Simple konkurskrav

Dom i sagen P-17-12

BRF Kredit A/S
(Advokat Pernille Bigaard)

mod

Amagerbanken Aktieselskab under konkurs
v/kurator advokat Boris Frederiksen
(Advokat Boris K. Frederiksen)

Indledning

Denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, BRF Kredit A/S (kaldet BRF), har et krav mod Amagerbanken Aktieselskab under konkurs (kaldet Amagerbanken) jf. konkurslovens § 97 som følge af en kreditoraftale, der blev indgået mellem flere finansielle kreditorer i forbindelse med et nødlidende engagement.

Påstande

BRF har nedlagt endelig påstand om, at Amagerbanken tilpligtes at anerkende, at BRF har et krav mod konkursboet i medfør af konkurslovens § 97 på 1.776.204,23 kr.

Amagerbanken har påstået frifindelse, herunder nedlagt subsidiær påstand om frifindelse mod betaling af 864.063,12 kr. og mere subsidiært frifindelse mod betaling af 1.603.103,67 kr.

Oplysningerne i sagen

Den 11. september 2009 blev der mellem Henrik Ørbekker, Tine Kyster Ørbekker og Ejendomsselskabet Øresundshøj A/S og deres kreditorer indgået en kreditoraftale. BRF og Amagerbanken var to af de 11 kreditorer, der oprindeligt var med i aftalen. Formålet med aftalen var at sikre en stille afvikling af koncernens aktiver. Dette skulle ske igennem en samlet løsning for en rekonstruktion og afvikling af Henrik Ørbekker, Tine Kyster Ørbekker og Ejendomsselskabet Øresundshøj A/S forpligtigelser over for finanskreditorerne. Advokat Henrik Sjørslev var efter aftale med parterne udpeget som rekonstruktør. Finanskreditorerne forpligtigede sig blandt andet til i perioden fra aftalen blev indgået og til den 14. maj 2010 ikke at tage skridt til tvangsrealisation af de pantsatte aktiver uden aftale med rekonstruktøren. Det blev endvidere aftalt, at den 14. maj 2009 var den interne fristdag i finanskreditorernes indbyrdes forhold. Det fremgår endvidere af aftalen:

"...7.3 Panthaverregnskab og løbende administrationsudgifter m.v.

Det er vedrørende fast ejendom aftalt, at der føres regnskab for hver enkelt ejendom, jf. principperne i konkurslovens §§ 16a og 87. I det omfang ejendommen genererer den fornødne likviditet vil der ske løbende betaling af ydelser på prioriteterne i de enkelte ejendomme. I panthaverregnskabet indgår samtlige indtægter og omkostninger ved administration og realisation af pantsatte ejendomme efter 14. maj 2009... Det forudsættes i øvrigt vedrørende såvel fast ejendom som andre typer pantsatte aktiver, at hver enkelt af Finanskreditorerne stiller fornøden likviditet til rådighed til at finansiere et eventuelt underskud på administrationen af panter og beskytter panter mod tvangsrealisation. Denne forudsætning har ikke karakter af en betalingsforpligtigelse for Finanskreditorerne og det står således Finanskreditorerne frit for om de vil finansiere sådanne underskud og beskytte panterne mod tvangsrealisation...

7.4 Frie aktiver/Den Fælles Kreditfacilitet/Den Fælles Pulje

...Der etableres en fælles pulje (den "Fælles Pulje"), hvori indlægges samtlige:

 likvide midler;

 provenuer fra salg af ubehæftede aktiver, samt eventuel friværdi i delvist behæftede aktiver; og

 provenuer fra salg af aktiver, der er behæftet med sikkerheder, der må betragtes som omstødelige i relation til den mellem parterne aftalte fristdag 14. maj 2009...

Der etableres en fælles kreditfacilitet ("Den Fælles Kreditfacilitet") hos Amagerbanken til finansiering af løbende udgifter... Der er ingen forpligtelse til at indbetale til Den Fælles Kreditfacilitet... Udgifter, som har været afholdt af enkelte af Finanskreditorerne via Den Fælles Kreditfacilitet som likviditetstilskab eller til finansiering af førelse af retssager eller andet, som sigter på forøgelse af Den Fælles Pulje, refunderes forlods til de pågældende efter nærmere forudgående aftale med Rekonstruktøren...

12. Misligholdelse

...12.2 Opsigelse gælder fremadrettet, og har således ikke virkning for dispositioner, som tidligere er godkendt af den eller de opsigende parter...

15. Forlængelse, ændring og bortfald af Aftalen

... Såfremt der afsiges konkursdekret... bortfalder denne Aftale i sin helhed bortset fra bestemmelser vedrørende Den Fælles Pulje, jf. pkt. 7.4 ovenfor; de i pkt. 11 nævnte forpligtelser overfor Rekonstruktøren, samt den mellem parterne aftalte interne fristdag jf. pkt. 13.

Pkt. 12.2 finder tilsvarende anvendelse i denne situation.

..."

Den 3. november 2010 blev Henrik Ørbekker taget under konkursbehandling, og den 8. november 2010 blev Ejendomsselskabet Øresundshøj A/S taget under konkursbehandling.

Ved brev af 3. maj 2011 anmeldte advokat Pernille Bigaard på vegne BRF et krav imod Amagerbanken på i alt 21.575.896 kr. som et separatistkrav jf. konkurslovens § 82 og subsidiært som et simpelt krav jf. konkurslovens § 97.

Kurator, advokat Boris Frederiksen, afviste ved brev af 31. januar 2012 begge krav og fordringsprøvelse fandt sted den 14. februar 2012.

Fristen for sagsanlæg i konkurslovens § 133 blev udsat, senest til 30. juni 2012, mens der pågik forligsforhandlinger. BRF anlagde sag imod Amagerbanken ved stævning dateret den 28. juni 2012. BRF frafaldt i stævningen, at kravet var anmeldt som et separatistkrav i medfør af konkurslovens § 82, og det fremgår endvidere af stævningen, at: "…sagsøgeren frafalder den del af det anmeldte krav som overstiger 1.701.820,42 kr."

Denne sag drejer sig alene om overskuddet ifølge panthaverregnskabet vedrørende en enkelt af de af aftalen omfattede ejendomme, beliggende Slotsgade 27, 3400 Hillerød. Ejendommen var ejet af K/S Kyster, som var et af selskaberne i Ørbekkerkoncernen. Eneste panthaver i ejendommen var BRF Bank og BRF har efter konkursen overtaget ejendommen på tvangsauktion. Der er under sagen fremlagt og gennemgået posteringsoversigt for den særskilte driftskonto i Amagerbanken for ejendommen i perioden fra indgåelse af kreditoraftalen den 14. maj 2009 og til konkurstidspunktet for ejendomskoncernen den 8. november 2010. Der er endvidere fremlagt er internt panthaverregnskab for perioden 14. maj 2009 - 31. august 2010, udarbejdet af revisor, InRevision A/S. Parterne har under sagen været enige om, at driftskontoen udviser samtlige relevante posteringer vedrørende ejendommen i perioden og at den økonomiske opgørelse derfor foretages med udgangspunkt heri.

Driftskontoen vedr. Slotsgade havde en primo saldo den 14. maj 2009 på -739.040,55 kr. (som er sagsøgtes udgangspunkt) og en ultimosaldo samme dag på -787.141,11 kr. (som er udgangspunktet for sagsøger). Saldoen på konkursdagen den 8. november 2010 var 864.063,12 kr. Sagsøger har endvidere i sin opgørelse fratrukket to poster på hver 62.500 kr., som er honorar til revisor for udarbejdelse af årsrapporter i henholdsvis 2008 og 2009, hvorefter påstandsbeløbet på 1.776.204,23 kr. fremkommer (787.141,11 + 864.063,12 + 62.500 + 62.500). Under hovedforhandlingen har sagsøger endvidere gjort gældende, at renteposter på kontoen på i alt 17.899,11 kr. er panthaverregnskabet uvedkommende. Det fremgår i øvrigt af posteringsoversigten, at der i aftaleperioden er betalt terminsydelser til BRF i januar 2010 med i alt 458.342,63 kr.

Under sagen er endvidere gennemgået tilsvarende materiale vedrørende tre andre ejendomme i koncernen (Valby Langgade 75, Drejøgade 10 og Store Hedevej 4), hvor både BRF og Amagerbanken var panthavere (i nævnte rækkefølge).

Forklaringer

Jannick Holm har forklaret blandt andet, at han er afdelings- og storkundechef i BRF Kredit og Bank, og med i en tværgående taskforce for særlige/nødlidende engagementer, hvor man for hver kunde udpeger én medarbejder til at koordinere og repræsentere samtlige koncernens engagementer.

Han blev som repræsentant for BRF inviteret til møde af advokat Henrik Sjørslev i maj måned 2009 vedr. Ørbekkerkoncernen. Her deltog stort set alle de omkring 15 finanskreditorer, der var involveret i koncernen. Amagerbanken var repræsenteret af ordførende direktør Jørgen Brændstrup, da det var et stort engagement for Amagerbanken.

Advokat Henrik Sjørslev blev rekonstruktør efter anbefaling fra Amagerbanken, og det var ingen hemmelighed, at advokat Henrik Sjørslev var fast husadvokat for Amagerbanken.

Formålet med kreditoraftalen var at få skabt ro og tid til overblik. Aftalen skulle sikre, at ingen blev snydt, og der blev aftalt spilleregler for, hvordan de skulle komme bedst ud af den økonomiske situation. Der var foruden fast ejendom også mange aktier i koncernen og det ville påvirke aktiekursen på aktierne, hvis de skulle afhændes på en gang. Aktierne skulle ikke rette sig meget før, at koncernen blev solvent. Planen var at "svede" situationen ud. Såfremt finanskrisen var kortvarende, ville værdierne rette sig.

Amagerbanken endte med at købe fordringer op af Løkken Sparebank A/S og HSH Nordbank AG, da de ikke ville være med til en aftale. Amagerbanken havde den største interesse i koncernen, da de havde det største engagement, og banken var derfor tæt på koncernen. BRF havde et samlet engagement på 325 mio. kr., så Amagerbanken havde også en interesse i, at BRF var med på sidelinjen. Der blev afholdt flere møder, hvor der kun deltog Jørgen Brændstrup, advokat Henrik Sjørslev og ham.

Vedrørende kreditoraftalen var det et hovedpunkt, at hver kreditor skulle holde sig til de aktiver, som de havde pant i. Der skulle etableres siloer, således der ikke flød aktiver fra en panthaver over til en anden. Det var i den forbindelse praktisk at bruge konkurslovens regler. Panthaverne kunne stille finansiering til rådighed, men havde mulighed for at vælge ikke at servicere. Panthaverne havde ikke en egentlig betalingsforpligtigelse, da en sådan skulle bogføres som en garanti. Det var ikke meningen, at aftalen skulle bortfalde hvis koncernen gik konkurs, men aftalen skulle bortfalde fremadrettet eller ophøre, da panthaverne ikke i en konkurs egenrådigt kunne bestemme over aktiverne udenom kurator. Ophør af aftalen betød ikke at den aldrig havde været der.

Det var meningen, at BRF skulle have prioritetsydelser løbende på de ejendomme hvor de havde pant, også selvom der ikke var indtægter til betaling af prioritetsydelser til BRF fuldt ud. Hvis BRF skulle "sidde stille" skulle de også serviceres. Amagerbanken skulle ikke bygges restancer foran deres eget pant og i forbindelse med en tvangsauktion eller konkurs kan banken kun gøre et års restancer gældende, hvorfor de er meget tilbageholdende med ikke at få betalt restancer.

Underskuddet på de enkelte ejendomme skulle afholdes af marginalpanthaverne med mindre det var fuldstændig håbløst. Det var i de fleste tilfælde Amagerbanken, der var marginalpanthaver. BRF Bank A/S var kun marginalpanthaver på en enkelt ejendom. Overskud på driften af de enkelte ejendomme skulle gå til marginalpanthaverne. Princippet var at indtægterne først blev holdt indenfor siloen, det vil sige den enkelte ejendom, og derefter gik tik likviditetspuljen, omtalt i aftalen. Han ved ikke, hvor mange af ejendommene der gav overskud.

BRF havde ikke afstået fra at sætte ejendommene på tvangsauktion, da BRF i så fald kunne risikere ikke at kunne gøre renterne gældende under pantet. Som han husker det blev punkt 6 i aftalen streget inden BRF skrev under. Realkreditinstitutter kan ikke udvide deres engagement, det kan bankerne. Derfor var det kun Amagerbanken, der kunne føre frisk likviditet til. De var alle klar over, at det var Amagerbanken, der skulle betale. Der var ingen restancer til BRF i maj 2009, men i løbet af aftaleperioden opstod der restancer. Han ved ikke, om der var restancer på driftskontiene, da de blev ført i Amagerbanken og ikke hos BRF. Amagerbanken havde pant efter dem og fik penge efter prioritetsstillingen. Hvis der var overskud ud over pantet ville det gå til den fælles pulje. BRF tager meget sjældent ejendomme til brugeligt pant.

In Revision Statsautoriserede Revisorer A/S håndterede regnskaberne og havde adgang til driftskonti i Amagerbanken. Det fungerede godt med In Revision Statsautoriserede Revisorer A/S, da Henrik Ørbekker ikke havde adgang til midlerne. Advokat Henrik Sjørslev skulle overvåge, at det hele gik rigtig til. Han havde syntes, at det var et godt set up. Men han fandt ud af hen af vejen, at det var svært at få midlerne og regnskaberne ud af In Revision Statsautoriserede Revisorer A/S. Han rykkede flere gange via advokat Henrik Sjørslev for at få panthaverregnskaberne.

Henrik Sjørslev har forklaret blandt andet, at han som advokat i maj måned 2009 fik en henvendelse fra Amagerbanken, da de som hovedkreditor i Ørbekkerkoncernen kunne mærke, at tingene spidsede meget til i koncernen på grund af manglende likviditet og værdipres på aktiverne. Enkelte kreditorer blev utålmodige og ønskede en fælles koordineret indsats, og en af kreditorerne havde varslet indgivelse af konkursbegæring.

Kreditoraftalen blev indgået mellem finanskreditorerne. Han er underlagt tavshedspligt i forhold til flere af kreditorerne, men han er i forbindelse med denne sag frigjort herfor i forhold til Amagerbanken og BRF.

Hans primære funktion var at få aftalen på plads og skabe ro, så betalingsstandsning og konkurs blev undgået. Han havde også den koordinerende rolle og var daglig i kontakt med bankerne, Henrik Ørbekker, interesserede købere og andre aktører. Der var således et langt forløb inden kreditoraftalen blev endeligt indgået i september 2009.

Kreditoraftaler findes i mange varianter, spændende fra aftaler med fuld administrationsaftale vedr. ejendommene og til mindre omkostningstunge varianter, som i den foreliggende sag. Formålet med aftalen var at låse kreditorerne fast ved en aftalt fristdag og undgå tvangsmæssig realisation. Værdierne var meget større for kreditorerne i en "going concern". På denne måde kunne aktiverne afsættes stille og rolig i markedet. Det viste sig dog senere, at der ikke var et fungerende marked, så der blev ikke afsat aktiver. Aftalen kørte med færre og færre deltagere, indtil en af de finansielle kreditorer endte med at indgive konkursbegæring.

Alle ejendommene blev administreret af In:Revision Statsautoriserede Revisorer A/S både før og efter kreditoraftalen blev indgået og ingen ønskede dette ændret. Han har ikke været inde over selve administrationen af ejendommene, men han har stået til rådighed med besvarelse af spørgsmål. Der var allerede oprettet en særskilt konto for hver ejendom, og man kørte videre med den samme konto efter aftalen blev indgået. Man ønskede ikke at "rokke båden" og signalere over for omverdenen, at noget var galt.

Et af hovedpunkterne i aftalen var, at det var marginalpanthaverent, som skulle understøtte den enkelte ejendom. Ret tidligt i forløbet blev KPMG antaget som medrådgiver til at analysere ejendommene og bl.a. fastlægge, hvem der var den enkelte marginalpanthaver i den enkelte ejendom. Det viste sig, at det kun var Amagerbanken og BRF der var marginalpanthavere. De andre finanskreditorer "var ude af pengene" og havde ikke dækning for deres krav i panterne. Ved aftalen blev det tilstræbt, at indtægter på de enkelte pantsatte aktiver tilgik den enkelte reelle marginalpanthaver. Det var klart hensigten, at overskuddet skulle tilgå marginalpanthaveren. Man valgte den 14. maj 2009 som skæringsdag således at forstå, at de enkelte driftskonti var i nul, da det der stod på kontoen d. 14. maj 2009 var låst fast, og hele overskuddet skulle tilgå marginalpanthaver. In Revision Statsautoriserede Revisorer A/S skulle aflægge regnskaber, således at kreditorerne internt se, at der ikke var nogen, der fik noget, de ikke skulle have. Vedrørende Slotsgade 27 var det BRF alene, der havde interessen, da BRF var eneste panthaver. Såfremt Amagerbanken oparbejdede penge på denne ejendom, skulle de tilgå BRF. Da det gik op for BRF, at de var marginalpanthaver, anmodede BRF på et af kreditrormøderne om, at driften blev ført i BRF i stedet for i Amagerbanken. Alle var i princippet enige herom, men det blev ikke til noget, selvom BRF rykkede Amagerbanken flere gange herfor, herunder på et senere kreditormøde, hvor Jørgen Brændstrup lovede at undersøge hvorfor administrationen af ejendommen ikke var blevet overført til BRF.

I tilfælde af konkurs er det skrevet i aftalen, at den ville bortfalde. Der er ikke en fejl, at der står, at aftalen bortfalder. Der var ikke var et opsigelsesvarsel, men det var en ophørsbestemmelse. Det, der ville ske i forbindelse med en konkurs, er lovmæssigt reguleret og ikke aftalereguleret. Den fælles pulje, forpligtelsen over for hans salær og den interne fristdag ændres ikke ved en konkurs. Det der var sket fra aftalen blev indgået, og indtil konkursdekret blev afsagt ville også fortsat gælde, da parterne var bundet af det der var sket. Det vil sige, at overskud på panthaverregnskaberne skulle tilfalde marginalpanthaverne.

Han har været med til at skrive aftalen sammen med en anden advokat fra sit kontor, og han har selv godkendt den endelige aftale.

Vedrørende de tre andre ejendomme som er fremdraget i denne sag, var det vurderet, at Amagerbanken var marginalpanthaver. Derfor valgte Amagerbanken at finansiere afdrag til BRF. Marginalpanthaver var ikke forpligtet til at betale. Han vil mene, at Amagerbanken valgte at betale til BRF for undgå en tvangsauktion. Amagerbanken mente, at det havde værdi for dem. BRF havde ikke indgået aftale om tvangsauktionsforbud. Grunden til, at man valgte at henvise til principperne i konkurslovens § 87 og den dagældende § 16, a var et udtryk for "light administration" af ejendommene. Det var for dyrt føre et egentlig tilsyn med administrationen.

Der blev ikke udarbejdet panthaverregnskab på Slotsgade 27, da ingen ville betale for det. Før aftalen ophørte, blev der udarbejdet panthaverregnskab på nogle af ejendommene efter anmodning fra BRF. Han er ikke klar over, hvorfor In:Revision Statsautoriserede Revisorer A/S´ regnskaber tilsyneladende ikke var retvisende. In:Revision Statsautoriserede Revisorer A/S var hyret til at aflægge regnskab. Han var ikke opdragsgiver, da der var tale om et fuldmagtsforhold. Efter dekretet blev afsagt ved han ikke, hvad der er sket. Han var kurator nogle uger, og der var ingen forespørgsler om panthaverregnskaber i de uger.

Parternes argumenter

BRF har gjort gældende, at kreditoraftalen ophørte den 8. november 2010 da Henrik Ørbekker og Ejendomsselskabet Øresundshøj A/S begge var taget under konkursbehandling.

Med hensyn til Amagerbankens anbringende om, at kreditoraftalen ikke ophørte men bortfaldt, og at BRF allerede af den grund ikke kan støtte ret på aftalen, gøres det gældende, at bortfald i dette tilfælde skal forstås synonymt med ophør, idet bortfald i aftalens punkt 12.2, jf. punkt 15 gælder fremadrettet. Kreditoraftalen må naturligt forstås således, at overskuddet på regnskaberne efter betaling af ejendommenes driftsudgifter skulle betales til panthaverne i prioritetsrækkefølgen. Det savner mening, at panthaverne skulle have accepteret en dårligere retsstilling ved, at indtægterne fra de pantsatte ejendomme skulle tilfalde andre end panthaverne i overensstemmelse med prioritetsrækkefølgen. Henvisningen til konkurslovens § 87 og den dagældende § 16 a bekræfter kun denne forståelse af aftalen. Den omstændighed, at der i kreditoraftalen benytter ordvalget "regnskab" i stedet for "bestyrelse" kan ikke tages til indtægt for, at aftalens parter har fravalgt, at overskuddet i henhold til panthaverregnskabet skal tilfalde panthaverne i overensstemmelse med prioritetsrækkefølgen. Det er sagen uvedkommende, at BRF kan have modtaget betalinger på prioriteter i ejendommene beliggende Drejøgade 10, Store Hedevej 4 og Valby Langgade 75, som ikke har kunnet dækkes af nettoindtægterne på ejendommene. Disse eventuelle merbetalinger kan ikke have betydning for, om og i hvilket omfang nettoindtægterne fra driften på Slotsgade 27 skal betales til BRF. Hvis der således er sket betaling til BRF, uden at ejendommene har genereret den fornødne likviditet, må det tages som udtryk for, at Amagerbanken har valgt at finansiere sådanne underskud og beskytte panterne mod tvangsrealisation, jf. kreditoraftalens punkt 7.3 sidste afsnit.

Samtlige indtægter og udgifter på ejendommen er efter det oplyste ført på kontoen i Amagerbanken med kontonr. 5201-1032214, og et reelt panthaverregnskab udarbejdet efter principperne i konkurslovens § 87 og den dagældende § 16 a for perioden fra 14. maj 2009 til 8. november 2010 burde derfor kunne opgøres til forskellen på trækket ultimo den 14. maj 2009 og indeståendet ultimo 8. november 2010 med korrektion for renteudgifterne den 30. december 2009. Det kan imidlertid konstateres, at der den 28. maj 2009 og 2. juni 2010 blev overført 62.500 kr. i alt 125.000 kr. til In Revision Statsautoriserede Revisorer A/S. Disse to træk vedrører udarbejdelse og revision af årsrapport for K/S Kyster. Beløbene skal derfor ikke medtages som en post på panthaverregnskabet. Det gøres i forbindelse med beregningen gældende, at det er ultimosaldoen den 14. maj 2009 der er det relevante beløb, idet betalingerne foretaget den 14. maj 2009 nødvendigvis ikke er godkendt af rekonstruktøren og ikke ses at hæfte på ejendommen. Derudover fremgår det af kreditoraftalen, at det er indtægter og udgifter ved administration og realisation af pantsatte ejendomme efter 14. maj 2009, som indgår i panthaverregnskabet. Det bemærkes at terminsbetalinger til BRF vedrørende denne ejendom er trukket på kontoen og således indgår i regnskabet. Overskuddet på panthaverregnskabet kan samlet opgøres til 1.776.204,23 kr. Det følger af konkurslovens § 87, at overskud på panthaverregnskabet skal udbetales til marginalpanthaveren, der i ejendommen beliggende Slotsgade 27, 3400 Hillerød er BRF, og overskuddet på de 1.776.204,23, skulle derfor være udbetalt til BRF, der således må have anmeldelsesret for kravet i konkursboet.

Amagerbanken (konkursboet) har principalt gjort gældende, at kreditoraftalen bortfaldt i sin helhed den 8. november 2010, efter Henrik Ørbekker blev taget under personlig konkursbehandling den 3. november 2010, og Ejendomsselskabet Øresundshøj A/S blev taget under konkursbehandling den 8. november 2010. Som konsekvens af kreditoraftalens bortfald har kreditoraftalen ikke retsvirkning over for kreditoraftalens parter eller konkursboet, jf. tilsvarende om udlæg som bortfalder i medfør af konkurslovens § 71. Kreditoraftalen er udarbejdet af rekonstruktøren, advokat Henrik Sjørslev, og indgået mellem professionelle finanskreditorer. Det skal på den baggrund lægges til grund, at kreditoraftalens parter kendte eller burde kende retsvirkningerne af kreditoraftalens bestemmelse om bortfald i tilfælde af konkurs. Bestemmelsen om bortfald skal endvidere læses i sammenhæng med kreditoraftalens formål om at sikre en rolig og frivillig afvikling af Øresundshøj koncernen uden for konkursinstituttet, idet det var forventningen, at en konkurs eller en tvangsrealisation af de pantsatte aktiver ville medføre væsentlige tab af værdier. Da Henrik Ørbekker og Ejendomsselskabet Øresundshøj A/S blev taget under konkursbehandling i november 2010, faldt hele formålet med kreditoraftalen bort. Bestemmelsen om bortfald skal også læses i sammenhæng med, at panthaverne ikke var forpligtede til at stille fornøden likviditet til rådighed for driften af ejendommene, uanset at driften af hovedparten af ejendommene i Øresundshøj koncernen var underskudsgivende. Da Henrik Ørbekker og Ejendomsselskabet Øresundshøj A/S blev taget under konkursbehandling i november 2010, var der således ikke grundlag for et økonomisk opgør mellem panthaverne og de kontoførende pengeinstitutter, ligesom der heller ikke var likviditet til at betale administrationsomkostningerne til at udarbejde afsluttende regnskaber mv. Det giver derfor god mening, at kreditoraftalen bortfaldt i sin helhed i tilfælde af konkurs. Enkelte bestemmelser i kreditoraftalen er særskilt undtaget fra at bortfalde i tilfælde af konkurs. Bestemmelserne i kreditoraftalens punkt 7.3. om at føre regnskab for hver enkelt ejendom efter principperne i konkurslovens § 87 var ikke undtaget fra hovedreglen om, at kreditoraftalen bortfaldt i sin helhed i tilfælde af konkurs. Hverken panthaverne eller de kontoførende pengeinstitutter kunne derfor kræve, at der blev udarbejdet afsluttende regnskaber, da Henrik Ørbekker og Ejendomsselskabet Øresundshøj A/S blev taget under konkursbehandling. Det er således konkursboets opfattelse, at kreditoraftalens punkt 12.2. hverken direkte eller indirekte kan tages til indtægt for, at "bortfalder" skal forstås synonymt med "ophører".

Amagerbanken har subsidiært gjort gældende, at såfremt retten måtte komme frem til, at kreditoraftalen ikke er bortfaldet men i stedet ophørt den 8. november 2010, er der alene indgået en aftale om at føre regnskab for hver enkelt ejendom efter principperne i konkurslovens § 87. Der er ikke indgået en aftale om bestyrelse af panterne i overensstemmelse med konkurslovens § 87. Amagerbanken var ikke forpligtet til at afregne overskud fra driften af ejendommen Slotsgade 27 i Hillerød til BRF, ligesom BRF ikke var forpligtet til at dække underskud fra driften af de øvrige ejendomme i Øresundshøj koncernen. Overordnet bemærkes det, at BRFs krav mod Amagerbanken ikke er opgjort i overensstemmelse med konkurslovens § 87, idet påstanden alene omfatter overskuddet fra driften af den ene ejendom i Øresundshøj koncernen, Slotsgade 27 i Hillerød, hvor driften gav overskud. Der er således ikke i påstanden taget højde for, at driften af de øvrige ejendomme i Øresundshøj koncernen gav underskud, og at Amagerbanken som kontoførende pengeinstitut led et tab svarende til underskuddet på ejendomsselskabernes driftskonti. Dette skal ses i sammenhæng med, at BRF som panthaver i ejendommene løbende modtog betaling af terminsydelser, uanset at ejendommene ikke genererede den fornødne likviditet til at betale udgifterne på ejendommen. Et overskud ved pantets bestyrelse tilfalder panthaver i medfør af konkurslovens § 87, stk. 1, men omvendt er det også panthaveren, som dækker et underskud ved pantets bestyrelse og omkostninger ved et salg af ejendommen; i hvert fald indirekte derved at køber af ejendommen formelt tilsvarer underskuddet og salgsomkostningerne i medfør af konkurslovens § 87, stk. 2 og stk. 3, med den konsekvens at auktionsbuddet bliver tilsvarende lavere. Derved bæres underskuddet og salgsomkostningerne i realiteten af marginalpanthaveren. Det gøres endvidere gældende, at et eventuelt ansvar for, at kreditoraftalen ikke blev administreret i overensstemmelse med finanskreditorernes aftaler, påhviler den i kreditoraftalen udpegede rekonstruktør, advokat Henrik Sjørslev, eller den antagne administrator, In:Revision Statsautoriserede Revisorer A/S.

Amagerbanken har mere subsidiært gjort gældende, at såfremt retten måtte komme frem til, at kreditoraftalen indebar en aftale om egentlig bestyrelse af panterne i overensstemmelse med konkurslovens § 87, og at krav i medfør af kreditoraftalen kan isoleres til den enkelte ejendom, kan kravet ikke overstige det positive indestående stort kr. 864.063,12 på driftskontoen vedr. K/S Kyster/Slotsgade 27 på tidspunktet for kreditoraftalens ophør den 8. november 2010. Det var ikke aftalt, at der skulle oprettes nye modregningsfrie konti til driften af ejendommene under rekonstruktionen. Driften af ejendommene fortsatte på ejendomsselskabernes eksisterende driftskonti. Herved har panthaverne accepteret, at betaling af ydelser på prioriteterne i de enkelte ejendomme først ville ske, når ejendommene havde genereret den fornødne likviditet til at dække udgifterne på ejendommen.

Amagerbanken har mest subsidiært gjort gældende, at såfremt retten måtte komme frem til, at BRF har et krav mod konkursboet på nettoindtægten ved driften af ejendommen Slotsgade 27A i Hillerød, udgjorde nettoindtægten kr. 1.603.103,67. De relevante beløb ved opgørelsen af nettoindtægten for driften var henholdsvis saldoen primo den 14. maj 2009 og saldoen den 8. november 2010. Det gøres i den forbindelse gældende, at konkursboet var berettiget til at opkræve renter i overensstemmelse med de aftalte vilkår for driftskontoen, herunder de posterede renter den 30. december 2009 på henholdsvis kr. 16.753,39 og kr. 809,64, idet driften fortsatte på K/S Kysters eksisterende konto i Amagerbanken, og dermed på de eksisterende vilkår for debitorrenter og morarenter. Til støtte for, at det relevante "indgangsbeløb" ved opgørelsen af nettoindtægten for driften var driftskontoens saldo primo den 14. maj 2009 bemærkes det, at den 14. maj 2009 var aftalt som intern fristdag og statusdag. De i sagen fremlagte panthaverregnskaber er opgjort for perioden 14. maj 2009 - 31. august 2010, hvorfor betalinger den 14. maj 2009 må antages at indgå i de fremlagte panthaverregnskaber, ligesom de øvrige bilag til kreditoraftalen omfatter oversigter pr. 14. maj 2009. Parterne er enige om, at det relevante "udgangsbeløb" ved opgørelsen af nettoindtægten for driften var driftskontoens saldo den 8. november 2010.

Den forhøjelse af påstandsbeløbet fra kr. 1.701.820,42 til kr. 1.776.204,23, som BRF har foretaget i replikken, som følge af at der korrigeres for udgifter til In Revision Statsautoriserede Revisorer A/S' arbejde med udarbejdelse af årsrapport for 2008 og 2009, kan ikke anerkendes. Der er tale om et ejendomsselskab, og årsrapporten for 2009 udgør et panthaverregnskab for ejendommen, hvorfor der er tale om en almindelig administrationsomkostning, som normalt vil indgå i et panthaverregnskab. Endvidere må den del af kravet som der ikke er udtaget stævning for inden udløbet af fristen for sagsanlæg - hvilket i denne sag var to dage efter stævningen - anses for prækluderet. Endelig bemærkes, at BRF selv i stævningen har frafaldet den del af det anmeldte krav, som overstiger stævningens påstandsbeløb på 1.701.820,42 kr.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at formålet med kreditoraftalen var at sætte den 14. maj 2009 som skæringsdag og herefter oprette "siloer", således at hver marginalpanthaver efter denne dag fik indtægter af eget pant efter principperne i konkurslovens § 87. Efter kreditoraftalens samlede ordlyd og formål samt de under sagen afgivne forklaringer, finder skifteretten, at aftalens punkt 15, andet afsnit, må forstås således, at aftalen i tilfælde af konkurs skulle ophøre fremadrettet, hvorimod aftalen fortsat skulle være gældende mellem parterne og i forhold til konkursboet for aftaleperioden frem til konkursen.

Som følge heraf tilfalder overskuddet på panthaverregnskabet vedrørende Slotsgade 27 marginalpanthaver BRF. Da alle indtægter og udgifter efter det oplyste er ført på den samme konto i Amagerbanken kan denne konto sidestilles med et panthaverregnskab. Overskuddet opgøres med udgangspunkt i indestående ultimo den 14. maj 2009 - da det fremgår af kreditoraftalens punkt 7.3., at samtlige indtægter og udgifter efter 14. maj 2009 indgår i panthaverregnskabet - med tillæg af indestående på kontoen pr. konkursdagen den 8. november 2010. Der skal korrigeres for renteudgifter, der er betalt i perioden, da dette ikke vedrører panthaverregnskabet men underskuddet på kontoen i perioden inden den 14. maj 2009. Endvidere skal der korrigeres for to betalinger på hver 62.500 kr. til In:Revision Statsautoriserede Revisorer A/S, da disse vedrører udarbejdelse af årsregnskab for hele selskabet, K/S Kyster, og ikke kun for ejendommen på Slotsgade 27.

Herefter tages sagsøgers påstand til følge med 1.701.820,42 kr., da sagsøger ved proceserklæring afgivet i stævningen har begrænset sin påstand til dette beløb.

Med sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt. Der er ved fastsættelsen af sagsomkostninger lagt vægt på sagens karakter, omfang, forløb og udfald. De tilkendte sagsomkostninger dækker retsafgiften i forhold til det vunde beløb med 41.160 kr., udgifter til kontoudtog med 450 kr. og materialesamling med 1.744 kr., samt udgiften til advokatbistand.

Thi kendes for ret:

Amagerbanken Aktieselskab under konkurs skal anerkende, at BRF Kredit A/S har et krav i boet, jf. konkurslovens § 97, på 1.701.820,42 kr.

I sagsomkostninger betaler Amagerbanken Aktieselskab under konkurs inden 14 dage 150.000 kr. til BRF Kredit A/S.

Mette Bøcher

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø- og Handelsretten, den