Konkurs

Dom i sagen P-75-10

Ægir Holding ApS
(Advokat Jens Laursen)

mod

Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs
(Advokat Finn Mejnertsen)

Denne sag drejer sig om, hvorvidt en fordring, som er afvist under likvidationsbehandling af et selskab, kan gøres gældende i selskabets efterfølgende konkursbo.

Parternes påstande:

Ægir Holding ApS  (herefter kaldet Ægir) har nedlagt påstand om, at Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs tilpligtes at anerkende, at afvisningen af Ægirs fordring var uberettiget, og at sagen hjemvises til kuratellet med henblik på prøvelse af fordringen.

Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagens nærmere omstændigheder:

Phoenix Fondsmæglerselskab A/S (herefter kaldet Phoenix)  var autoriseret som fondsmægler i henhold til lov om finansiel virksomhed, lovbekendtgørelse nr. 90 af 3. februar 2005, og drev som eneste aktivitet formidling af salg af moderselskabet Phoenix Kapitaldienst Gmbhs produkt "Phoenix Managed Account"(kaldet PMA). Efter moderselskabets konkurs i marts 2005 trådte Phoenix ved en ekstraordinær generalforsamling den 11. april 2005 i likvidation. Advokat Jesper Trommer Volf blev udpeget som likvidator af generalforsamlingen, og advokat Finn Mejnertsen blev udpeget af Erhvervs- og Økonomiministeriet.

Finanstilsynet tilbagekaldte samtidigt Phoenix' tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed. Den 6. juli 2005 anmeldte en række PMA-investorer, herunder Ægir, krav overfor Phoenix i likvidation. Ægirs krav blev anmeldt med 5.261.150,38 kr. Ved brev af 29. marts 2006 afviste likvidatorerne det anmeldte krav i medfør af den dagældende aktieselskabslov § 123, stk. 2. Det fremgik af brevet, at såfremt Ægir ikke kunne acceptere afvisningen, skulle der anlægges sag ved Sø- og Handelsretten senest tre måneder efter afvisningsbrevets datering, jf. den dagældende aktieselskabslovs § 123, stk. 2, idet retten til at gøre kravet gældende ellers ville være fortabt.  Alle de øvrige PMA-investrorer blev også afvist. En række PMAinvestorer, som ikke indbefattede Ægir, gik sammen om at anlægge sag mod Phoenix. Disse investorer indgik i denne forbindelse en procesaftale med likvidatorerne. Procesaftalen  betød, at der blev anlagt tre prøvesager, mens fristen for sagsanlæg for de øvrige  investorer blev suspenderet. Ved Sø- og Handelsrettens delafgørelse af 29. juni 2007, som blev stadfæstet af Østre Landsret i kendelse af 25. juni 2008, fik sagsøgerne medhold, og Phoenix pålagt erstatningsansvar for formidling af salg af PMA. Erstatningsansvaret medførte, at Phoenix var insolvent. Likvidatorerne indgav derfor konkursbegæring mod Phoenix den 15. september 2008. Den 15. september 2008 blev Phoenix erklæret konkurs.  Den 28. november 2008 anmeldte Ægirs advokat i konkursboet et krav på 5.100.591,55 kr. med tillæg af renter, tilsvarende det krav, som var blevet anmeldt over for Phoenix i likvidation. Ved fordringsprøvelse af Ægirs fordring den 10. august 2010 afviste  en af  kuratorerne, advokat Henrik Sjørslev, Ægirs krav. Tilsvarende blev erstatningskrav mod konkursboet fra  andre  PMA-investorer, som ikke havde anmeldt erstatningskrav i forbindelse med likvidationen og ikke var en del af procesaftalen, også afvist. Ægir er den eneste af disse afviste fordringshavere, som har anlagt sag mod konkursboet inden for fristen for sagsanlæg.

Parternes argumenter:

Ægir har gjort gældende, at kurators afvisning af Ægirs krav var uberettiget, fordi afvisningen af erstatningskravet i forbindelse med likvidationen ikke har retsvirkninger for krav mod konkursboet. Der indtrådte ikke præklusion  ved likvidatorernes afvisning af Ægirs krav, jf. aktieselskabsloven § 123. Hvis selskabet var blevet genoptaget, havde kreditorerne fortsat kunne anmelde deres krav, og det samme må derfor gælde, når selskabet som her er blevet taget under konkursbehandling. Situationen er identisk med en kreditors retsstilling i forbindelse med gældssanering, hvor præklusionen af et for sent anmeldt krav også bortfalder, såfremt skyldnerens bo tages under konkursbehandling, jf. konkurslovens § 208 b, stk. 4, nr. 2.  Krav kunne efter aktieselskabslovens § 123, stk. 2, under alle omstændigheder kun prækluderes, når en likvidation blev gennemført. I denne sag er likvidationen overgået til konkurs, og kravet er dermed ikke længere prækluderet. Hertil kommer, at Ægir i modsætning til andre kreditorer ikke fik meddelelse om muligheden for at indgå i suspensionsaftalen i forbindelse med anlæggelse af retssag mod Phoenix under likvidation. Der er dermed handlet retsstridigt mod Ægir. Endelig er prøvelse af fordringer i forbindelse med likvidation ikke undergivet samme omhyggelige prøvelse som ved fordringsprøvelse under konkurs, hvilket bør resultere i, at der kan ske en fornyet prøvelse i forbindelse med konkurs.

Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs har gjort gældende, at Ægirs manglende anfægtelse af afvisningen af det erstatningskrav, som Ægir havde anmeldt over for Phoenix i likvidation, medfører, at afvisningen er endelig, jf. den dagældende aktieselskabslov § 123, stk. 2. Afvisningen af erstatningskravet er sket under de samme retsgarantier, som ville være tilfældet ved konkurs. Der er ikke lovgrundlag for at kræve, at prækluderede krav skal prøves på ny i forbindelse med en efterfølgende konkurs. Phoenix' likvidation blev ikke hævet, og selskabet var ikke i drift efter likvidationens indledning, hvorfor situationen ikke kan sammenlignes med en genoptagelsessituation. Selskabet fik netop ved likvidationen frataget sin tilladelse til at drive fondsvirksomhed og kunne i medfør af lov om finansiel virksomhed § 226 ikke påbegynde anden virksomhed, før afviklingen var afsluttet. Reglerne om præklusion i aktieselskabslovens regler kan ikke sammenlignes med reglerne i konkursloven om gældssanering, fordi der i forbindelse med gældssanering er direkte lovgivet om bortfaldaf præklusionen i forbindelse med konkurs.  En genoplivning af et prækluderet krav må kræve en direkte lovhjemmel. Det er uden betydning, om Ægir ikke var bekendt med, at en del andre kreditorer havde indgået en suspensionsaftale med Phoenix i likvidation. Der er heller ikke fra likvidatorernes side handlet retsstridigt ved at undlade at oplyse om denne mulighed. Endelig er der ikke noget grundlag for at påstå, at prøvelsen af krav i forbindelse med likvidation ikke er lige så grundig som prøvelse af krav i forbindelse konkurs.

Skifterettens afgørelse:

Det er uomtvistet,  at Ægirs krav i forbindelse med likvidationsbehandlingen blev afvist, at Ægir, som var repræsenteret ved advokat, blev vejledt om muligheden for sagsanlæg, og at Ægir ikke foretog sig yderligere i den anledning.

I henhold til aktieselskabslovens § 123, stk. 2, kunne likvidator tidligst optage likvidationsboet til afslutning tre måneder efter offentliggørelse af likvidationen. Dette skulle således give kreditorer mulighed for at anmelde deres krav og få prøvet disse. Aktieselskabslovens § 123, stk. 3, fastslår efter sin ordlyd, at såfremt en kreditor vil anfægte likvidators afgørelse, så skal det ske ved sagsanlæg senest tre måneder efter meddelelse om likvidators afgørelse. Fordringer, som anmeldtes efter, at likvidationsboet var optaget til afslutning, kunne i medfør af bestemmelsens stk. 4 opnå dækning, men kun af de midler, som endnu ikke var udloddet til aktionærerne.  Ægirs fordring var både anmeldt og prøvet rettidigt og var dermed bundet af bestemmelsen i § 123, stk. 3, om sagsanlæg. Da fristen for sagsanlæg udløb i likvidationsboet uden noget sagsanlæg fra Ægir, må Ægir derfor være afskåret fra at "efteranmelde" overfor konkursboet. Dette støttes også af U 1961.525H, som fastslog, at den dagældende, tilsvarende bestemmelse i aktieselskabslovens § 65, stk. 3, skulle ses "som er påbud rettet til kreditorerne og efter sin ordlyd må som naturligt udslag have præklusiv virkning".

I forbindelse med konkurslovens regler om gældssanering er der indsat en bestemmelse om bortfald af et ellers præklusivt proklama. Denne bestemmelse i konkurslovens § 208 b, stk. 4, nr. 2, fandtes ikke tilsvarende i aktieselskabsloven vedrørende likvidationsboer, og der er heller ikke indsat en tilsvarende i selskabsloven. Skifteretten finder således ikke grundlag for gennem en analogi at antage, at likvidators prøvelse og den indtrufne præklusion skulle bortfalde ved likvidationsboets overgang til konkurs.

Hverken i den daværende aktieselskabslov eller den nuværende selskabslov findes der  regler, som pålægger en likvidator at underrette kreditorer om procesaftaler med andre kreditorer. Selvom Ægir ikke fik meddelelse fra de daværende likvidatorer om procesaftalen og den medfølgende suspension for sagsanlæg, er der således ikke handlet retsstridigt mod Ægir og ikke på dette grundlag anledning til at give Ægir medhold i sin påstand.

Efter ordlyden af den dagældende aktieselskabslov § 123, stk. 3, finder skifteretten heller ikke grundlag for at fastslå, at en fordringsprøvelse af et krav i forbindelse med likvidation var mindre omhyggelig end en fordringsprøvelse i forbindelse med konkurs.

Skifteretten tager derfor Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs' påstand til følge.

For så vidt angår sagsomkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagens omfang og resultat til 18.000 kr.

Thi kendes for ret:

Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs frifindes for Ægir Holding ApS' påstand.

I sagsomkostninger betaler  Ægir Holding ApS inden 14 dage 18.000  kr. til Phoenix Fondsmæglerselskab A/S under konkurs v/ kurator, advokat Finn Mejnertsen. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Jeanette Melchior

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den