Registreret varemærke

Dom i sagen V-128-08

1) Elinstallatørernes Landsforening ELFO 
(Advokat Preben Meinecke-Søes)
2) Dansk VVS
(Advokat Preben Meinecke-Søes)

mod

1) LP Byg Nyborg A/S
(Advokat Jens Bertel Rasmussen)
adcit. 1) AT Design v/Anita Thagaard
(Advokat Hans F.H. Henrichsen)

Indledning og påstande
Sagen drejer sig om, hvorvidt LP Byg Nyborg A/S (herefter LP Byg) skal betale økonomisk kompensation til Elinstallatørernes Landsforening ELFO (herefter ELFO) og Dansk VVS (herefter VVS) for uberettiget at have anvendt deres respektive registrerede varemærker.

ELFO og VVS har nedlagt påstand om, at LP Byg til hver af dem skal betale 100.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 23. december 2008. LP Byg har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb. LP Byg har over for AT Design v/Anita Thagaard (herefter AT Design) nedlagt påstand om, at AT Design tilpligtes at friholde LP Byg for ethvert beløb, heri inkluderet renter og sagsomkostninger, som de måtte blive pligtig at betale sagsøgerne i hovedsagen V-128-08. AT Design har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Sagens oplysninger
ELFO og VVS er indehavere af hhv. det registrerede varemærke (fig) (FR1949 00014) og det registrerede varemærke (fig.) (FR2005 00001), der i deres figurlige udformning fremstår således:

Mærkerne kan alene anvendes af medlemmer af de respektive foreninger. LP Byg ikke er medlem af hverken ELFO eller VVS.
LP Byg indrykkede i efteråret 2008 annoncer i Lokalvisen Nyborg og Østfyn;News. Annoncerne indeholdt ELFO´s og VVS´ varemærker og havde følgende udseende:

Ved anbefalede breve af 10. oktober 2008 og 21. oktober 2008 fremsatte TEKNIQ Installatørernes organisation på vegne ELFO og VVS påkrav om, at LP Byg skulle ophøre med brugen af logoerne for ELFO og VVS. LP Byg reagerede ikke på disse breve. Herefter indgav ELFO og VVS begæring om fogedforbud. Forbudssagen, der blev behandlet den 10. december 2008, blev forligt på følgende vilkår: "Rekvisitus [LP Byg] anerkender at have krænket rekvirentens [ELFO og VVS] ret ved uberettiget at have benyttet varemærkerne med registreringsnumrene FR 1949 00014 og FR 2005 00001, i sine annoncer. Rekvisitus vil ikke fremover uberettiget benytte

varemærkerne med registreringsnumrene FR 1949 00014 og FR 2005 00001...Rekvirenten frafalder et evt. erstatningskrav pga. rekvisitus uberettigede brug af varemærkerne med registreringsnumrene FR 1949 00014 og FR 2005 00001..." Desuagtet blev LP Bygs annonce endnu en gang bragt i Østfyn;News for uge 51 omdelt den 16. december 2008. Udgiveren af Østfyn;News - AT Design - afgav i fax af 19. december 2008 erklæring med følgende indhold: "Vi undskylder at have bragt jeres annonce i Østfyn;News uden klar aftale
herom. Annoncen er slettet i vores system." Det fremgår af kontoudtog fra AT Design, at LP Bygs annonce har været indrykket i
Østfyn;News i alt fem gange, senest den 16. december 2008, og at de første fire annoncer er betalt af LP Byg.

Ved skrivelse af 22. december 2008 bad LP Byg´s advokat Østfyn;News om øjeblikkeligt at indstille enhver annoncering for LP Byg. LP Byg har fremlagt skrivelse af 13. januar 2009 fra Axel Pedersen El ApS, der erklærer, at virksomheden er autoriseret el-installatør og samarbejder med LP Byg som underentreprenør. Tilsvarende er der fremlagt skrivelse af 19. januar 2009 fra Refsvindinge Smede- & Maskinværksted, der erklærer, at de udfører autoriseret VVS-arbejde for LP Byg.

Forklaringer
Karsten Helt Knudsen har forklaret, at han pr. 1. juni 2009 er blevet direktør for TEKNIQ Kvalitet, der ejes 100 % af foreningen TEKNIQ, der blev etableret af ELFO og VVS i 2002 og repræsenterer tekniske installationsvirksomheder inden for el- og vvs-branchen. Han har været ansat i ELFO siden 1987 og er uddannet teknolog.

Siden 1994/95 har han beskæftiget sig med foreningens varemærker, som kun ELFOs aktive medlemmer - dvs. autoriserede el-installatører, der er godkendt af Sikkerhedsstyrelsen - må benytte. Igennem årene har der været 10-20 sager om varemærke-krænkelse af ELFO mærket pr. år. Når en krænkelse konstateres, sender ELFO en skrivelse med anmodning om, at vedkommende skriftlig erklærer at ville ophøre med brugen. Det drejer sig ofte om nystartede virksomheder, der ubevidst anvender varemærket uden at vide, at det er beskyttet.

Skrivelsen sendes både anbefalet og med almindelig post. Samme fremgangsmåde blev fulgt over for LP Byg. Normalt reagerer virksomhederne straks. Der var imidlertid ingen reaktion fra LP Byg; heller ikke på den efterfølgende rykker. Brevet sendt med almindelig post kom ikke retur, og det anbefalede brev blev ikke afhentet. Sikkerhedsstyrelsen ville formentlig indlede en straffesag, hvis de blev bekendt med, at man udgav sig for at være autoriseret uden at være det.Foreningens varemærker har en værdi for foreningen. I den almene befolkning er varemærkerne udtryk for, at der er tale om en autoriseret virksomhed, og foreningen har gjort meget ud af at gøre opmærksom på, at medlemmerne er omfattet af en garantiordning. Der har været tilfælde, hvor Ankenævnet har iværksat garantisager, hvor det senere viste sig, at håndværkeren ikke var medlem af foreningen.
Foreningen har ikke lidt et direkte tab som følge af krænkelsen.

Lars Petersen har forklaret, at han har været selvstændig i 15 år og er direktør for LP Byg, der beskæftiger sig med tømrer- og murerarbejde og også har en anlægsgartner ansat. Han er selv uddannet murer. Der er syv ansatte i virksomheden. El- og VVS-arbejde får de udført i af hhv. Axel Petersen El ApS og Refsvindinge Smedie- og Maskinværksted v/ Lars Nielsen, der begge er autoriserede. Han udfører ikke selv uautoriseret arbejde, men kontakter sine samarbejdspartnere, når det er relevant. Enhver i Nyborg området er bekendt med, at han ikke er uddannet inden for el og VVS, men at han anvender underentreprenører. Han er i dag medlem af Dansk Byggeri og anvender nu deres logo. Han var ikke bekendt med, at logoerne, han anvendte i annoncen, var beskyttede varemærker. Eftersom hans samarbejdspartnere var autoriserede, gik han ud fra, at det var i orden. Kunderne sætter pris på, at han udbyder en totalløsning. Lokalavisen Nyborg byggede annoncen op for ham, og han tænkte ikke nærmere over anvendelsen af logoerne. Havde han kendt ELFOs og VVS' reaktion, havde han ikke anvendt logoerne, og han beklager det i dag. Kunderne har ikke nævnt, at logoerne har haft betydning. En evt. meromsætning som følge af anvendelsen af logoerne er videresendt til hans samarbejdspartnere.

Han kontaktede selv Østfyn;News og bad dem indrykke annoncen. Aftalen blev, at annoncen skulle komme et par gange. Da han så, at den fortsatte, ringede han til avisen og bad dem stoppe den, hvilket de accepterede. På det tidspunkt havde annoncen været i tre gange. Et par dage, efter at sagen havde været behandlet i retten, ringede han på foranledning af sin advokat igen til avisen og gjorde opmærksom på, at der var et problem med logoerne, og at annoncen skulle stoppes, hvilket de godt kunne forstå. 2 - 3 dage efter modtog han en mail fra Østfyn;News med en ordrebekræftelse på annoncering. Eftersom han netop havde talt med dem i telefonen, valgte han ikke at svare på mailen. Alligevel blev annoncen indrykket for fjerde gang. Den 19. december ringede han 3 ­ 4 gange til Østfyn;News og spurgte dem, hvad de havde lavet. De undskyldte mange gange og sendte derefter brevet af s.d. Anita Thagaard sagde, at de var kommet til at sætte annoncen i hen over hovedet på
ham og beklagede. Alle annoncerne i Østfyn;News er betalt bortset fra den sidste. Han har ikke ændret i annonceteksten undervejs og heller ikke løbende talt med dem vedrørende annoncen for den følgende uge. Han annoncerede også i Lokalavisen Nyborg, der straks ophørte med annonceringen, da han ringede til dem efter fogedsagen. Annoncen har været indrykket i Lokalavisen Nyborg og Østfyn;News fra uge 41 til uge 51, i alt måske 10 gange. Derudover anvendte han den også på en hjemmeside, som i dag er slettet. Efter fogedsagen har der ikke været andre annoncer end den, sagen omhandler. Adressen Kertemindevej 116 er hans privat adresse. På annonceringstidspunkt havde han netop købt ejendommen Nyborgvej 705, men havde endnu ikke overtaget den. På ejendommen lå en gammel lade, som han var begyndt at indrette. I huset på ejendommen var der en lejer, som de ikke kunne komme af med. Denne lejer modtog hans post, der blev sendt til adressen. Først da lejeren blev smidt ud, fandt han brevene fra ELFO og VVS, som han ikke tidligere havde set.

Anita Thaagaard har forklaret, at hun de sidste 6 år har været indehaver af AT design, der laver alle former for reklame og også har haft sin egen ugeavis, Østfyn;News, der typisk var på 8-12 sider. Bladet dækkede bl.a. Nyborg Kommune, Langå og dele af Langeskov med et oplag på ca. 19-20.000 husstande.

Hun havde ikke selv kontakten med Lars Petersen vedr. annonceringen i Østfyn;News. Første gang, hun talte med ham, var den 19. december 2008. De havde ikke før denne dato fået besked om, at annonceringen skulle ophøre. Tidligere på dagen var hun blevet ringet op af advokat Justesen, der spurgte, om hun ikke var blevet gjort bekendt med, at annoncen skulle stoppes på grund af problemer med rettighederne til logoerne i den. Hun spurgte de andre i firmaet, men ingen havde fået beskeden. Kort efter samme dag ringede Lars Petersen og sagde, at han ikke havde bestilt den sidste annonce. Hun svarede, at hun ikke kunne forstå, hvorfor han så havde betalt de andre annoncer. Han blev lidt aggressiv og krævede, at hun skrev en fax om, at han ikke havde bestilt annoncen, idet han ellers ville sagsøge hende. De aftalte, at hun undersøgte det internt i firmaet, og hun drøftede det med Ninna Møller og sin udlejer, Per Andersen. Da Lars Petersen ringede for tredje gang, var han meget ophidset,
og hun bad ham tale med Per Andersen. Lars Petersen fortalte, at han var kommet i en klemme på grund af logoerne. Per Andersen og Lars Petersen blev enige om formuleringen det brev, som blev faxet til Lars Petersen. Lars Petersen sagde, at han nok skulle betale den sidste annonce, hvis hun skrev brevet. Hun har ikke siden gjort noget for at inddrive restancen, fordi hun ikke ønskede mere ballade i sagen. AT Design har ikke sendt mails til Lars Petersen og anvender ikke skriftlige ordrebekræftelser, men Ninna Møller ringede til ham et par gange og rykkede for materiale til annoncen. Han bad dem på et tidspunkt sende en mail til ham, så han kunne sende mailen retur med annonceudkastet.

Ninna Møller fortalte, at annoncen indtil videre skulle indrykkes hver 14. dag uden fastsat ophørstidspunkt. Avisen gik i trykken mandag den 15. december om formiddagen og udkom den 16. december. Annoncen kunne være stoppet senest mandag morgen. Lokalavisen Nyborg udgives af Fyns Stifttidende og har et oplag på ca. 19.000, der dækker stort set de samme udgivelsesområder som Østfyn;News.

Ninna Møller har forklaret, at hun var ansat hos Østfyn;News i ca. 1 år, men ikke er der længere. Hendes arbejde bestod i at tegne annoncer til avisen. Hun kontaktede Lars Petersen med henblik på evt. annoncering. Annoncematerialet for LP Byg blev ikke lavet af Østfyn;News, men kom fra Lokalavisen Nyborg, formentlig på fax. De ændrede ikke i annoncen. Hun og Lars Petersen blev enige om, at annoncen skulle bringes hver 2. uge. Der var ingen aftale om, at de løbende skulle tale sammen om evt. ændringer i annoncen. Prisen var fast. Inden annoncen blev bragt første gang, talte hun med Lars Petersen nogle gange, bl.a. for at rykke for materiale. Herefter havde hun ingen kontakt med ham, og hun har ikke mailet noget til ham.

Der var ingen fælles aftale eller instruks om, at annoncen ikke skulle bringes i uge 51. Det var kun hende og evt. Anita, der tegnede annoncer for Østfyn;News. Hun har ikke kendskab til, at Lars Petersen var i fogedretten den 10. december 2008. Han ringede ikke til hende herom. Den sidste annonce for LP Byg var i avisen den 16. december 2008. Den 19. december ringede LP Bygs advokat og sagde, at de skulle stoppe annoncen. Hun hørte Anita tale med advokaten. Anita fortalte bagefter, at annoncen skulle stoppes, idet der var nogle logoer i annoncen, som ikke måtte være der. Hun blev ikke før den 19. december 2008 kontaktet af Lars Petersen om, at de ikke længere måtte bringe annoncen. Hun har ikke kendskab til faxen af 19. december 2009, som Anita sendte til Lars Petersen.

Per Andersen har forklaret, at han er selvstændig og ejer den ejendom, hvor AT Design har lokaler.
Han har ikke set eller talt med Lars Petersen før telefonsamtalen den 19. december 2008 fra AT Designs kontor. Han kom tilfældigvis til stede, efter at Anita Thagaard havde haft en samtale med Lars Petersen om annoncering. Lars Petersen forlangte, at Anita i et brev skulle skrive, at hun ikke havde aftalt tilstrækkeligt tydeligt, at annoncen skulle indrykkes i uge 51. Hvis hun ikke gjorde det, ville han rejse et erstatningskrav. Da Lars Petersen ringede igen, bad Anita vidnet tale med ham. Lars Petersen forklarede, at han var kommet til uberettiget at anvende et par logoer i annoncen, og at hvis Anita ville skrive, at det ikke var præciseret, for hvor lang tid annonceringen skulle vare, kunne sagen frafaldes. En aftale om annoncering hver 2. uge er mere end 2 ­ 3 annoncer, hvorfor vidnet ikke så noget problem i, at Anita skrev, som hun gjorde i faxen af 19. december 2008, i og med at der ikke var aftalt et fast antal annonceringer. Vidnet har konciperet skrivelsen. En klar aftale ville være f.eks. 10 eller 15 indrykninger. "Uden klar aftale" betyder efter hans opfattelse, at indrykningen ville fortsætte for tid og evighed, indtil de fik andet at vide fra Lars Petersen.

Parternes argumenter
ELFO og VVS har gjort gældende, at LP Byg forsætligt og i direkte strid med fogedretskendelsen har krænket og ELFO´s og VVS´ varemærker. Det kan lægges til grund, at LP Byg har foretaget ikke under 10 annonceringer i perioden uge 41-51, og det er ubestridt, at der er foretaget en annoncering, efter at der er indgået forlig i fogedretten. Retsforliget angår alene annonceringer foretaget forud for retsforligets dato.

Det må endvidere lægges til grund, at standsningen af annonceringen er foretaget senere end uge 51, jf. forklaringerne afgivet af Anita Thagaard og Ninna Møller, idet Lars Petersen ikke har bevist, at han før den 19. december foretog sig noget aktivt for at bringe annonceringen til ophør. Af overskriften på annoncen fremgår, at LP Byg er uddannet anlægsgartner, men at der også foretages VVS-, kloak-, el-, maler-, murer- og tømrerarbejde, og det fremgår, at LP Byg er autoriseret VVS- og el-installatør, uanset at der reelt efter Lars Petersens forklaring er tale om, at LP Byg antager underentreprenører til el- og VVS-arbejde. Det er således misvisende, når LP Byg anvender logoerne, og anvendelsen af logoerne må anses for forsætlig eller i hvert fald uagtsom.

Idet LP Byg uberettiget har anvendt ELFO´s og VVS´varemærker, skal VVS og ELFO tilkendes et rimeligt vederlag, jf. varemærk-elovens § 43, stk. 1. Der er efter retspraksis ikke krav om, at man skal kunne dokumentere sit vederlagskrav. Varemærket er en kvalitetsbetegnelse for kunderne og en sikkerhed i og med garantiordningen. LP Byg´s uberettigede annoncering udgør en betydelig risiko for, at forbrugerne bliver snydt, hvilket er vildledende og klart markedsforstyrrende. Erstatning og godtgørelse
må derfor ansættes ud fra et pønalt og præceptivt princip, jf. varemærkelovens § 43, stk. 2 og 3, og markedsføringslovens § 20, stk. 2, og kan sammen med erstatning skønsmæssigt ansættes til 100.000 kr. pr. logo, jf. f.eks. U 2000.1838 S og U 2009.1018H.

LP Byg har over for ELFO og VVS gjort gældende, at LP Byg hverken forsætligt eller uagtsomt har krænket ELFO´s og VVS´ varemærker, idet den pågældende annonce blev bragt i Østfyn;News uden LP Byg´s vidende, eftersom LP Byg ikke havde indgået aftale om, at annoncen skulle bringes i uge 51/08. Derimod bad Lars Petersen telefonisk AT Design om at stoppe annoncen, samtidig med at han fortalte, at der var problemer på grund af logoerne.

Det bestrides i øvrigt, at det var aftalt, at der skulle være et løbende annonceringsforløb. Subsidiært gøres det gældende, at ELFO´s og VVS´ krav overstiger et rimeligt vederlag, og at tabet er udokumenteret. Karsten Helt har bekræftet, at ELFO og VVS ikke har lidt nogen økonomisk skade. Erstatningsansvar kræver forsætlighed eller uagtsomhed, og det må tillægges betydning, at Lars Petersen bragte annonceringen til ophør, så snart han blev opmærksom på, at der forelå en krænkelse, og at han ikke var bekendt med, at der var tale om beskyttede varemærker. Størstedelen af krænkelserne er omfattet af fogedrettens afgørel-
se af 10. december 2008, hvor evt. erstatningskrav blev frafaldet. LP Byg har ikke haft økonomisk fordel af anvendelsen, og annoncen udkom kun i en kort periode til et begrænset antal husstande.

Over for AT Design har LP Byg gjort gældende, at AT Design uden aftale med LP Byg bragte annoncen, uanset at de var blevet bedt om at stoppe den på grund af den immaterialretlige konflikt, idet Lars Petersens forklaring herom må lægges til grund. Dette er tillige anerkendt af AT Design ved fax af 19. december 2009. AT Design skal derfor friholde LP Byg for eventuelle beløb, som LP Byg måtte blive pålagt at betale. Ved at bringe annoncen har AT Design handlet culpøst og påført LP Byg et tab, hvilket er en adækvat og kausal følge.

AT Design har gjort gældende, at det i overensstemmelse med forklaringen afgivet af Ninna Møller må lægges til grund, at der med LP Byg var indgået aftale om, at annoncen skulle bringes hver 2. uge uden aftalt ophørstidspunkt, og at der er sket regel-mæssig betaling herfor. LP Byg fremskaffede selv annoncematerialet, der ikke blev bearbejdet af AT Design. Det må endvidere lægges til grund, at der undervejs i forløbet som forklaret af Ninna Møller ingen kommunikation var mellem parterne, heller ikke i forbindelse med, at LP Byg blev indkaldt i fogedretten. Anita Thagaard og Ninna Møller har samstemmende forklaret, at LP Byg ikke før den 19. december 2008 bragte annonceringen til ophør, og LP Byg har bevisbyrden for, at anmodning om ophør af annoncering blev givet på et tidligere tidspunkt.

Ved bedømmelsen af AT Designs fax af 19. december 2008 skal der tages hensyn til de omstændigheder, hvorunder skrivelsen fremkom, herunder forklaringen afgivet af Per Andersen. I faxen ligger der ikke en anerkendelse af et erstatningsretligt grundlag, og AT Design har ikke udvist culpøs adfærd. Subsidiært gøres det gældende, at vederlag og erstatning skal opgøres til et mindre beløb end påstået af LP Byg.

Sø- og Handelsrettens afgørelse
Der er mellem parterne enighed om, at LP Byg´s annonce indrykket i Østfyn;News i efteråret 2008 ubeføjet indeholdt ELFO´s og VVS´ registrerede varemærker, og at den derfor er ind-rykket i strid med varemærkeloven. Dette er erkendt af LP Byg og indgår i det forlig, som parterne indgik ved fogedretten den 10. december 2008. Som følge af forliget var det LP Byg´s ansvar at sørge for, at indrykning af annoncen efter forligsdatoen blev effektivt standset.

Ud fra de samstemmende forklaringer afgivet af Anita Thagaard og Ninna Møller finder retten ikke, at LP Byg har bevist, at LP Byg før den 19. december 2008 kontaktede AT Design med anmodning om at standse annonceringen. Retten finder derfor, at LP Byg i hvert fald uagtsomt har krænket ELFO´s og VVS´ varemærkerettigheder ved at lade annoncen indeholdende ELFO´s og VVS´ varemærker indrykke i Østfyn;News i uge 51, uagtet at annoncen stred mod disses registrerede rettigheder, hvilket LP Byg havde erkendt.

Som følge af den uberettigede anvendelse skal LP Byg til ELFO og VVS betale et vederlag, jf. varemærkelovens § 43, der ud fra bl.a. Østfyn;News´ begrænsede oplag, skønsmæssigt ansættes til 10.000 kr. til henholdsvis ELFO og VVS. Få så vidt angår LP Byg´s friholdelsespåstand over for AT Design finder retten det bevist, at der med AT Design var indgået aftale om, at annoncen løbende skulle bringes i Østfyn;News hver anden uge, indtil LP Byg gav anden besked. Efter de oven for anførte finder
retten ikke, at LP Byg har godtgjort, at man før den 19. december 2008 opsagde denne aftale. Indholdet af AT Designs fax af 19. december 2008 ændrer ikke herpå. AT Design frifindesderfor for den af LP Byg nedlagte påstand.

Sagsomkostningerne er fastsat under hensyn til sagens omfang og resultat.

Thi kendes for ret:

LP Byg Nyborg A/S skal inden 14 dage til hver af sagsøgerne, Elektroinstallatørernes Landsforening ELFO og Dansk VVS, betale 10.000 kr. med tillæg af procesrente fra 23. december 2008. Inden samme frist skal LP Byg Nyborg A/S i sagsomkostninger til Elektroinstallatørernes Landsforening ELFO og Dansk VVS in solidum betale 15.000 kr. samt godtgørelse af retsafgift 500 kr. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

AT Design v/Anita Thagaard frifindes.
LP Byg Nyborg A/S skal inden 14 dage i sagsomkostninger til AT Design v/Anita Thagaard betale 15.000 kr. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a

Uffe Thustrup
Mette Christensen
Hans Jørgen Nielsen
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den