dækning af udgifter til advokat samt 4.730 kr. til dækning af retsafgift. 

T h i k e n d e s f o r r e t: 

Sagsøgte, Telelet A/S, skal inden 14 dage til sagsøgeren, BC Drift ApS, betale 177.788,16 kr. med procesrente fra den 23. april 2004 samt i sagsomkostninger 34.730 kr. 

Sagsøgeren frifindes for den af sagsøgte nedlagte selvstændige påstand. 


Claus Forum Petersen 

Claus Jepsen Claus Thorsgaard Larsen 

(Sign.) 
___ ___ ___ 
Udskriftens rigtighed bekræftes 
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 

agen. Tiltalen i sagen 
angik en senere periode i 2004. 

Telelet gør udtrykkelig ikke anteciperet misligholdelse gældende, og dette 
fremgår da heller ikke af påstandsdokumentet. Telelet gør derimod gæl-
dende, at der på ophævelsestidspunktet forelå faktuel misligholdelse. 
Broadcom solgte en ydelse, som man ikke var berettiget til at sælge. 
Kunden har et be