Selskabsret - PricewaterhouseCoopers frifindes

Dom i sagen H-91-08

Traugott Møller Fonden
(v/advokat Bruno Månsson)

mod

1) Frede Ingolf Kühl
2) Povl Thue Kristensen
3) Hans Henrik Lorents Hjorth
4) Allan Bengtsen
5) Bent Alsø
(alle v/advokat Jørgen Boe)

6) (Udgået)
7) PricewaterhouseCoopers I/S
(v/advokat Philip S. Thorsen)

8) Deloitte Statsautoriseret Revisionsaktieselskab
(v/advokat Henriette Gernaa)

Indledning

Under denne sag, der er anlagt den 18. juli 2008, og som ved retten i Sønderborgs kendelse af 24. november 2008 er henvist til Sø- og Handelsretten, har sagsøgeren, Traugott Møller Fonden, nedlagt påstand om, at de sagsøgte, Frede Ingolf Kühl, Povl Thue Kristensen, Hans Henrik Lorents Hjorth, Allan Bengtsen, Bent Alsø, PricewaterhouseCoopers I/S, og Deloitte Statsautoriseret Revisionsaktieselskab tilpligtes solidarisk, subsidiært alternativt, at betale for de sagsøgte Frede Ingolf Kühl, Bent Alsø og PricewaterhouseCoopers I/S' vedkommende 60 mio. kr. og for de øvrige sagsøgtes vedkommende 50 mio. kr. med procesrente fra sagens anlæg.

De sagsøgte har påstået frifindelse.

De sagsøgte Frede Ingolf Kühl og Bent Alsø har endvidere over for PricewaterhouseCoopers I/S nedlagt påstand om, at revisionsfirmaet skal friholde disse sagsøgte for erstatningsbeløb udover 50 mio. kr.

Sagsøgte, PricewaterhouseCoopers I/S, har heroverfor nedlagt påstand om frifindelse.

Retten har besluttet at udskille spørgsmålet om, hvorvidt Traugott Møller Fonden har en interesse, der er erstatningsretligt værnet, til særskilt forhandling, jf. retsplejelovens § 253, stk.

1.

Parternes påstande vedrørende det udskilte spørgsmål Under deldomsforhandlingen den 23. august 2011 har de sagsøgte fastholdt deres påstand om frifindelse, mens Traugott Møller Fonden har nedlagt påstand om, at behandlingen af sagen skal fortsætte.

Sagens oplysninger

Traugott Møllers far, Jacob Clausen Møller, startede i 1902 tekstilforretning i Flensborg sammen med to andre nordslesvigere. I 1919 delte de forretningen op, og Jacob Clausen Møller overtog engrosforretningen under navnet Møller & Co. I 1920 oprettede han en filial i Sønderborg, som sønnen Traugott Møller overtog.

Møller & Co. udviklede sig til en stor virksomhed med egen tekstilfabrikation, og virksomheden var i mange år den største engrostekstilvirksomhed i Danmark med filialer i flere lande.

Traugott Møller og hans hustru Eva Møller var begge født og opvokset i Flensborg. Traugott Møller var hele sit liv stærkt optaget af forholdene i grænselandet, og støtten til det danske mindretal syd for grænsen lå ham meget på sinde.

I 1947 oprettede Traugott Møller og hans hustru et fællestestamente. I en kodicil af 22. august 1957 blev det bestemt, at firmaet Møller og Co. senest ved Traugott Møllers død skulle overgå til en selvejende institution, der skulle videreføre firmaet under navnet "Fonden for Møller og Co." I fortsættelse heraf stiftede Traugott Møller ved fundats af 25. august 1961 Fonden for Møller og Co. og indskød samtidig 1 mio. kr. som gave.

I 1968 blev fællestestamentet med kodicil tilbagekaldt og afløst af et nyt testamente den 3. juni 1968. I dette testamente var det forudsat, at firmaet Møller og Co. skulle overdrages til den selvejende institution i Traugott Møllers levende live, således at han endnu i en årrække kunne arbejde for virksomheden og gennemføre generationsskiftet. Med virkning fra den 31. august 1969 blev bl.a. Møller og Co. overdraget til Fonden for Møller og Co. for et samlet beløb på 31.942.361 kr., der blev berigtiget ved, at Fonden for Møller og Co. overtog passiver for 16.972.020 kr., at Traugott Møller fik et tilgodehavende hos fonden på 12.470.341 kr., mens 2.086.278 kr. blev berigtiget ved modregning. Restbeløbet på 413.722 kr. blev ydet som en gave fra Traugott Møller til Fonden for Møller og Co. Fonden videreførte herefter virksomheden, som havde hovedsæde i Sønderborg.

Samtidig stiftede Traugott Møller en ikke-erhvervsdrivende fond under navnet Traugott Møller Fonden, hvis formål var at støtte sociale, kulturelle og humanitære aktiviteter i det gamle hertugdømme Slesvig mellem Skelbækken og Ejderen.

Traugott Møller overdrog en gave på 1 mio. kr. til Traugott Møller Fonden, og han bestemte samtidig i sit testamente, at denne fond skulle arve størstedelen af den formue, som han efterlod sig. Traugott Møllers børn gav i den forbindelse betydelige arveafkald.

Traugott Møller Fondens fundats indeholder følgende bestemmelser:

"… Fondens formål er:

1) at yde almenvelgørende støtte til økonomisk trængende, eller til andre humanitære og/eller sociale formål.

2) at støtte kulturelle og humanitære aktiviteter i det gamle hertugdømme Slesvig mellem Skelbækken og Ejderen - dette ud fra den kendsgerning, at såvel stifteren som dennes hustru stammer fra nævnte område.

3) at yde støtte i uddannelses- og forskningsøjemed til videnskabelige institutioner, skoler, kollegier, biblioteker m.v.

…" Fundatsen for den erhvervsdrivende fond, Fonden for Møller og Co., indeholdt bl.a. en bestemmelse om, at fonden under visse nærmere betingelser skulle likvideres. Traugott Møller ønskede på et tidspunkt at ændre denne bestemmelse i fundatsen, og det hedder således i et brev af 19. juni 1984 fra Traugott Møller til bestyrelsesmedlemmerne i de to fonde bl.a.:

"… Derudover vil jeg benytte lejligheden … til at meddele, at fundatsen for M&Co.-Fonden bestemmer, at firmaet Møller & Co. s k a l likvidere, hvis dets overskud i et år har været mindre, end hvis fondens penge var investeret på anden relevant måde.

Jeg erkender, at fundatsens ordvalg er f o r kontant - forstået derhen, at det indebærer et omgående ophør, omgående salg af fondens bygninger.

Beslutninger i fundatsen skal derfor ændres, resp. forståes derhen… at det må være rimeligt, at man i stedet for paniksalg søger engageret en køber til såvel firmaet som ejendommen. …"

Ved lov nr. 286 af 6. juni 1984 om erhvervsdrivende fonde blev loven ændret, og som følge heraf blev også fundatsen for Fonden for Møller og Co. ændret, hvilket skete den 29. oktober 1986. Ændringerne blev tiltrådt af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 21. juli 1988 og af Justitsministeriet den 28. juli 1988. I denne fundats hedder det bl.a.:

"…

Fondens formål.

§ 3

Fondens primære formål er at fortsætte driften af den FONDEN overdragne og af dens stifter grosserer Traugott Møller oparbejdede virksomhed nemlig:

Grossistfirmaet Møller & Co. at konsolidere firmaet og aktivt udvikle og udvide det, således at det til enhver tid befinder sig i en særdeles sund og økonomisk uafhængig position, hvilket sidste kan være ensbetydende med, at en nedbringelse af aktiviteterne kan være mest hensigtsmæssig.

Dernæst skal tilgodeses stabilisering af ansættelses- og arbejdsvilkårene for de i FONDENs virksomhed til enhver tid ansatte, således at der skabes tryghed efter fortjeneste for såvel arbejdere som funktionærer.

§ 4.

I forbindelse med virkeliggørelse af FONDENs formål skal det stedse haves for øje, at FONDEN til enhver tid kan stå som mønster og forbillede - også - og ikke mindst - i etisk henseende - såvel overfor samfundet i almindelighed som overfor erhvervslivet i særdeleshed blandt andet derved, at der indadtil skal virkes hen til det bedst mulige samarbejde med medarbejderne. Denne stræben henimod den størst mulige fuldkommenhed skal søges virkeliggjort derved, at FONDENs øverste ledelse til enhver tid skal søges sammensat af de mest ansvarsbevidste, bedst kvalificerede og i det almindelige omdømme respektable personer. …

Bestyrelsen

§ 9.

FONDEN ledes af en bestyrelse på mindst 3 og højst 5 medlemmer, der har den overordnede ledelse i alle FONDENs anliggender. Bestyrelsesmedlemmerne skal være i besiddelse af de faglige og menneskelige kvalifikationer, der er nødvendige for, at FONDEN kan drives i den ånd og efter det mønster, der er nedfældet i nærværende fundats og i de direktiver, der af FONDENs stifter måtte blive udstedt som supplement til fundatsen. …

Fondens revision

…

§ 35.

Revisionen er pligtig til stedse at have grundig indsigt i FONDENs fundats og det hører til revisionens hverv at overvåge, at fundatsens regler i sin helhed i bogstav og ånd bliver fulgt og efterlevet. I modsat fald må der gøres anmærkning herom, jfr. også bestemmelserne om revisionen af regnskabet. …

Likvidation af fonden [genfindes uændret i den nyeste fundats fra 2005, pkt. 11]

§ 42.

Udfra den betragtning, at "Fonden for Møller & Co." er en erhvervsdrivende selvejende institution, mister FONDEN sit egentlige formål, såfremt det viser sig, at FONDENs ledelse - uden at dette dog behøver at være ledelsens fejl - ikke formår at tilvejebringe økonomisk tilfredsstillende resultater. FONDENs bestyrelse må derfor stedse erkende firma Møller & Co.'s sårbarhed herunder risikobærende aktiviteter og må ikke lade firma Møller & Co. eksistere længere under FONDEN, end klare driftsresultater berettiger til.

§ 43.

Til "frivillig likvidation" kræves simpel majoritet i bestyrelsen. Forslag om frivillig likvidation kan fremsættes af ethvert bestyrel-sesmedlem og af FONDENs revisor. …

§ 44.

Likvidationen forestås af bestyrelsen og FONDENs revisor, eventuelt med tilkaldelse af særlig ekspertise.

§ 45.

Likvidationen vil være at foretage i overensstemmelse med reglerne i lov om erhvervsdrivende fonde.

§ 46.

Den ved likvidationen værende formue vil være at overføre til "Traugott Møllers Fond" som en gave til denne fond i takt med likvidationens afvikling. …"

I 1991 blev erhvervsvirksomheden med tilladelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udskilt i et af Fonden for Møller & Co. 100 % ejet datterselskab under navnet Møller & Co A/S. Fonden for Møller og Co. etablerede datterselskabet ved apportindskud af værdier (i form af fondens engrosvirksomhed) svarende til 75.000.000 kr. til kurs 100. Fonden fungerede herefter som moderfond for datterselskabet, som videreførte engrosvirksomheden. Fondens egenkapital androg ved udgangen af 1993 ca. 224,5 mio. kr. Sammensætningen af bestyrelserne i henholdsvis fonden og datterselskabet var i vidt omfang sammenfaldende. Som følge af etableringen af datterselskabet, blev fundatsen for Fonden for Møller og Co. ændret i overensstemmelse hermed i november 1994. Fondsmyndigheden gav tilladelse til fundatsændringen i marts 1995.

Den 24. oktober 2002 vedtog fondsbestyrelsen på ny ændringer i fondens fundats. Ændringerne angik bl.a. muligheden for at udvide fondens område til drift i delvist ejede datterselskaber, og fonden havde da allerede indgået samarbejde, hvorved fonden alene blev delvis ejer af driftsselskaber. Fondens egenkapital androg ved udgangen af 2002 ca. 267,7 mio. kr. Ved brev af 13. februar 2003 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i relation til fondens ansøgning om denne fundatsændring, at der efter styrelsens praksis kunne gives tilladelse til en fonds delvise ejerskab af datterselskaber, forudsat at det blev sikret, at fonden bevarede bestemmende indflydelse over datterselskabet. Den foreslåede ordning måtte dernæst ikke gå videre end påkrævet. I et brev af 6. juli 2004 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at denne undtagelsesvist kunne acceptere, at driften af fondens virksomhed blev varetaget gennem selskaber, hvori fonden ikke ejede flertallet af aktierne og stemme-rettighederne, forudsat at fonden på anden måde var sikret en væsentlig reel indflydelse og fortsat var erhvervsdrivende. Styrelsen fandt blandt andet, at det i aktionæroverenskomsten yderligere skulle sikres, at fonden havde ret til at vælge et passende antal bestyrelsesmedlemmer i selskabet, uanset at fonden ikke ejede flertallet af aktierne.

Efter at fondens advokat den 20. august 2004 havde indsendt et nyt fundatsudkast til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tilrettet i overensstemmelse med styrelsens brev af 6. juli 2004, meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved brev af 23. september 2004, at fundatsændringen kunne godkendes, og at styrelsen derfor havde anmodet Civilstyrelsen om samtykke til fundatsændringen.

Ved brev af 21. oktober 2004 gjorde Traugott Møller Fondens revisor, Ernst & Young, på vegne af Traugott Møller Fonden over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen indsigelser mod ændring af Fonden for Møller & Co.'s vedtægter "for så vidt angår ændringer, der vedrører fondens formål, eller ændringer, der vedrører fondens likvidation". Revisor oplyste, at Traugott Møller Fonden ikke var bekendt med det nærmere indhold af de ansøgte fundatsændringer, hvorfor man anmodede om, at behandlingen af fundatsændringen blev sat i bero.

Den 24. november 2004 sendte Traugott Møller Fondens revisor, som i mellemtiden havde fået aktindsigt i den ansøgte fundatsændring, sine indsigelser mod ændringen til Civilstyrelsen, som imidlertid allerede den 5. november 2004 havde meddelt samtykke til fundatsændringen over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Ved brev af 7. december 2004 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tilladelse til, at fundatsændringen kunne anmeldes. I den forbindelse oplyste styrelsen om Traugott Møller Fondens indsigelser og bemærkede blandt andet, at "det følger af vedtægten …, at fondsbestyrelsen har en særlig forpligtelse til at likvidere fonden, hvis fondens driftsresultater viser, at dens eksistensberettigelse ikke længere er til stede." Styrelsen indskærpede over for fondsbestyrelsen, at den i forbindelse med beslutningen om vedtægtsændringen skulle tage stilling til, hvorvidt den påtænkte disposition kunne give anledning til overvejelser i relation til bl.a. fundatsens likvidationsbestemmelse. Fondens egenkapital androg ved udgangen af 2004 ca. 146,7 mio. kr.

Den 21. maj 2005 blev det på et telefonbestyrelsesmøde i fonden besluttet at vedtage fundatsen, der herefter blev endeligt vedtaget af fondens bestyrelse den 24. juni 2005. Fundatsen blev anmeldt den 12. juli 2005 til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Det hedder i fundatsen bl.a.:

"2 Fondens formål

2.1 FONDENs primære formål er at fortsætte driften - enten i FONDENs eget regi eller i et eller flere af FONDEN helejede eller delvist ejede datterselskaber - af den FONDEN overdragne og af den stifter grosserer Traugott Møller oparbejdede virksomhed, Grossistfirmaet Møller & Co.

2.2 Under FONDENs primære formål hører således en forpligtelse til at konsolidere firmaet aktivt og udvide og udvikle det, således at det til enhver tid befinder sig i en særdeles sund og økonomisk uafhængig position, hvilket sidste kan være ensbetydende med, at en nedbringelse af aktiviteterne kan være mest hensigtsmæssig.

2.3 FONDEN skal tilgodese og bidrage til at imødekomme de enkelte medarbejderes faglige og personlige udfordringer.

2.4 Såfremt FONDENs ejerandel i datterselskaber, jfr. punkt 2.1 ved erhvervelsen eller efter erhvervelsen bliver på 50 % eller derunder, er FONDEN forpligtet til i videst mulige omfang at sikre sig, ved indgåelse af aktionæroverenskomst, vetoret eller på anden måde væsentlig indflydelse på alle det pågældende selskabs væsentlige beslutninger, herunder:

- valg af et passende antal bestyrelsesmedlemmer

- etablering af ny, omfattende virksomhed eller aktivitet

- væsentlig ændring, indskrænkning eller afvikling af selskabets aktiviteter og/eller formål

- vedtagelse af budget og strategi for selskabet

- beslutninger, der kræver samlet ikke-budgetterede investeringer på over kr. 250.000,00

- beslutning om selskabets påtagelse af kautionsforpligtelse eller anden sikkerhedsstillelse

- beslutning om ansættelse og afskedigelse af direktionen og øvrige ledende medarbejdere

- beslutning om indgåelse af aftaler mellem selskabet og dets nærtstående

- køb eller salg af fast ejendom

- optagelse af lån eller etablering af kreditter over for eksempel kr. 50.000,00

- udvidelse af engagement med selskabets pengeinstitut

- ændring af selskabets vedtægter

- ændring af selskabets kapitalforhold

- beslutning om anmeldelse af betalingsstandsning eller konkurs samt selskabets likvidation

…

8. Fondens regnskab.

…

8.6 Efter at årets driftsoverskud er opgjort i henhold til ovenstående regler og retningslinjer, og efter at tidligere års eventuelle underskud er dækket, foretages der en beregning med påfølgende hensættelse af skatter af årets indkomst, hvorefter resten overføres til FONDENs rådighedskapital. Bestyrelsen kan beslutte at overføre dele af rådigheds kapitalen til FONDENs grundkapital. Såfremt FONDEN gennem indtjening eller på anden måde kommer til at råde over likvide midler, som FONDENs bestyrelse skønner, at FONDEN ikke selv vil få brug for, kan bestyrelsen beslutte at overføre dele af rådighedskapitalen som gave til "Traugott Møller Fonden".

11 Likvidation af fonden

Ud fra den betragtning, at "Fonden for Møller & Co." er en erhvervsdrivende selvejende institution, mister FONDEN sit egentlige formål, såfremt det viser sig, at FONDENs ledelse - uden at dette behøver at være ledelsens fejl - ikke formår at tilvejebringe økonomisk tilfredsstillende resultater. FONDENs bestyrelse må derfor stedse erkende Møller & Co. A/S' og tilhørende helejede eller delvist ejede datterselskabers sårbarhed, herunder risikobærende aktiviteter og må ikke lade Møller & Co. A/S med tilhørende helejede eller delvist ejede datterselskaber eksistere længere under FONDEN, end klare driftsresultater berettiger til.

…

11.5 Den ved likvidationen værende formue vil være at overføre til "Traugott Møller Fonden" som en gave til denne fond i takt med likvidationens afvikling.

…"

Ved udgangen af 2005, 2006 og 2007 androg fondens egenkapital henholdsvis 97,8 mio. kr., 49,5 mio. kr. og -16,4 mio. kr.

I 2008 blev Møller & Co. A/S og en række andre driftsselskaber i koncernen solgt ved et "management buy-out". I forlængelse heraf søgte fondens bestyrelse om fondsmyndighedens samtykke til, at Fonden for Møller og Co. trådte i likvidation. Samtykke hertil blev givet den 9. juni 2008.

Den 22. december 2009 sendte likvidator i fonden en redegørelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og til Traugott Møller Fonden. Af redegørelsen fremgår blandt andet følgende:

"…

Som likvidator afholdt jeg et møde med advokat Poul Thue Kristensen, der har bidraget med oplysninger om fondens drift fra det tidspunkt han indtrådte den 1. november 2005.

Advokat Poul Thue Kristensen har endvidere forsynet mig med righoldigt materiale om fondens forhold, herunder har jeg modtaget regnskaber og bestyrelsesreferater tilbage fra år 2000, ligesom jeg er forsynet med en lang række dokumenter vedrørende fondens salg af sine virksomheder.

Jeg har haft lejlighed til at foretage en summarisk gennemgang af bestyrelsesreferater og har gennemgået fondens regnskaber. De tilbageværende økonomiske midler i fonden opstiller snævre grænser for, hvilke undersøgelser det er mig muligt at anstille.

Den 28. juli 2008 udtog Traugott Møller Fonden … stævning imod en række personer, som har beklædt bestyrelses- og direktionsposter i fonden, ligesom Revisionsfirmaet PricewaterhouseCoopers I/S og Deloitte Statsautoriseret Revisionsaktie-selskab er stævnet i sagen, hvor der er nedlagt påstand om erstatning på i alt kr. 60 mio.

Det forholder sig således, at Traugott Møller Fonden, der er en almen fond, ifølge fundatsen for FMCO-fonden skal modtage den formue der vil være at udlodde i tilfælde af FMCO-fondens likvidation.

De mulige erstatningskrav, som kan komme på tale, varetages således af den fond, der har den økonomiske interesse i FMCO-Fonden. Den almene fond er orienteret om og indforstået med, at likvidator ikke foretager sig yderligere vedrørende erstatningskrav.

…

De vigtigste årsager til likvidationen:

Eftersyn af bestyrelsesreferater, og ikke mindst årsregnskaberne, er de væsentligste kilder til at få en fornemmelse af, hvorledes fonden kom så galt af sted.

…

Likvidators undersøgelser, der som foran nævnt ikke har kunnet været tilbundsgående, har ikke afdækket forhold, der kunne opfordre til at påbegynde undersøgelser med henblik på at strafforfølge personer i fondens ledelse.

For så vidt angår spørgsmålet om erstatning er som nævnt et krav rejst overfor blandt andet nogle af fondsbestyrelsens medlemmer af Traugott Møller Fonden, og likvidator har følgelig ikke begivet mig ud i nærmere undersøgelser af den art.

Likvidator har forsynet Traugott Møller Fondens advokat med materiale til brug for den rejste erstatningssag, og likvidators besiddelse af dokumenter i øvrigt vedrørende FMCO Fonden stilles til mulig rådighed for Traugott Møller Fondens retssag."

Det fremgår af likvidationsregnskabet, at der ved likvidationens afslutning den 1. november 2010 var et likvidationsprovenu på 52.582 kr., der i henhold til fondens fundats blev overført til Traugott Møller Fonden.

Parternes argumenter

Traugott Møller Fonden har i alt væsentligt procederet i overensstemmelse med processkrift IV af 22. august 2011 og har anført, at sagen omhandler erstatning uden for kontraktforhold, og at det lidte tab udgør det beløb, som Traugott Møller Fonden skulle have modtaget fra Fonden for Møller & Co., hvis denne fonds erhvervsvirksomhed var blevet afviklet og fonden likvideret som bestemt i fondens fundats - dvs. da fonden mistede sit erhvervsdrivende formål, fordi fondens ledelse ikke formåede at tilvejebringe økonomisk tilfredsstillende driftsresultater, uanset om dette var ledelsens skyld.

I en sag om erstatning uden for kontrakt indgår en række juridiske og bevismæssige elementer, bl.a. hvilken ansvarsnorm der skal finde anvendelse, om der er et ansvar i henhold hertil, om sagsøger har lidt et tab og i givet fald hvor stort, og om der er årsagssammenhæng og adækvans mellem ansvar og skade m.v.

En frifindelse af de sagsøgte, der alene begrundes i en betragtning om, at sagsøger ikke kan indtale et retskrav mod de sagsøgte, vil medføre en retstilstand, hvorefter det vil være uden betydning, hvor højt på skalaen over grader af ansvarspådragende adfærd, de sagsøgte ligger. Selv meget grove ansvarspådragende handlinger vil i givet fald ikke kunne påtales af en juridisk person, som udtrykkeligt er enebegunstiget i fundatsen for den fond, som de sagsøgte i kraft af deres forskellige funktioner som bestyrelsesmedlemmer og revisorer havde ansvaret for.

Ligeledes vil det medføre en retstilstand, hvor det vil være uden betydning, hvor stort et tab de sagsøgtes ansvarspådragende handlinger har påført sagsøger i form af mistet likvidationsprovenu.

En sådan retstilstand er uhensigtsmæssig og tilgodeser ikke hensynet til at opnå den materielt rigtige løsning af parternes tvist. Vurderingen af sagsøgers retskrav må netop ske under inddragelse af samtlige sagens beviser, herunder vidneforklaringer, og parternes synspunkter vedrørende alle ansvarsgrundlagets og tabets elementer.

De udskilte temaer er derfor ikke egnede til særskilt behandling og afgørelse. Dette synes tillige at være accepteret af de sagsøgte, der ikke selv har anmodet om en opdelt procedure.

For så vidt angår selve de udskilte spørgsmål, gør sagsøger gældende, at sagsøger har et retskrav mod de sagsøgte, og at sagsøger kan indtale dette under sagen.

Der er ikke tale om, at sagsøger vil agere fondsmyndighed og søge at pålægge bestyrelsen at overholde fondslovene eller fondens fundats generelt. Sagen drejer sig alene om erstatning for et tab, som sagsøger har lidt ved, at de sagsøgte ikke har overholdt fondens fundats, som det var deres ansvar at sikre overholdt.

Sagsøger er fundamentalt uenig i de sagsøgtes synspunkt om, at kun fonden selv eller fondsmyndigheden kan rejse det krav mod de tidligere bestyrelsesmedlemmer og revisorer, som sagsøger har rejst, blot fordi kravet bygger på manglende overholdelse af fondens fundats.

Sagsøgers opfattelse bygger på ordlyden af lov om erhvervsdrivende fonde § 46, ifølge hvilken bestemmelse bestyrelses-medlemmer og fondes revisorer tillige er erstatningsansvarlige for skade, som de under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har tilføjet kreditorer eller tredjemand.

Sagsøger har opfattet de sagsøgtes synspunkt om, at kun fondsmyndigheden kan indtale kravet, således, at dette bygger på en fortolkning af lov om erhvervsdrivende fonde § 45.

Fortolkningen savner mening allerede af den grund, at den vil føre til en fravigelse af helt fundamentale retsprincipper om, at den, der mener at have et krav, kan anlægge sag herom ved domstolene. Det kan ikke forventes, at fondsmyndighederne på vegne af kreditorer eller tredjemænd kan og vil påtage sig at føre sager om forskellige krav, uanset om disse krav er baseret på aftaler eller erstatning uden for kontrakt, og der ses heller ikke at være eksempler på, at fondsmyndighederne har rejst krav mod en fondsbestyrelse eller en fonds revisorer med krav om erstatning.

Lov om erhvervsdrivende fonde § 45, hvorefter beslutning om anlæggelse af søgsmål kan træffes af fondsbestyrelsen (og afledt heraf likvidator) eller fondsmyndigheden, omhandler kun søgsmål på vegne af fonden - herunder erstatningskrav efter lovens § 44 for skade tilføjet fonden af bestyrelsesmedlemmer, direktører, granskningsmænd eller revisorer. § 45 begrænser således ikke skadelidte kreditorers eller tredjemænds - herunder sagsøgers - ret til at anlægge en erstatningssag, der som nævnt følger direkte af lovens § 46.

I den forbindelse bemærkes, at det fremgår af Jytte Heje Mikkelsen og Lars Bunch, Erhvervsdrivende fonde - en lovkommentar, 2009, side 769, at værnetingsbestemmelsen i lovens § 47 er uafhængig af, om der er tale om et søgsmål i medfør af lovens § 44-46 eller de almindelige erstatningsbestemmelser, og om det er bestyrelsen eller fondsmyndigheden, der har anlagt en sag på vegne af fonden, eller om sagsøger er en anden skadelidt. Der skal således sondres mellem sager, der er anlagt under påberåbelse af lov om erhvervsdrivende fonde §§ 44-46 eller "almindelige" erstatningsretlige sager, samt mellem sager anlagt af fondsmyndigheden på vegne af fonden og sager anlagt af andre skadelidte, hvilket kan være en kreditor eller - som i denne sag - en tredjemand.

Forfatterne har side 757 under overskriften "Uddelingsberettigede er ikke tredjemænd i § 46s forstand" anført, at tredjemænd efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse "ikke omfatter personer m.v., der er omfattet af fondens uddelings-bestemmelse i vedtægten, idet der vil være tale om en gave, som man ikke vil have retskrav på at modtage".

Det fremgår imidlertid straks derefter, at det ikke kan "udelukkes, at en uddelingsberettiget konkret under særlige omstændigheder vil kunne dokumentere en rettighed til uddeling, som vil kunne berettige til en erstatning, hvis den pågældende har fået tilsagn fra bestyrelsen om i mange år i træk at få en uddeling fra en fond."

I det foreliggende tilfælde har sagsøger en rettighed til uddeling, som ikke blot bygger på en berettiget forventning, men som er nedfældet eksplicit i fundatsen, og så meget desto mere har sagsøger et retskrav i henhold til fundatsen.

Det centrale spørgsmål er ikke, om en tredjemand, herunder en begunstiget, generelt set kan have søgsmålskompetence, men om vedkommende har en rettighed - et retskrav - som medfører en sådan kompetence.

De to fondslove, herunder lovenes erstatningsbestemmelser, bygger i vidt omfang på betænkning nr. 970/1982 om fonde. Fondsudvalget lagde i betænkningen op til, at erstatningsreglerne i de to love i det væsentligste skulle være ens, hvilket indebar, at lov om erhvervsdrivende fonde på dette punkt til dels skulle henvise til den almindelige fondslovs erstatningsbestemmelser, jf. betænkningens side 85. I bemærkningerne til forslaget til den almindelige fondslov anførte udvalget blandt andet, at fondslovens erstatningsbestemmelse ville svare til den dagældende aktieselskabslovs §§ 140 og 141. Man har forsøgt at basere reglerne på selskabslovgivningen, og det kan undre, at de sagsøgte gør gældende, at man ikke kan drage paralleller fra selskabsretten. Det fremgår endvidere af bemærkningerne til lovforslaget, at forslaget om at skabe hjemmel for fondsmyndigheden til på fondens vegne at anlægge sag mod blandt andet bestyrelsen skyldtes manglen på et organ uden for bestyrelsen, f.eks. en generalforsamling, der kunne beslutte at rette krav mod bestyrelsen for tab lidt af fonden. Formålet med at tillægge fondsmyndigheden søgsmålskompetence var således alene at sikre, at tab, som fonden måtte lide på grund af f.eks. bestyrelsesmedlemmers ansvarspådragende adfærd, kunne indbringes for og bedømmes af domstolene, da det måtte forventes, at en bestyrelse ikke selv ville træffe beslutning om, at fonden skulle sagsøge selvsamme bestyrelsesmedlemmer.

Et yderligere formål med fondsmyndighedens søgsmålskompetence er at sikre muligheden for at få ført en sag, selv om det er usikkert ud fra fondens vedtægter, hvilke uddelingsbegunstigede eller andre, der kan rejse en sådan sag. Der henvises til Morten Samuelsson og Kjeld Søgaard, Bestyrelsesansvaret, 1997, side 369-370 vedrørende den almindelige fondslovs § 41, som svarer til lov om erhvervsdrivende fonde § 45: "Man kan overveje, hvorledes de skal være stillet erstatningsretligt, som i medfør af fondens vedtægter skal nyde godt af fondens midler. Fondens formål kan være blevet tilsidesat i strid med vedtægterne i forbindelse med uddelinger (eller manglende uddeling). Det kan også tænkes, at bestyrelsens forvaltning af fondens midler på ansvarspådragende måde har forvoldt et sådant tab, at der ikke er midler at uddele. Der bør principielt ikke være noget til hinder for at tillægge fondsnydere adgang til at rejse erstatningskrav mod bestyrelsen, hvis denne på erstatningspådragende måde har forårsaget et tab. Det kan dog være vanskeligt at afgrænse personer eller sammenslutninger, som kan anerkendes  som repræsentanter for den eller de interesser, der skal tilgodeses med fondens uddelinger. Af samme grund bestemmer fondslovens § 41, at fondsmyndigheden kan træffe bestemmelse om, at fonden skal anlægge erstatningssag mod bestyrelsen."

Der er således intet belæg for at antage, at formålet med at tillægge fondsmyndigheden søgsmålskompetence var at afskære andre, herunder kreditorer og skadelidte tredjemænd, fra at rejse selvstændige krav. Fondsmyndigheden fandtes ikke, da stifteren oprettede fonden, og det forhold, at fondsmyndigheden kan forfølge krav betyder ikke, at krav ikke kan forfølges af andre.

Morten Samuelsen og Kjeld Søgaards bemærkninger bekræfter også, at sagsøger konkret har søgsmålskompetence i sagen, da sagsøger udtrykkeligt er nævnt i fundatsen som eneste berettigede til at modtage udlodninger, og der derfor ikke kan være nogen tvivl om afgrænsningen.

Det bemærkes yderligere, at der i fondsudvalgets forslag til erstatningsbestemmelse i lov om erhvervsdrivende fonde vedrørende kreditorers og tredjemands krav ikke blev henvist til bestemmelsen i den almindelige fondslov om, at det var fonden eller fondsmyndigheden, der skulle anlægge sag. Det er således af fondsudvalget forudsat, at det er den enkelte kreditor eller skadelidte selv, der kan anlægge en sag mod bestyrelsen eller revisor.

Hvis fondsmyndigheden eller likvidator i medfør af lov om erhvervsdrivende fonde § 44 havde anlagt erstatningssag mod de sagsøgte, ville det herved indvundne beløb desuden under alle omstændigheder fuldt ud være tilfaldet sagsøger, jf. fundatsens pkt. 11. Det har således ingen praktisk betydning, om det foreliggende krav indtales af fonden selv, fondsmyndigheden eller den i henhold til fundatsen udtrykkeligt og uigenkaldeligt begunstigede.

Det vil føre til et uantageligt resultat, hvis en fondsbestyrelse eller en fonds revisorer kan undgå at blive draget erstatningsretligt til ansvar alene af den formelle grund, at det ikke er fonden (i dette tilfælde likvidator) eller fondsmyndigheden, der har anlagt sagen, men derimod den fysiske eller juridiske person, der under alle omstændigheder i sidste ende skulle modtage erstatningen. Uanset om kravet som anført af sagsøgte 8 teoretisk måtte tilfalde Fonden for Møller og Co., er det, uanset hvem der indtaler kravet, kun Traugott Møller Fonden, der har interesse i provenuet. Fondens likvidator peger i sin redegørelse på en række forhold, som kunne give anledning til nærmere undersøgelser med henblik på at rejse erstatningskrav. På grund af de begrænsede midler i boet og det forhold, at det mulige erstatningsansvar, der kunne komme på tale, allerede var rejst og blev varetaget af sagsøger, som har den økonomiske interesse i fonden, foretog likvidator sig ikke yderligere vedrørende erstatningskrav.

Likvidators undladelse af at rejse det krav, som sagsøger har rejst, er således blandt andet begrundet i et forhold, de sagsøgte er eneansvarlige for, nemlig manglen på midler. Fondsmyndigheden har endvidere flere gange gjort bestyrelsen opmærksom på et eventuelt erstatningsansvar forbundet med en beslutning om at undlade likvidation i overensstemmelse med fondens fundats.

Det vil således objektivt set forekomme stødende og uden materiel begrundelse, hvis fondsbestyrelsen og revisor ikke vil kunne drages til ansvar for skadegørende handlinger over for sagsøger, allerede fordi kravet kun kan rejses af fonden selv eller fondsmyndigheden efter dennes skønsmæssige vurdering og ressourcemæssige muligheder.

De sagsøgte har ingen beskyttelsesværdig interesse i en sådan retstilstand.

Sagsøger kan som eneberettiget til at modtage udlodninger fra fonden, herunder likvidationsprovenu, sidestilles med en selskabsaktionær (eneaktionær) i relation til muligheden for at rejse erstatningskrav over for ledelsen. I den forbindelse er det fast antag et og bekræftet i praksis, at en aktionær kan rejse et sådant krav direkte mod ledelsen - også selv om kravet i

første række måtte tilkomme selskabet - hvis selskabets konkurs- eller likvidationsbo måtte afstå fra at rejse kravet. Der henvises til Bernhard Gomard, Aktieselskaber & anpartsselskaber, 4. udgave, 2000, side 445.

I samme retning kan nævnes UfR 1972.835 Ø, hvor en aktionær fandtes at have søgsmålsret i et sagsanlæg mod bestyrelse og direktion begrundet i de pågældendes overtrædelser af selskabets vedtægter, hvorved den pågældendes aktiepost var gået tabt. I denne sag havde selskabets likvidator endda tilkendegivet, at han ikke fandt grundlag for en retssag mod bestyrelsen eller direktionen, og de sagsøgte gjorde på den baggrund indsigelse mod aktionærens økonomiske og retlige interesse i sagen. Landsretten gav ikke de sagsøgte medhold i, at disse indsigelser kunne afskære aktionæren fra at kræve sagen fremmet til realitetsbehandling.

Det gøres gældende, at de sagsøgte har tilføjet sagsøger en direkte og individuel skade ved at have tilsidesat fundatsen, idet sagsøger - som også fremhævet af fondens likvidator i sin redegørelse - var eneberettiget til at modtage den formue, der skulle udloddes ved likvidation af fonden. Der var således ikke overladt en beslutningskompetence til hverken bestyrelsen eller likvidator i forhold til, hvem der skulle modtage likvidationsprovenuet, ligesom der efter fondens fundats ikke var mulighed for at anvende likvide midler til andre uddelingsformål. Samtidig var det udtrykkeligt reguleret i fundatsen, hvornår der skulle likvideres.

Allerede af den grund er der ikke tale om, at der kræves erstatning for skuffede forventninger i den erstatningsretligt relevante betydning heraf, og grundsætningen om, at der ikke i dansk erstatningsret ydes erstatning for skuffede forventninger er derfor ikke relevant i denne sag. Grundsætningen bruges typisk inden for rådgiveransvars- eller prospektansvarssager, hvor der normalt ikke ydes erstatning for kundernes skuffede forventninger om at opnå et bestemt økonomisk eller retligt resultat, som viser sig ikke at kunne opnås, fordi markedet udvikler sig anderledes end forventet, eller fordi reglerne ikke giver mulighed for en sådan retsstilling. Afgørende er i de situationer, at den erstatningssøgende uanset rådgiverens fejl ikke kunne have opnået det forudsatte resultat og derfor ikke har lidt noget økonomisk tab.

Der henvises til Morten Samuelsson og Kjeld Søgaard, Rådgiveransvaret, 1993, side 42 ff.

Denne sag adskiller sig fra de beskrevne situationer ved, at sagsøger i fundatsen er tillagt en ubetinget ret til at modtage alle midler, der skal udloddes fra fonden, og det er nøje reguleret, i hvilke tilfælde sådan udlodning skal finde sted - ved overskydende likviditet og ved likvidation, som skal gennemføres, når virksomheden ikke længere er rentabel. Der er således ikke tale om, at sagsøger ved at få erstatning for det mistede likvidationsprovenu vil opnå en retsstilling, som sagsøger ellers ikke ville kunne opnå eller have ret til.

Erstatningsreglerne skal stille skadelidte, som om skaden ikke var sket. I tilfældet med skuffede forventninger vil den erstatningssøgende derfor ikke få erstatning, fordi forventningerne under alle omstændigheder ikke ville være blevet opfyldt. I tilfældet med sagsøgers krav på likvidationsprovenuet fra fonden er situationen derimod, at sagsøger skal stilles, som om likvidationen var blevet gennemført i overensstemmelse med fundatsens krav, og som om bestyrelsen i øvrigt havde efterlevet fundatsen.

Torsten Iversens artikel i Festskrift til Juridisk Klub 1988-1998 udtrykker alene udgangspunktet om, at erstatning forudsætter et økonomisk tab, og dommen i U 1996.200/2 H udtrykker alene det almindelige synspunkt om, at skuffede forventninger ikke er værnet af erstatningsretten.

Tilsvarende fastslår dommen i U 2005.3206 H, at forventning om en kommende arv ikke er beskyttet. Dommen vedrører imidlertid en arvesag, som er en situation, der er væsentligt forskellig fra nærværende sag, hvor Traugott Møller traf beslutning om indsættelse af likvidationsbestemmelsen i fundatsen for Fonden for Møller og Co., der skulle tilgodese Traugott Møller Fondens likvidationsprovenu.

Som tidligere nævnt er det i teorien som udgangspunkt antaget, at en person, der anser sig for omfattet af en fonds formål ikke kan rejse krav mod fonden - eller dennes bestyrelse - med krav om ydelser fra fonden.

Dette gælder dog kun i de tilfælde, hvor fondens uddelingsformål er beskrevet på en måde, hvor det overlades til bestyrelsen at skønne over, hvem der skal modtage ydelserne. Bestyrelsen i Fonden for Møller og Co. er ikke tillagt en skønsmæssig kompetence.

Det er således tilsvarende antaget, at i det øjeblik bestyrelsen beslutter, at en konkret person skal modtage en ydelse, og dette meddeles modtageren, har modtageren opnået et krav på den pågældende ydelse, som modtageren vil kunne anlægge sag om, hvis ydelsen udebliver.

Modtageren vil herunder kunne rejse krav mod bestyrelsen, hvis det kan tilregnes bestyrelsen som uagtsomt eller forsætligt, at ydelsen udebliver. Er der med andre ord en berettiget forventning, opstår muligheden for at forfølge denne forventning. Skillelinjen for, hvornår der er en berettiget forventning og dermed et retskrav, afhænger af de konkrete, dokumenterbare omstændigheder.

Til yderligere støtte for, at uddelingsberettigede eller andre i henhold til en fonds vedtægter kan have et retskrav i kraft heraf, henvises til Erik Goldschmidt i UfR 1950B.128, Jørgen Nørgaard, Problemet med den manglende ejerindflydelse i selvejende institutioner, 1981, og som allerede nævnt Morten Samuelsson og Kjeld Søgaard, Bestyrelsesansvaret, 1997, side 369-370.

Også i retspraksis findes eksempler på, at en berettiget har fået medhold i et krav om ydelser eller andre rettigheder baseret på fondens vedtægter. Der kan i den forbindelse blandt andet henvises til UfR 1917.357, UfR 1996.1599 H og UfR 2005.3081 H forudsætningsvist.

En fysisk eller juridisk person kan altså have retskrav på en ydelse fra en fond, når beslutning herom er truffet og meddelt modtageren.

Det særlige ved det foreliggende tilfælde er imidlertid ikke, at der var truffet beslutning om uddeling, men derimod, at det ikke alene er udtrykkeligt bestemt i fondens fundats, at sagsøger skulle modtage likvidationsprovenu fra fonden, men lige så udtrykkeligt bestemt, hvornår det skulle ske, og hvordan fondens bestyrelse skulle forvalte formuen indtil da. Det er ikke nødvendigt med tilsagn om ydelsen fra bestyrelsen, da dette følger allerede af fundatsen. Fundatsen bestemmelser er bindende, ikke vejledende, instrukser til bestyrelsen. Afgørelsen fra 2010 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udtrykker blot det almindelige synspunkt, at såfremt der er flere mulige uddelingsberettigede eller formål, så har bestyrelsen et skøn, og retskravet opstår først, når beslutning om uddeling er truffet.

De sagsøgtes synspunkt om, at sagsøger ikke har noget retskrav, forudsætter, at likvidationsbestemmelsen er indholdsløs og må tilsidesættes helt. En sådan bortfortolkning må utvivlsomt være udelukket.

Det ville ikke have været relevant at indsætte en vetoret for Traugott Møller Fonden i Fondens for Møller og Co.'s vedtægter, da Traugott Møller Fonden har en ubetinget ret til provenuet, uden at der skal træffes beslutning herom af bestyrelsen.

Der opstår et retskrav ved likvidationen. Da der er tale om erstatning uden for kontrakt, opstår et sådant erstatningskrav allerede når den skadegørende handling eller undladelse indtræffer. Det kræver en realitetsbehandling af sagen at vurdere, om og hvornår de skadegørende handlinger og dermed retskravet er indtrådt.

Traugott Møller udformede sin konstruktion med de to fonde - henholdsvis Traugott Møller Fonden, og Fonden for Møller & Co. - på baggrund af, at fondene skulle have meget forskellige formål og varetage meget forskellige opgaver.

Traugott Møller Fonden skulle varetage de almennyttige og egnsbestemte formål, som lå stifteren meget på sinde, og skulle være en almindelig fond med et i princippet evigt liv, jf. fondens fundats § 3 og § 19. Traugott Møller overdrog ved gaver og arv størstedelen af sin formue.

Fonden for Møller & Co. skulle derimod overtage stifterens erhvervsvirksomhed, hvilket skete ved en overdragelse til en samlet overdragelsessum på knap 32 mio. kr., hvoraf kun 413.722 kr. berigtigedes som en gave.

Denne fond skulle imidlertid ikke, som Traugott Møller Fonden, have "evigt liv". Tværtimod bestemte stifteren udtrykkeligt i fundatsen, at formålet med at videreføre erhvervsvirksomheden i fonden kun var til stede, så længe fonden formåede at tilvejebringe økonomisk tilfredsstillende driftsresultater. Når det ikke længere var tilfældet, skulle fonden afvikle erhvervsvirksomheden og træde i likvidation for til slut at udlodde hele likvidationsprovenuet til Traugott Møller Fonden.

Samtidig var der i fundatsen åbnet for, at fonden kunne overføre overskydende midler, som bestyrelsen skønnede, at fonden ikke selv ville få brug for, til Traugott Møller Fonden.

Fonden havde således kun den del af stifterens formue, som lå i erhvervsvirksomheden, "til låns" for en begrænset periode, idet den ultimativt skulle tilgå og forblive i Traugott Møller Fonden, når der ikke længere var et rentabelt grundlag for at oparbejde yderligere formue til gavn for Traugott Møller gennem virksomhedsdriften. Sagsøgers krav er ikke i modstrid med "grundloven" for fonde, som sagsøgte 1-5 anfører. Det forhold, at en fond ejer sin egen formue, udelukker ikke, at den kan pådrage sig forpligtelser. Det er ubestridt, at man kan fastsætte bestemmelser om, hvortil pengene skal gå ved en fonds ophør.

På baggrund af stifterens tanker om forholdet mellem de to fonde og betydningen af "økonomisk tilfredsstillende resultater", jf. brev af 19. juni 1984, kan der ikke være nogen tvivl om likvidationsbestemmelsens centrale betydning for de to fondes stifter, herunder at Traugott Møller Fondens ret til at modtage likvidationsprovenuet fra en korrekt iværksat afvikling af erhvervsvirksomheden var afgørende for stifteren.

Sagsøger gør i den forbindelse gældende, at bestemmelsen om likvidation og anvendelsen af formuen i tilknytning hertil, udgør en del af fondens formål, hvorfor en ændring af bestemmelsen i henhold til fondsmyndighedens faste administrative praksis ville forudsætte, at bestemmelsen ikke kunne efterleves eller var blevet åbenbart uhensigtsmæssig. Det må derfor lægges til grund, at likvidationsbestemmelsen ikke kunne ændres, så længe sagsøger eksisterede, hvilket i øvrigt understreges af fundatsens udtrykkelige forbud mod at foretage ændringer i likvidationsbestemmelsen, jf. 1994-fundatsen § 44. Såvel selve vedtægten som almindelige fondsretlige regler sikrede således det krav på likvidationsprovenu, som sagsøger var tillagt i henhold til fundatsen.

Der var dermed tale om, at fonden i realiteten havde to formål, der var forskudt i tid, og hvor skillelinjen var det tidspunkt, hvor firmaet Møller & Co. ikke længere viste økonomisk tilfredsstillende resultater. Der er således ikke tale om, at driften af virksomheden havde forrang for likvidationsbestemmelsen.

Det er af samme grund ikke afgørende, at Traugott Møller Fonden ikke er nævnt direkte i Fonden for Møller og Co.'s fundats § 3 (2005-fundatsens pkt. 2) som påberåbt af de sagsøgte 1-5.

Likvidationsbestemmelsen præciserer og afgrænser formålsbestemmelsen, hvilket fremgår udtrykkeligt af fundatsens ordlyd. Bevarelsen af det størst mulige likvidationsprovenu til fordel for Traugott Møller Fonden understøttes af de forsigtighedsprincipper m.v., som er indbygget i fundatsen. Derved udgør likvidationsbestemmelsen et subsidiært formål, der skulle tilgodeses, når driften af virksomheden Møller & Co ikke længere kunne ske med øko nomisk tilfredsstillende driftsresultater.

Likvidationsbestemmelsens relevans og centrale betydning for fondens fundats i sin helhed støttes i øvrigt af, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ad flere gange udtrykkeligt over for bestyrelsen fremhævede bestemmelsen og bestyrelsens pligt til at iagttage den, og at manglende iagttagelse ville være forbundet med erstatningsansvar. At bestemmelsen skulle kunne tilsidesættes som indholdsløs, må også af den grund forkastes, ligesom bestyrelsen eller fondens revisorer ikke kan bortfortolke bestemmelsen.

Det gøres endvidere gældende, at det ikke i sig selv kan føre til frifindelse af de sagsøgte, at sagsøger rent faktisk har modtaget et likvidationsprovenu. Sagsøger har således i henhold til fundatsen et retskrav på ikke blot at modtage et likvidationsprovenu, men at modtage det likvidationsprovenu, som ville være realiseret, hvis de sagsøgte havde iagttaget deres pligter i henhold til fundatsen.

En overholdelse af fundatsen ville efter sagsøgers opfattelse have medført et likvidationsprovenu til sagsøger på mindst påstandsbeløbet eller i hvert fald et langt større beløb end det faktisk realiserede provenu. Den konkrete størrelse afhænger af rettens bedømmelse - på baggrund af den fulde bevisførelse i sagen - af, hvornår der skulle være likvideret, og hvilket likvidationsprovenu der ville være opnået på dette tidspunkt. Begge er spørgsmål, som ikke er omfattet af det udskilte spørgsmål om retskrav.

I forhold til det udskilte spørgsmål må det derfor konstateres, at sagsøgers krav på likvidationsprovenu i henhold til fundatsen helt åbenbart er en berettiget interesse værnet af de erstatningsretlige regler. Der er derfor ikke belæg for på det foreliggende grundlag som en "allerede fordi"-afgørelse at frifinde de sagsøgte uden en fuld prøvelse af samtlige sagsøgers anbringender og bevislighederne i sagen.

Sagen bør derfor fortsætte ved Sø- og Handelsretten med henblik på en hovedforhandling vedrørende de resterende spørgsmål i sagen.

Såfremt der mod forventning skulle ske frifindelse af de sagsøgte efter delhovedforhandlingen, bør det have omkostnings-mæssige konsekvenser for de sagsøgte. Indsigelsen vedrørende manglende retskrav har karakter af en formalitetsindsigelse, der skulle være fremsat langt tidligere. Den sene fremsættelse og udskillelse af spørgsmålet til delhovedforhandling har påført parterne væsentlige meromkostninger, og disse forhold skal indgå til fordel for sagsøger ved rettens sagsomkostningsafgørelse.

De sagsøgte 1-5, Frede Ingolf Kühl, Povl Thue Kristensen, Hans Henrik Lorents Hjorth, Allan Bengtsen og Bent Alsø har gjort gældende, at Traugott Møller Fonden ikke ved punkt 11.5 i fundatsen for Møller & Co. har modtaget et gaveløfte, som kan danne grundlag for fondens erstatningskrav mod de sagsøgte.

Traugott Møller overdrog ved gavebrev/overdragelsesdokument af 25. august 1969 sine virksomheder til Fonden for Møller og Co. Overdragelsesdokumentet nævner ikke, at der samtidig skulle eller ville blive givet et gaveløfte til Traugott Møller Fonden. Det fremgår heller ikke af vedtægterne for Traugott Møller Fonden, at denne fond skulle modtage et gaveløfte fra Fonden for Møller og Co.

Såfremt Traugott Møller Fonden havde modtaget et gaveløfte fra Fonden for Møller og Co., havde det været naturligt, at gaveløftet var nævnt i fundatsen.

Traugott Møller Fonden er endvidere ikke nævnt i Fonden for Møller og Co.'s fundats, bortset fra fundatsens § 11.5 om likvidation, som er identisk med 1986-fundatsens § 46. Bestemmelsen indeholder ikke et gaveløfte til Traugott Møller Fonden. Hertil kommer, at Traugott Møller Fonden ikke indgår i formålsbestemmelsen for Fonden for Møller og Co., ligesom fonden ikke er omtalt som hverken et primært eller sekundært formål for Fonden for Møller og Co. Et synspunkt om at indfortolke Traugott Møller Fonden i formålsbestemmelsen er derfor ikke bæredygtigt.

Hvis Traugott Møller Fonden skulle være tillagt et retskrav mod Fonden for Møller og Co., havde det været naturligt at indsætte bestemmelser i vedtægterne om, at Traugott Møller Fonden kunne indsætte bestyrelsesmedlemmer i Fonden for Møller og Co., ligesom det havde været naturligt at tillægge fonden en vetoret.

Da Fonden for Møller og Co. ønskede at ændre sin fundats, således at fonden også kunne have delejede datterselskaber, gjorde Traugott Møller Fonden indsigelse, men fondsmyndigheden registrerede ændringen på trods af protesten.

Der er ikke ved udfærdigelsen af fundatsen afgivet nogen viljeserklæring over for Traugott Møller Fonden. Fundatsen indeholder alene instrukser til ledelsen i Fonden for Møller og Co. om at et eventuelt provenu skal tilgå Traugott Møller Fonden. Manglende overholdelse af fundatsens bestemmelser påtales af fondsmyndigheden, jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 45. Fondsmyndigheden fører tilsyn og kan fjerne en bestyrelse og indsætte en ny med det formål at undersøge forholdene i fonden. Hverken fondsmyndigheden eller likvidator har anlagt sag, hvilket der heller ikke har været grund til, da bestemmelsen er blevet efterlevet og provenuet udloddet.

Traugott Møller Fonden har til støtte for, at bestyrelsesmedlemmer kan blive erstatningspligtige over for fondsnydere, henvist til Jørgen Nørgaard, Problemet med den manglende ejerindflydelse i selvejende institutioner, 1981, side 7, som er skrevet, før der blev indført lovgivning om selvejende institutioner. Traugott Møller Fonden har ligeledes henvist til Morten Samuelsson og Kjeld Søgaard, Bestyrelsesansvaret, 1997, side 370, hvori det anføres, at der principielt ikke bør være noget til hinder for at tillægge fondsnydere adgang til at rejse krav mod bestyrelsen, hvis denne på erstatningsberettigende måde har forårsaget et tab.

Jørgen Nørgaard antager, at man i en lovgivning om selvejende institutioner vil optage de fra aktieselskabslovgivningen velkendte regler, suppleret med en bestemmelse om, at der meddeles det offentlige som tilsynsmyndighed kompetence til at anlægge sådanne erstatningssøgsmål ved domstolene.

I Betænkning nr. 970/1982 om fonde fremhæves, at en fond har en række karakteristika, blandt andet at formuen er uigenkaldeligt adskilt fra stifterens formue. Traugott Møller Fondens synspunkt om, at den erhvervsdrivende fond kun havde den del af stifterens formue,som lå i erhvervsvirksomheden, "til låns" for en begrænset periode, idet den ultimativt skulle tilgå og forblive i Traugott Møller Fonden, er derfor i strid med de fondsretlige regler.

Det er endvidere ifølge betænkningen karakteristisk for en fond, at ingen fysisk eller juridisk person uden for fonden har ejendomsret til fondens formue. De selskabsretlige regler finder således ikke anvendelse. Der er den grundlæggende forskel, at aktionærer har en ejendomsret, mens fonden er sin egen, hvor ingen har rettigheder over fondens formue. Sagsøgers synspunkt er således direkte i modstrid med "grundloven" for fonde.

Hvad angår erhvervsdrivende fonde gør der sig efter betænkningsudvalgets opfattelse særlige hensyn gældende, der tilsiger, at tilsynet udøves i et samarbejde mellem fondsmyndigheden og aktieselskabsregistret. Betænkningens arbejde blev udmøntet i et lovforslag. Ifølge lovforslagets § 30, stk. 1, er bestyrelsesmedlemmer, revisorer m.fl. erstatningsansvarlige for skade tilføjet fonden, og ifølge forslagets § 30, stk. 2, er disse personer tillige ansvarlige for skade tilføjet en kreditor eller en tredjemand. Forslagets § 30, stk. 1, findes i dag i lovens § 44, stk. 1, mens forslagets § 30, stk. 2, findes i § 46. Jørgen Nørgaards overvejelser om de uddelingsberettigede blev ikke taget med i betænkningsarbejdet.

Traugott Møller Fonden falder ikke ind under § 44 i lov om erhvervsdrivende fonde.

Spørgsmålet er, om Traugott Møller Fonden kan bringe sit krav ind under bestemmelsen i § 46. Der er enighed om, at Traugott Møller Fonden ikke har kreditorstatus, og spørgsmålet er derfor kun, om fonden er "tredjemand" i henhold til bestemmelsen.

Jytte Heje Mikkelsen og Lars Bunch antager i Erhvervsdrivende Fonde - en lovkommentar, 2009, side 757, at uddelings-berettigede ikke er tredjemænd i § 46's forstand, "idet der vil være tale om en gave, som man ikke vil have retskrav på at modtage." Dette er tilfældet i nærværende sag.

Traugott Møller Fonden baserer sine synspunkter på, at det ikke kan udelukkes, at en uddelingsberettiget konkret under særlige omstændigheder vil kunne dokumentere en rettighed til uddeling, men dette forudsætter, at den pågældende har fået tilsagn fra bestyrelsen om i mange år i træk at få en uddeling fra fonden. Der er ikke på noget tidspunkt foretaget uddelinger til Traugott Møller Fonden.

Det er sædvanligt, at der er indsat en berettiget til at modtage et provenu ved en organisations ophør. Dette er dog ikke tilstrækkeligt til at etablere et retskrav. I modsat fald ville enhver uddelingsberettiget kunne anlægge retssag mod en fond, blot fordi de måtte mene, at de har modtaget for lille en udlodning. Det fremgår også af en nyere utrykt afgørelse fra 2010 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at "en person, der opfylder betingelserne for at modtage uddelinger, ikke har retskrav mod fonden på fortsat at modtage uddelinger. Dette gælder også i de tilfælde, hvor en fond ophører med uddelinger til den pågældende efter at have modtaget legater fra fonden i en årrække." Styrelsen er således af den opfattelse, at selv uddelinger i en årrække ikke er nok til at etablere et retskrav. Først i det øjeblik, hvor bestyrelsen har besluttet ydelsen og tilkendegivet dette over for modtageren af ydelsen, opstår der et retskrav.

Den 5. november 2010 godkendte fondsmyndigheden likvidationsprovenuet, og først fra dette tidspunkt fik sagsøger et retskrav på betaling af provenubeløbet. Der er herefter udbetalt 52.582 kr. til Traugott Møller Fonden.

Det forhold, at Traugott Møller Fonden er den eneste provenumodtager, er uden betydning og indebærer ikke, at fonden får en anden retsstilling end som en gavemodtager. En udlodning betragtes som en gave fra fonden til den begunstigede, og dette gælder også, selv hvor fonden er uden valgmulighed. jf. Eigil Lego Andersen, Gavebegrebet - gavereglerne og deres anvendelse, 1988, side 355.

De sagsøgte 1-5 har subsidiært gjort gældende, at såfremt Traugott Møller Fonden har modtaget et gaveløfte, må dette sidestilles med en legal arvings retsstilling eller med en usikker og betinget forventning, hvilket ikke er værnet ved erstatningsretlige regler, jf. U 2005.3206 H. Det er en grundsætning i dansk formueret, at der ikke er en almindelig adgang for domstolene til at tilkende godtgørelse for skuffede forventninger, jf. f.eks. U 1996.200/2 H.

For så vidt angår sagsomkostninger, bestrides det, at de sagsøgtes anbringende om manglende retskrav er en formalitets-indsigelse, der skulle være fremsat tidligere. Der er tale om et anbringende, der understøtter de sagsøgtes frifindelsespåstand. Dette anbringende er gjort gældende i de sagsøgte 1-5's processkrift B af 5. januar 2011 og er yderligere præciseret i processkrift C af den 16. maj 2011.

Uanset at spørgsmålet om retskrav er udskilt til delforhandling, hvilket skete på rettens foranledning, skal der tilkendes de sagsøgte sagsomkostninger i forhold til hele sagen, jf. herved U 2008.1694 H og 2008.610 V.

Sagsøgte 7, PricewaterhouseCoopers I/S, har i det væsentlige tilsluttet sig sagsøgte 1-5's anbringender og har supplerende bl.a. anført, at det ikke er en konsekvens af de sagsøgtes synspunkter, at Traugott Møller Fonden er uden retsbeskyttelse, idet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har fulgt udviklingen i sagen, og der har været kontakt til styrelsen.

Sagsøgte 7 har i relation til sagsomkostninger anført, at sagen har været fuldt forberedt, og at det ikke kan være afgørende, om retten frifinder på grund af et anbringende frem for et andet. Herudover har sagsøgte 1 og 5 nedlagt påstand om friholdelse over for sagsøgte 7, hvilket der skal tages hensyn til ved fastsættelse af sagsomkostningerne.

Sagsøgte 8, Deloitte Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, har også i det væsentlige tilsluttet sig sagsøger 1-5's anbringender og har supplerende anført bl.a., at Traugott Møller Fonden ikke kan indtale et erstatningskrav mod revisor, da et sådant krav tilkommer Fonden for Møller og Co.

Lov om erhvervsdrivende fonde § 46 vedrører skade, der er tilføjet en kreditor eller en tredjemand, men det er stadig et krav, at disse skal være direkte skadelidte. Ved revisoransvar sondres der mellem forholdet mellem opdragsgiver og revisor på den ene side, og revisors ansvar over for tredjemænd, som er et erklæringsansvar. Hvis en revisor eksempelvis ved påtegningen på et regnskab burde have taget forbehold, kan en kreditor, der har ydet kredit på baggrund heraf, rejse et krav direkte mod revisoren.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Indledningsvis bemærkes, at en stillingtagen til de spørgsmål, som er udskilt til delafgørelse i medfør af retsplejelovens § 253, stk. 1, findes at kunne ske på det foreliggende grundlag.

Dommerne Henrik Rothe, Claus Forum Petersen og Flemming Ipsen bemærker, at den nu likviderede fond, Fonden for Møller & Co., var en selvejende institution. Ingen uden for fonden selv havde derfor - i modsætning til, hvad der gælder for et aktie- eller anpartsselskab - ejendomsret til fondens formue, heller ikke Traugott Møller Fonden, som ikke er omtalt i fondens formålsbestemmelse, men som i fondens godkendte fundats (2005-udgaven) pkt. 8.6 og 11.5 er indsat til at modtage udlodninger og et provenu i forbindelse med fondens likvidation.

Påføres en fond et tab som følge af, at fondens bestyrelse eller revision har handlet ansvarspådragende, er den direkte skadelidte derfor fonden selv, og det er følgelig fondens bestyrelse, eller såfremt fonden er taget under likvidation likvidator, som efter lov om erhvervsdrivende fonde § 44 kan indtale det tab, som fonden måtte have lidt, jf. § 45, som tillige fastsætter, at også fondsmyndigheden kan træffe beslutning om søgsmål i denne anledning.

Den omstændighed, at det ifølge lov om erhvervsdrivende fonde § 45 alene er bestyrelsen,

likvidator eller fondsmyndigheden, der kan indtale tab, påført fonden, medfører ikke, at andre direkte skadelidte ikke kan fremsætte erstatningskrav mod bestyrelse eller revision for tab, som disses adfærd har påført de pågældende, jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 46.

Traugott Møller Fonden har efter fundatsen for Fonden for Møller & Co. et egentligt retskrav på som eneste beneficient at modtage løbende udlodninger af fondens formue, såfremt sådanne er besluttet af fondsbestyrelsen, og endvidere en eneret til at modtage et eventuelt provenu i forbindelse med fondens likvidation. Udlodninger i strid med fundatsens regler herom, som ikke kan anses for at være en del af fondens formålsbestemmelser, vil efter omstændighederne kunne begrunde et erstatnings-krav mod dem, der er ansvarlige for sådanne udlodninger.

Traugott Møller Fonden findes imidlertid ikke efter fundatsen eller på andet grundlag at kunne påberåbe sig en ret til at modtage et bestemt provenu i forbindelse med en likvidation, eller at have et retskrav på, at likvidation iværksættes på et bestemt tidspunkt. Traugott Møller Fonden kan således ikke påberåbe sig forskrifter i fundatsen for Fonden for Møller & Co., som har karakter af pligter, som det påhviler ledelsen og revisionen at leve op til. Dette gælder også bestemmelsen i fundatsen pkt. 11.1.

Traugott Møller Fonden, som har modtaget likvidationsprovenuet i forbindelse med likvidationen af Fonden for Møller & Co., og som ubestridt ikke er indtrådt i noget krav, rejst af Fonden for Møller & Co., og ej heller på grundlag af friere rimeligheds-overvejelser har mulighed for at gøre krav som det omhandlede gældende, er som følge af det ovenfor anførte afskåret fra at gøre krav på erstatning i medfør af lov om erhvervsdrivende fonde § 46.

Vi stemmer herefter for at tage de sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

Dommerne Torben Kuld Hansen og Bjarne Fabienke bemærker:

Vi er enige med flertallet i, at Fonden for Møller og Co. er en selvejende og uafhængig juridisk enhed, hvorfor et muligt erstatningskrav som udgangspunkt alene kan indtales af denne fond.

Da Traugott Møller Fonden er og har været den eneste berettigede i forbindelse med likvidationen af Fonden for Møller og Co., og da formålet med denne fond i det væsentlige har været at generere et overskud til fordel for Traugott Møller Fonden, som var den for Traugott Møller helt centrale og væsentligste fond, finder vi - når samtidig henses til, at likvidator i Fonden for Møller og Co. som følge af manglende midler har akkviesceret ved sagsanlægget og ikke har udtalt sig imod dette - at sagsøgeren under disse omstændigheder herved og med likvidators indforståelse er indtrådt i den nu likviderede erhvervsdrivende fonds krav mod den tidligere ledelse og revisorerne.

Uanset at dette anbringende ikke udtrykkeligt er gjort gældende af sagsøgeren, finder vi, at dette dog implicit er indeholdt i sagsøgerens henvisning til likvidators redegørelse af 22. december 2009, hvorefter erstatningskravet varetages af den fond, der har den økonomiske interesse, sammenholdt med at sagsøgeren var den endelige modtager af likvidationsprovenuet.

Herefter stemmer vi for at tage sagsøgerens påstand til følge.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at de sagsøgte frifindes.

Som følge af sagens udfald frifindes PricewaterhouseCoopers I/S endvidere for den af Frede Ingolf Kühl og Bent Alsø nedlagte friholdelsespåstand.

Med sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet det bemærkes, at der på den ene side er taget hensyn til, at sagen af alle parter var færdigforberedt, mens det omvendt også er indgået i rettens overvejelser, at hovedforhandlingen blev af kortere varighed end oprindeligt fastlagt.

Thi kendes for ret:

Frede Ingolf Kühl, Povl Thue Kristensen, Hans Henrik Lorents Hjorth, Allan Bengtsen, Bent Alsø, PricewaterhouseCoopers I/S og Deloitte Statsautoriseret Revisionsaktieselskab frifindes.

PricewaterhouseCoopers I/S frifindes for den af Frede Ingolf Kühl og Bent Alsø nedlagte påstand om friholdelse.

I sagsomkostninger betaler Traugott Møller Fonden inden 14 dage i alt 3.125.000 kr. til Frede Ingolf Kühl, Povl Thue Kristensen, Hans Henrik Lorents Hjorth, Allan Bengtsen og Bent Alsø, 750.000 kr. til PricewaterhouseCoopers I/S og 750.000 kr. til Deloitte Statsautoriseret Revisionsaktieselskab.

Inden 14 dage betaler Frede Ingolf Kühl og Bent Alsø 100.000 kr. i sagsomkostninger til PricewaterhouseCoopers I/S.

Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.

Claus Forum Petersen Henrik Rothe Torben Kuld Hansen

Bjarne Fabienke     Flemming Ipsen

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 15. november 2011