Rettigheder til varemærke krænket

Dom i sagen V-101-08

( navnet anonymiseret ) Odense ApS
(advokat Claus Barrett Christiansen

v/advokatfuldmægtig Louise Mühlbach)

mod

Pixelpartner v/Anette V. Andersen
(advokat Lars Buurgaard Sørensen)

Indledning

Sagens spørgsmål er, om sagsøgte, Pixelpartner v/Anette V. Andersen (herefter Pixelpartner), ved som abonnent på den erhvervsmæssige søgetjeneste Google AdWords at have gjort brug af betegnelsen "( navnet anonymiseret )" som søgeord på internettet har krænket sagsøgeren, ( navnet anonymiseret ) Odense ApS' (herefter ( navnet anonymiseret ) Odense) varemærkerettigheder og rettigheder i henhold til markedsføringsloven til denne betegnelse.

Påstande

( navnet anonymiseret ) Odense har nedlagt påstand om, at Pixelpartner til ( navnet anonymiseret ) Odense tilpligtes at betale 50.000 kr. med tillæg af renter fra sagens anlæg den 20. oktober 2008.

Pixelpartner har nedlagt påstand om frifindelse.

Pixelpartner har i et processkrift af 27. august 2009 taget bekræftende til genmæle over for ( navnet anonymiseret ) Odenses daværende påstand 1, hvorefter Pixelpartner "… forbydes at anvende betegnelsen ( NAVNET ANONYMISERET ) som kendetegn for fotografisk virksom-hed, og i forbindelse med enhver form for print og fremkaldelse af billeder, såvel digitalt som ikke-digitalt."

Søgning på Google

Generelt

Når en internetbruger indtaster et søgeord i indtastningsfeltet på internet-søgemaskinen Google, fremkommer et antal søge-resultater med link til hjemmesider, der indeholder eller har en tilknytning til det anvendte søgeord. Hvilke søgeresultater, som genereres, er afhængig af søgemaskinens søgeteknologi. Søgeresultaterne fremstår i en rækkefølge, hvor de enkelte søge-resultater er listet efter relevansen i forhold til det anvendte søgeord. Udover de nævnte søgeresultater kan endvidere som søgeresultater genereres annoncer med link til annoncørers hjemmesider (Google AdWords-annoncer). Disse annoncører har med Google indgået en særlig betalingsaftale, hvorefter annoncøren betaler Google en aftalt pris for hvert "klik", som en internetbruger foretager på annoncørens hjemmesidelink ("pay-per-click").

Disse såkaldte "søgeordsreklamer", også benævnt "sponsorerede link", fremkommer som søgeresultater enten i en farvet blok øverst på søgeordsresultatlisten lige under indtastningsfeltet eller i en særlig liste på en farvet baggrund til højre for den almindelige resultatliste.

Af Googles markedsføring af AdWords-tjenesten på sin hjemmeside fremgår under overskriften "google-annonceringsprogrammer" bl.a.:

"For annoncører: Google AdWords

Med Google AdWords kan du nå ud til de personer, der søger aktivt efter dine produkter og tjenester. Det vil sige, at du mod-tager målrettede besøgende og kunder.

CPC-prissætning (cost-per-click …) betyder, at du kun betaler, når personer klikker på din annonce, og det er nemt at kontrollere omkostningerne.

…

Du opretter dine annoncer

Du opretter annoncer og vælger søgeord - ord og sætninger, som beskriver din virksomhed. Få ideer til søgeord

Dine annoncer vises på Google

Når brugerne søger på Google efter et af dine søgeord, kan din annonce vises ved siden af søgeresultaterne. Nu annoncerer du over for en målgruppe, som allerede er interesseret i dig."

Denne sag

Skærmbilledet nedenfor (bilag 3) viser et søgeresultat, hvor internetbrugeren har indtastet søgeordet "( navnet anonymiseret )". Der er, som det ses, søgeresultater for ( navnet anonymiseret ) Odenses virksomhed under anvendelse af betegnelsen "( navnet anonymiseret )" i den venstre, almindelige søgeresultatliste, samt i den højre liste under "sponsorerede links" sagsøgte Pixelpartners virksomhed som en annonce med overskriften "( navnet anonymiseret )".

En anden søgning med brug af søgeordet "( navnet anonymiseret )" den 5. marts 2009 gav følgende søgeresultat (bilag 8):

Af søgeresultatet ses - udover den almindelige kolonne til venstre - under "AdWords-listen" bl.a. på ny PixelPartner, nu under overskriften "Fremkaldelse af Billeder".

Et andet fremlagt søgeresultat med søgeordet "( navnet anonymiseret )" udviser i den venstre resultatkolonne bl.a. som søgeresultat nr. 7 "Photocare ( navnet anonymiseret ), Hjørring, Fotografer …" og som nr. 11 "( navnet anonymiseret ) Hirtshals ApS …".

Sagens omstændigheder i øvrigt

Udover internetvirksomhed under www.( navnet anonymiseret ).dk driver ( navnet anonymiseret ) Odense virksomhed fra adressen Vestergade 69-71, Odense C. ( navnet anonymiseret ) Odense har drevet virksomhed under anvendelse af betegnelsen "( navnet anonymiseret )" siden 1982. Ifølge udskrift af Det centrale virksomhedsregister startede ( navnet anonymiseret ) Odense, på daværende tidspunkt "( navnet anonymiseret )", pr. den 1. juni 1990 virksomhed som selskab under navnet ( navnet anonymiseret ) Odense ApS med registreret branche: "Fotografisk virksomhed".  Den 7. august 1998 fik ( navnet anonymiseret ) Odense registreret domænenavnet "billedebutikken.dk".

Ifølge en udskrift af ( navnet anonymiseret ) Odenses hjemmeside fra marts 2009 etableredes ( navnet anonymiseret ) oprindeligt (1982) "som et af Danmarks første såkaldte minilabs". Det fremgår videre, at ( navnet anonymiseret ) Odense i starten af 1999 anskaffede det første digitale udstyr, "og samme år var vi førende i udstyr til digital fremkaldelse. I år 2000 blev online-bestillingssystemet FotoM@il introduceret … I november 2007 fejrede ( navnet anonymiseret ) 25 års fødselsdag". I en test, omtalt i en artikel i Søndagsavisen den 31. august 2008, vedrørende fem virksomheders fremkaldelse af digitale billeder til papirprint blev ( navnet anonymiseret ) Odense vinder med "det flotteste print".

Der er fremlagt eksempler fra ( navnet anonymiseret ) Odenses markedsføringsmateriale til illustration af den markedsføringsmæssige anvendelse af betegnelsen "( navnet anonymiseret )".

Af en rapportside fra Google vedrørende perioden 1. januar til 3. september 2008 ses en grafisk fremstilling over placeringen af søgninger hos Pixelpartner på grundlag af internetbrugeres indtastning af søgeordet "( navnet anonymiseret )" eller søgeord, hvori "( navnet anonymiseret )" indgår, f.eks. "( navnet anonymiseret ) + odense" - i alt 12 søgeord. Antallet af besøg er i bilaget oplyst til 151.

Besøgene synes i grafen at være koncentreret omkring perioden medio april - medio juni 2008.  Under kode "Mål 1: Order OK" er anført "10,60 %".

Af en søgning på Google AdWords med søgeordet "fremkaldelse" ses som resultater bl.a.:

"bilka fremkaldelse", "julekort fremkaldelse", "føtex fremkaldelse", "( navnet anonymiseret )", "digitalfoto", "thorsøe" og "japanphoto". Blandt søgeresultaterne kan en abonnent vælge søgeord, som abonnenten ønsker tilføjet som henvisende til sin virksomhed i søgeordsannoncen på, når det pågældende søgeord anvendes af internetbrugerne.

Ved advokatbrev af 10. juni 2008 anmodede ( navnet anonymiseret ) Odense Pixelpartner om at ophøre med at bruge betegnelsen "( navnet anonymiseret )". Under den efterfølgende korrespondance mellem parterne oplyste Pixelpartner bl.a., at anvendelsen af "( navnet anonymiseret )" ikke var udtryk for en bevidst handling, og Pixelpartner sendte en check på 157,30 kr., svarende til Pixelpartners forventede indtjening på den skete annoncering. ( navnet anonymiseret ) Odense afviste, at der kunne være tale om et uheldigt sammentræf.

( navnet anonymiseret ) Odense har fremlagt et bilag om "omsætning internetsalg ekskl. moms for perioderne 1/3 - 31/5 2007 og 1/3 - 31/5 2008", visende:" Marts 2007: 217.430 kr. - marts 2008:

293.931 kr. April 2007: 232.552 kr. - april 2008: 290.669 kr. Maj 2007: 328.111 - maj 2008: 286.957 kr.

Forklaringer

Jan Rasmussen har forklaret, at han er uddannet fotograf og indehaver af ( navnet anonymiseret ) Odense. Han kalder kun virksomheden for ( navnet anonymiseret ), som virksomheden hed fra starten i 1982. 'Odense' kom på som en del af selskabsnavnet, da anparts-selskabet blev etableret i 1990. På det tidspunkt, hvor ( navnet anonymiseret ) Odense endnu ikke drev virksomhed på internettet, var der kommet andre til, bl.a. i Nordjylland, som kaldte sig noget med "( navnet anonymiseret )". Det generede ikke vidnets forretning.

De har altid satset på højeste kvalitet og god service. Indkomne ordrer ekspederer de som de eneste i branchen samme dag. Markedsføring af virksomheden sker via annoncering i blade som Jyllandsposten, Fyns Stiftstidende, Politiken, Ugeavisen samt i fagskrifter, på internettet, f.eks. Google AdWords, og via sponsorater. De har et firma til at stå for deres markedsføring.

De har årlige markedsføringsomkostninger på omkring 300.000 kr.

Efter hans opfattelse kan de rimeligvis betegnes som ledende på markedet for fotofremkaldelse og må være blandt de ti mest brugte i Danmark. De er ud over kåringen i Søndagsavisen fra 2008 blevet hædret flere gange, men de vinder selvfølgelig ikke hver gang. De er medlem af brancheorganisationen Team DS, som har ca. 120 medlemmer, blandt andet Photocare, og her står ( navnet anonymiseret ) for så vidt angår fotofremkaldelse for ca. halvdelen af den samlede omsætning. Der er stor loyalitet i kundemassen, og han skønner, at 80 % af deres ordrer kommer fra kunder, der har brugt dem før. Det kan de aflæse på søgningerne. De har ca. 200.000 besøgende om året på hjemmesiden.

Der har været tilfælde, hvor "( navnet anonymiseret )" er blevet brugt af virksomheder med samme forretningsområde. I de tilfælde er en venlig henstilling fra deres advokat om at ophøre med brugen blevet efterkommet.

( navnet anonymiseret ) Odenses nærmeste konkurrenter er Føtex og Bilka. Han kendte godt til Pixelpartner før denne sag. Det var en bekendt, der ringede og gjorde ham opmærksom på problemet, som bestod i, at man, når man klikkede på ( navnet anonymiseret ), blev ledt til en anden hjemmeside. Dette skete nogenlunde samtidig med et uforklarligt dyk i deres ordretilgang.

Deres omsætning ligger normalt højt i maj måned, hvor folk tager mange billeder. Han frygter, at de også på sigt har mistet kunder, som bliver hængende hos Pixelpartner, når de først er kommet ind på Pixelpartners hjemmeside.

(navn anonymiseret) har forklaret, at det er hans kone, der har Pixelpartner. Han står for markedsføring og administration og har også andre netbaserede forretninger. Deres produktion foregår eksternt. De startede i 2006 og beskæftiger sig med fotoservice over nettet; de har ingen fysiske forretninger. Langt den største del af deres markedsføring sker på Google AdWords. De benytter sig både af annoncering og søgemaskineoptimering.

Man udfinder sine søgeord ved, som illustreret på bilag E, at indtaste et søgeord på Google Adword, f.eks. ordet "fremkaldelse", og så efterfølgende hakke af med "flueben" blandt de resultater, der kommer fra søgningen med søgeordet. Resultatordene, hvoraf der kan være mange, måske 100, kan være helt almindelige ord, men kan også være virksomheders forretningskendetegn. Man kan med andre ord oprette flere hundrede søgeord på meget kort tid.

Havde han vidst, at brugen af ordet "( navnet anonymiseret )" gav anledning til problemer, ville han have overvejet at slette det. Han kan ikke huske, om han kendte ( navnet anonymiseret ) som konkurrent på det tidspunkt, hvor han valgte sine søgeord.

Da ( navnet anonymiseret ) i Odense henvendte sig, blev han ked af at se, at søgningerne gav de resultater, som de gjorde, og han lukkede straks ned for muligheden. Med hensyn til skærmprintet, bilag 3, forklarede han, at det er det normale, at man selv indtaster sine overskrifter.

Han har imidlertid benyttet en anden fremgangsmåde, en automatiseret funktion, som han lærte at kende på et kursus. Fremgangsmåden viste sig så at kunne give dette uheldige resultat i overskriften. For at kunne forudse, at en sådan overskrift kunne fremkomme, ville det kræve et tilbundsgående kendskab til alle tilvalgte søgeord. Overskriften på søgningerne bliver forskellig for hver gang, der søges, og er afhængig af brugerens indtastninger.

Bilag A er et statistikværktøj, som Google AdWords stiller til rådighed. Det viser, at 151 internetbrugere har klikket på hans annoncer efter at have anvendt søgeordet '( navnet anonymiseret )'.

Man kan yderligere se, at han har fået 10,60 % som kunder. Han har dermed maksimalt fået 16 ordrer ud af klikkene. Da han tjener 13 øre per billede, og en gennemsnitskunde bestiller 110 billeder, valgte han at sende ( navnet anonymiseret ) en check på 157 kr., som var det beløb, som ( navnet anonymiseret ) i Odense havde mistet. Han vil ikke løbe fra, at der er kommet kunder hos ham efter at have søgt på ( navnet anonymiseret ). Han mener ikke, at det har relevans at fremlægge regnskaber fra Pixelpartner.

Han har et stort kendskab til markedet for digitale fremkaldelser. Pixelpartner brugte ca. 100.000 kr. på markedsføring sidste år. I år er udgifterne væsentligt lavere. Han skønner, at 2/3 af deres kunder er "gengangere", men det er svært at sige præcist. Han har ikke siden den første gang, vist nok i 2006, lagt nye søgeord ind i Google AdWords, og han kan ikke afvise, at de også brugte søgeordet "( navnet anonymiseret )" før 2008. Han har tusindvis af søgeord.

Han vil skyde på, at der på det relevante online marked på AdWords er 15-20 aktører, hvoraf 5-7 er danske.

Parternes synspunkter

( navnet anonymiseret ) Odense har anført, at "( navnet anonymiseret )" har været anvendt som mærke og betegnelse i mere end 25 år. Der har været anvendt betydelige midler og en stor indsats på markedsføringen af virksomheden under anvendelse af "( navnet anonymiseret )", såvel i de skrevne som de elektroniske medier. På hjemmesiden har ( navnet anonymiseret ) Odense et stort antal besøgende. ( navnet anonymiseret ) Odense er som "( navnet anonymiseret )" kendt for sin gode service og dag-tildag ekspeditioner og har opnået flere hædersbevisninger. Det må derfor utvivlsomt konkluderes, at ( navnet anonymiseret ) i Odense er kendte i branchen og blandt brugerne.

( navnet anonymiseret ) er ikke en generisk betegnelse og ikke udelukkende beskrivende. Det er fastslået af EF-domspraksis, at associerende mærker ikke nødvendigvis er beskrivende. Det gøres gældende, at "( navnet anonymiseret )" gennem den mangeårige indarbejdelse for den relevante målgruppe har opnået det fornødne særpræg, jf. varemærkelovens § 3, og at betegnelsen derfor er beskyttet som varemærke. Betegnelsen opfylder dermed et varemærkes væsentligste funktion som kommerciel oprindelsesgaranti for kunden. Der henvises til følgende eksempler herpå fra retspraksis: U1996.1274Ø (Odense Kongreshus), U2002.2303V (engroshandel med elartikler under navnet El-Salg), og U2008.241S (LÅN & SPAR for bankvirksomhed).

Gennem indarbejdelse har mærket "( navnet anonymiseret )" således opnået varemærkeretlig beskyttelse. Man har stedse gjort, hvad man kunne, for at afskære andre fra at bruge mærket.

Hvis retten måtte mene, at "( navnet anonymiseret )" ikke er varemærkeretligt beskyttet, gøres det gældende, at betegnelsen i hvert fald nyder beskyttelse efter markedsføringsloven. Også her er det en betingelse, at kendetegnet har særpræg, men kravene til adskillelsesevne er beskedne. I øvrigt gælder samme argumentation som for varemærkeloven.  Der henvises til dommen U1994.290H (Pressehuset).

Med hensyn til krænkelsesspørgsmålet bemærkes, at det længe har været anerkendt i praksis, at internettet som medie ikke indtager nogen særstilling. Det er nu med sikkerhed slået fast i EU-domstolens dom af 23. marts 2010 i de forenede sager C-236/08-C-238/08:

Der foreligger en krænkelse af varemærkets funktion som oprindelsesangivelse, såfremt annoncen ikke eller kun med vanske-lighed giver en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er forbundet med denne, eller tværtimod hidrører fra en tredjemand.

I en sådan situation, som i øvrigt kendetegnes ved den omstændighed, at den pågældende annonce kommer frem straks efter den pågældende internetbrugers indtastning af varemærket som søgeord og vises på et tidspunkt, hvor varemærket i sin egenskab af søgeord ligeledes vises på skærmen, vil internetbrugeren kunne tage fejl af oprindelsen af de pågældende varer eller tjenesteydelser. Under disse omstændigheder giver tredjemands brug af et tegn, der er identisk med varemærket, som søgeord, der udløser visningen af den pågældende annonce, indtryk af, at der er en faktisk erhvervsmæssig forbindelse mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser og varemærkets indehaver. …"

I nærværende sag kan det lægges til grund, at internetbrugere, der gør brug af "( navnet anonymiseret )" som søgeord, vil opfatte, at der en forbindelse mellem ( navnet anonymiseret ) og Pixelpartner, når Pixelpartner kommer frem som søgeresultat. Forbrugeren bringes i tvivl; man har søgt på "( navnet anonymiseret )" og er endt hos Pixelpartner. Det må hertil erindres, at det er fremgået af bevisførelsen, at kunderne er loyale. Antallet af genbestillinger er stort. Der foreligger derfor et indgreb i varemærkets funktion. Den kommer-cielle internetbrug er som al anden erhvervsmæssig brug, og der er givet tale om en varemærkekrænkelse i henhold til varemærkelovens § 4.

Der foreligger tillige en krænkelse i henhold til markedsføringsloven. Parterne er direkte konkurrenter, og Pixelpartner har aktivt tilvalgt "( navnet anonymiseret )" som søgeord. Der er tale om utilbørlig snyltning, og forholdet må betegnes som uagtsomt, hvilket dog ikke er en betingelse, idet det er tilstrækkeligt, at forholdet objektivt fremstår som en utilbørlig krænkelse.

Pixelpartner har handlet ansvarspådragende og er derfor pligtig at betale erstatning og rimeligt vederlag, jf. varemærkeloven § 43 og markedsføringsloven § 20. Ved udmåling af erstatning er det efter praksis tilstrækkeligt, at et tab er sandsynliggjort. ( navnet anonymiseret ) har, som det fremlagte bilag illustrerer, haft en omsætningsnedgang, som i hvert fald til dels må lægges til grund at skyldes den skete krænkelse. ( navnet anonymiseret ) har endvidere krav på erstatning for den markedsforstyrrelse som følger af den omdirigering af internettrafikken, som Pixelpartners anvendelse af "( navnet anonymiseret )" som søgeord har ført med sig. Det er ikke bevist, at der kun har været tale om de 151 besøg på Pixelpartners hjemmeside, som fremgår af Googles statistikbilag. ( navnet anonymiseret ) må endvidere have krav på et rimeligt vederlag, hvis størrelse, da der ikke findes licenssatser i det foreliggende tilfælde, må fastsættes skønsmæssigt. Det må i det hele tages i betragtning, at Pixelpartner ikke har ønsket at give oplysninger om sine omsætningsforhold.

Pixelpartner har anført, at Pixelpartners anvendelse af ordet '( navnet anonymiseret )', der er en ganske almindelig betegnelse, som kan sammenlignes med 'slikbutikken' eller 'tøjbutikken', hverken strider mod varemærkeloven eller markedsføringsloven. Jan Rasmussen forklarede selv, at der var andre aktører på markedet, som gjorde brug af samme betegnelse, og at man tog dette til efterretning. Der kan ikke ved brug opnås eneret til dette ord, hverken efter varemærkeloven eller markedsføringsloven. At ordet må anses for at være en almindelig betegnelse, illustreres af det meget store antal af hits, der fremkommer, når man søger på ordet på søgetjenesten Google, hvilket ses på de fremlagte skærmprint.

Skulle retten finde, at ( navnet anonymiseret ) Odense har opnået en retlig beskyttelse af kendetegnet

"( navnet anonymiseret )", gøres det gældende, at Pixelpartner ikke har krænket denne ret. Pixelpartner har ikke drevet virksomhed under betegnelsen "( navnet anonymiseret )", der ikke figurerer på Pixelpartners hjemmeside. Der skete en beklagelig fejl som følge af, at Pixelpartners (navn anonymiseret) på et kursus lærte en automatiseret funktion, der, uden at det var tilsigtet, fik som resultat, at "( navnet anonymiseret )" blev genereret som overskrift i Pixelpartners annonce under rubrikken "sponsorerede links". Tingene foregår jo ikke som i gamle dage, hvor man fik tekster i korrektur. Nu foregår tingene automatiseret. Straks efter at være blevet gjort opmærksom på forholdet fjernede Pixelpartner "( navnet anonymiseret )" som søgeord og beklagede det skete.

Det er værd at bemærke, at anvendelse af søgeordet "( navnet anonymiseret )" efter de foreliggende statistikoplysninger alene medførte 151 klik, hvilket maksimalt gav Pixelpartner 15 kunder og en indtjening på under 200 kr. Dette beløb valgte Pixelpartner straks at betale til ( navnet anonymiseret ) Odense, som imidlertid tilbagebetalte beløbet. ( navnet anonymiseret ) Odenses efterfølgende adfærd svarer til at skyde gråspurve med kanoner. Pixelpartners uagtsomhed er så ringe, at det ligger meget tæt på god tro. Skulle retten såled- es mene, at Pixelpartner har udvist en rettighedskrænkende adfærd, vil den højst kunne udløse en erstatning på 200 kr.  Google er nutidens telefonbog og erstatter erhvervstelefonbogen fra gamle dage. Det, man tidligere slog op i telefonbøger, søger man nu via Google. Hvis man ser på de gamle telefonbøger, kom spørgsmålet om snyltning aldrig været på tale, blot fordi en virk-somhed valgte at lægge sin annonce ved siden af en konkurrents annonce. Som det også fremgår af artiklen i U2010B.279 må det bero på en konkret helhedsvurdering, om en virksomheds annonce i det enkelte tilfælde giver den almindeligt opmærksom-me internetbruger indtryk af, at virksomheden har forbindelse til en anden virksomhed. Nutidens internetbrugere ved, at søge-resultaterne til højre på søgesiden er betalte annoncer, og at de naturlige søgeresultater står oplistet til venstre på skærmen. Der er, som det eksempelvis fremgår af skærmprintet fra 5. marts 2009 (sagens bilag 8), for internetbrugeren ingen forbindelse mellem ( navnet anonymiseret ) og Pixelpartner. Og det var kun i de ca. to måneder, april og maj 2008, at der skete referencer til Pixelpartner, når søgeordet "( navnet anonymiseret )" blev anvendt. Derudover anerkender Pixelpartner, at "( navnet anonymiseret )" uretmæssigt ved en fejl blev genereret som overskrift for Pixelpartners annonce. Følger man ( navnet anonymiseret )s synspunkter, vil det have voldsomme konsekvenser for den måde, som internettet fungerer på i dag, hvor Google er en dominerende aktør.

( navnet anonymiseret ) Odenses opgørelse af kravet bestrides. Oversigten over omsætningen i nogle måneder i henholdsvis 2007 og 2008 er uden bevisværdi. Man kunne have fremlagt årsregnskaber eller revisorattesterede opgørelser. Der er ingen rimelig kobling mellem de muligvis 15 ordrer, som Pixelpartner muligvis fik, til den omsætningsnedgang, som man gør gældende at have haft. ( navnet anonymiseret ) Odense har således ikke dokumenteret noget tab, og et beløb i rimeligt vederlag må niveaumæssigt svare til det beløb, som Pixelpartner forsøgte at betale.

Med hensyn til sagens omkostninger må det tages i betragtning, at Pixelpartner ved at tage bekræftende til genmæle forsøgte at få afsluttet sagen. ( navnet anonymiseret ) Odense havde ikke rimelig anledning til at fortsætte sagen.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Af de foreliggende oplysninger fremgår, at ( navnet anonymiseret ) i Odense kontinuerligt siden 1982 har drevet virksomhed inden for området fotofremkaldelse under anvendelse af kendetegnet og mærket "( navnet anonymiseret )", og at denne virksomhed, navnlig i form af digital fremkaldelse, tillige har fundet sted som internetvirksomhed under www.( navnet anonymiseret ).dk siden 1999-2000. Efter Jan Rasmussens forklaring og sagens øvrige oplysninger lægges det yderligere til grund, at ( navnet anonymiseret ) i Odense har anvendt ikke ubetydelige ressourcer på markedsføring af sin virksomhed i såvel den trykte presse som på internettet, og at virksom-heden, der har et betragteligt antal hjemmesidebesøgende, er en af de betydende aktører på internetmarkedet inden for det foreliggende forretningsområde, hvor antallet af aktører efter det oplyste i øvrigt er begrænset. Under disse omstændigheder finder retten grundlag for at antage, at mærket "( navnet anonymiseret )" ved indarbejdelse har opnået et sådant særpræg, at det udover at være beskyttet efter markedsføringsloven har opnået varemærkeretligt beskyttelse.

Den bestilling hos Google AdWords, som Pixelpartner - blandt en lang række andre bestillinger - foretog med hensyn til "Billed-butikken" som søgeord, havde som konsekvens, at internetbrugere, som på Googles søgemaskine gjorde brug af dette søge-ord, sandsynligvis med henblik på at opnå kontakt til ( navnet anonymiseret ) Odenses hjemmeside, udover de sædvanlige, ikke spon-sorerede søgeresultater straks blev præsenteret for Pixelpartners annonce. Denne indeholdt - såvel under overskriften "Billed-butikken" som under andre overskrifter - udover en kort, sloganomtale af Pixelpartner en oplysning om og link til Pixelpartners hjemmeside.

Samtidig med denne præsentation af Pixelpartner fremstod søgeordet "( navnet anonymiseret )" fortsat indskrevet i søgefeltet på skærm-billedet.

Den brug, som Pixelpartner, hvis forretningsområde ubestridt er det samme som ( navnet anonymiseret ) Odenses, under de beskrevne omstændigheder gjorde af tegnet "( navnet anonymiseret )", må anses som et indgreb i ( navnet anonymiseret ) Odenses varemærkerettigheder og dermed en overtrædelse af varemærkelovens § 4. Pixelpartner har tillige overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 18.

Under de anførte omstændigheder har Pixelpartner handlet ansvarspådragende og er derfor pligtig at yde ( navnet anonymiseret ) Odense erstatning for tab for mistet afsætning og markedsforstyrrelse samt et rimeligt vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, og markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3. Efter samtlige foreliggende oplysninger, herunder oplysningerne fra Google AdWords om søgeaktiviteten på Pixelpartners hjemmeside i en periode og det i øvrigt foreliggende dokumentationsgrundlag, fastsættes det ( navnet anonymiseret ) Odense tilkommende beløb i erstatning og vederlag skønsmæssigt til 10.000 kr.

Efter sagens udfald og omstændigheder skal Pixelpartner betale 10.500 kr. i sagsomkostninger til ( navnet anonymiseret ), hvoraf 500 kr. er til dækning af udlæg for retsafgift.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Pixelpartner v/Anette V. Andersen, skal inden 14 dage til sagsøgeren, ( navnet anonymiseret ) Odense ApS, betale 10.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. oktober 2008, samt i sagsomkostninger 10.500 kr., som forrentes efter rentelovens § 8a. Kaj Bested Claus Forum Petersen Torben Svanberg

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 17. november 2010