Patentret - tryk på affaldssække

Dom i sagen T-66-07

Svenco Papperssäckar AB
Maskingatan 10
195 60 Arlandastad
Sverige
(Advokat Martin Sick Nielsen)

mod

Segezha Packaging A/S
Stigsborgvej 36
9400 Nørresundby
(Advokat Mikki Nielsen)

Indledning

Det er under denne sag sagsøgeren, Svenco Papperssäckar AB's hovedsynspunkt, at sagsøgte, Segezha Packaging AB, ved at producere og fremstille affaldssække af papir med en indvendig fyldningsstreg, krænker Svencos danske patent nr. DK 175 996 B1. Segezha har under sagen over for Svenco nedlagt en selvstændig påstand om patentets ugyldighed. Denne selvstændige påstand behandles særskilt i denne dom.

Påstande

Segezha har nedlagt påstand om, at Svenco tilpligtes at anerkende, at patent nr. DK 175 996 B1 er ugyldigt og som følge heraf skal slettes fra registeret i Patent- og Varemærkestyrelsen.

Svenco har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse således at dansk patent DK 175 996 opretholdes med et begrænset beskyttelsesomfang efter Sø- og Handelsrettens skøn.

Oplysningerne i sagen

Sagsbehandling i Sverige og Danmark

Svenco indleverede den 27. marts 1992 en ansøgning om patent i Sverige vedrørende en affaldssæk "… med tryckt nivågräns på säckans insida, samt förfarande för dess framställning". Ansøgningen blev afslået ved Patent- och Registreringsverkets afgørelse af 18. juni 1993. Svenco indbragte afgørelsen for Patentbesvärsrätten, som tiltrådte, at der på grund af manglende opfindelseshøjde ikke kunne meddeles patent. I Patentbesvärsrätten havde firmaet AB Johnson-Emballage afgivet et indlæg med en indsigelse imod Svencos patentansøgning.

Svenco indleverede den 25. marts 1993 en patentansøgning til Patent - og Varemærkestyrelsen, bl.a. indeholdende 7 patentkrav (se nedenfor). I en nærmere begrundet afgørelse af 30. juni 2000 meddelte Patent- og Varemærkestyrelsen (civilingeniør Jeppe Vejgaard-Nielsen) med henvisning til patentlovens § 2, at patentansøgningen ikke kunne imødekommes på grund af manglende nyhedsværdi. Det fremgik af afgørelsen, at Svenco kunne indsende kommentarer, "som skal indgå i den videre sagsbehandling", men at Styrelsen ville indstille behandlingen indtil videre, hvis den hverken modtog kommentarer eller nye bilag til ansøgningen inden den 31. december 2000. Af afgørelsen fremgik vedr. krav 1:

"I krav 1 i Deres ansøgning har De angivet en affaldssæk til anbringelse i en affaldsbeholder, hvor sækkens inderside er forsynet med en påtrykt information visende en tilladelig øvre niveaugrænse for affaldet. Ifølge den indledende del af beskrivelsen var det allerede før ansøgningens indlevering kendt at forsyne ydersiden af affaldssække med en påtrykt maksimumgrænse.

Ved flere forskellige beholdertyper har det i årtier været almindeligt at benytte niveaumarkeringer på beholderens sidevægge. Det har ligeledes været almindeligt anerkendt at placere disse niveaumarkeringer på beholderens inderside såfremt beholderen er udført i ikke transparent materiale. Et eksempel herpå kan ses i US patentskrift nr. 4.877.119, der omhandler et drikkebæger … Samme foranstaltning kendes i øvrigt fra spande, målebægre m.m.

Fra EP offentliggørelsesskrift nr. 159 309 kendes desuden en affaldssæk, der er forsynet med påtrykt information på sækkens inderside i nærheden af sækkens åbning. Den påtrykte information er synlig, når sækken er anbragt i en affaldsbeholder og når sækkens øverste del er krænget ud over affaldsbeholderens øverste del …

Med baggrund i ovennævnte teknik, der var almindeligt tilgængelig ved indleveringen af Deres ansøgning, er det vores vurdering, at ansøgningens krav 1 alene udgør fagmandsmæssigt nærliggende angivelser. Såfremt det ønskes at anvende affaldssække af ikke transparent materiale og at anbringe disse i affaldsbeholdere således, at affaldssækkens ydre er skjult, så er det vores opfattelse, at det er nærliggende at placere påtrykt information på de steder, hvor sækken er synlig. Følgelig er det vores vurdering, at placering af en niveaumarkering på indersiden af en affaldssæk hører til kategorien af ikke patenterbare foranstaltninger. …"

Som svar på Patent- og Varemærkestyrelsens brev af 30. juni 2000 sendte Svenco med brev af 29. december 2000 et revideret kravsæt med bl.a. følgende bemærkninger:

"…

I krav 1 er opfindelsen yderligere præciseret ved, at det nu er indføjet, dels at den påtrykte information strækker sig i det væsentlige rundt langs hele sækken, og dels at den forudbestemte afstand fra kantdelens frie ende er større end højden af den ringformede kantdel.

Hermed udtrykker kravet klart den betingelse, der sikrer, at den påtrykte information er synlig på sækkens inderside, når den er placeret korrekt i en holder.

Der er ikke ved de foretagne ændringer indført noget opfinderisk nyt i sagen. …"

Den 21. september 2005 meddelte Patent- og Varemærkestyrelsen (diplomingeniør Jan Sørensen) på grundlag af en fornyet gennemgang af ansøgningen, en revurdering af opfindelsen og en supplerende nyhedsundersøgelse, at Svencos ansøgning af 25. marts 1993 "kan godkendes til patent" *stridspatentet, se nedenfor] på grundlag af beskrivelsen af 25. marts 1993 og tegningen af samme dato. Det fremgår af afgørelsen bl.a., at det er styrelsens opfattelse, at en fagmand inden for det aktuelle område, der ønsker at forbedre den kendte teknik, ikke ville komme frem til netop Svencos affaldssæk. Det anføres videre, at det tidligere omtalte drikkebæger (US patentskrift nr. 4877119) med påførte niveaumarkeringer på bægerets inderside er et andet teknikområde, og at EP offentliggørelsesskrift nr. 159309 med påtrykt information på sækken i nærheden af sækkens åbning kan være ord eller tegninger og dermed give en helt anden virkning end Svencos opfindelse.

Segezha anmodede ved brev af 9. februar 2007 i medfør af patentlovens § 53 Patent- og Varemærkestyrelsen om administrativ omprøvning af stridspatentet. Patent- og Varemærkestyrelsen har stillet sagsbehandlingen i bero på afgørelsen af nærværende retssag.

Stridspatentet DK 175996 B1:

Svencos ansøgning blev som anført indgivet den 25. marts 1993. Prioritetsdagen er den 27. marts 1992 - datoen for indgivelsen af den ovennævnte svenske ansøgning. Christer Hansson er i patentskriftet anført som opfinder. Patentets "benævnelse" er "Affaldssæk og fremgangsmåde til fremstilling heraf".

I patentskriftet ses fig. 1 som vist nedenfor

Af patentskriftet fremgår endvidere:

"…

Den foreliggende opfindelse angår en affaldssæk og en fremgangsmåde til fremstilling af samme. Opfindelsen angår især en affaldssæk, der er beregnet til at fyldes direkte af en forbruger og transporteres af en person fra fyldningsstedet til f.eks. en skraldevogn.

Affaldssække, der fyldes til et for højt niveau, er svære at håndtere. Der opstår vanskeligheder dels ved fjernelse af sækkene fra de holdere, hvori de er fastholdt, dels ved transporten af sækkene til og ikastning i f.eks. en skraldevogn og dels ved lukning af sækkenes åbning.

En kendt måde at løse dette problem på er at meddele forbrugeren, at sækkene kun må fyldes til et bestemt maksimumniveau og at forsyne sækkene med påtrykt information. Hvis der er påtrykt information om fyldningsniveauet på sækkene, er dette sket på ydersiden, hvilket har medført, at informationen formodentlig helt eller delvist er dækket af sækkens øvre ringformede del, der er foldet rundt om holderen, eller er havnet på et sted i afstand fra det foreskrevne fyldningsniveau. Selv når den trykte information er placeret i korrekt niveau, kan den være svær at få øje på for forbrugeren, hvis holderen er udformet således, at den helt eller delvist dækker sækkens yderside.

Forbrugeren kan heller ikke direkte afgøre, om påtrykt information om fyldningsniveau på sækkens yderside svarer til fyldningsniveauet for affald, der kastes i sækken.

Formålet med den foreliggende opfindelse er at angive en affaldssæk, der eliminerer de ovenfor beskrevne ulemper, idet den er forsynet med sådan information, at en forbruger umiddelbart kan afgøre, hvornår sækken er fyldt til det højest tilladelige niveau.

Dette formål opnås med en affaldssæk, der er i besiddelse af de i krav l's kendetegnende del angivne karakteristiske træk.

Det er endvidere et formål med den foreliggende opfindelse at angive en fremgangsmåde til fremstilling af en affaldssæk, der er forsynet med påtrykt information af den ovenfor angivne art.

Dette formål opnås ved, at fremgangsmåden har de i krav 5's kendetegnende del angivne karakteristiske træk.

…

Sækken l's yderside [se fig. 1 ovenfor] er forsynet med påtrykt information T1, f.eks. navnet på producenten af sækken. Sækkens inderside er ligeledes forsynet med påtrykt information T2, der består af en 1 sækken rundtgående og parallel med dennes åbning placeret markering, såsom et flerfarvet bånd, en tekstlinie en stiplet linie eller lignende, f.eks. suppleret med teksten "Niveaukant". Denne markering T2 er beliggende i en forud bestemt afstand fra sækkens åbningskant og angiver sækkens maksimale fyldningsniveau, således at den person, der løsner sækken fra holderen 2 og transporterer den derfra kan håndtere sækken, uden at der opstår problemer, såsom spild.

Markeringen T2 er let synlig for forbrugeren (forudsat at markeringen strækker sig i alt væsentligt hele vejen rundt i sækken) uafhængigt af, hvilken stilling sækken 1 drejes til, inden den fastgøres i holderen 2, og forbrugeren kan umiddelbart afgøre, hvornår affaldet når et passende niveau i sækken, dvs. et niveau svarende til markeringen T2.

…"

Stridspatentet er godkendt med følgende uafhængige patentkrav:

1. Affaldssæk (1) beregnet til aftagelig fastgørelse i en holder (2) ved at en ringformet kantdel (1a) ved sækkens øvre ende bøjes udad og derefter nedad på ydersiden af holderen,  k e n d e t e g n e t ved, at sækkens (1) inderside i en forudbestemt afstand fra kantdelens (1a) frie ende er forsynet med påtryk information (T2) visende en tilladelig øvre grænse for affaldet.

[2. - 4.]

5. Fremgangsmåde til fremstilling af affaldssække (1) forsynede med påtrykt information,  k e n d e t e g n e t  ved følgende trin:

a) Mindst én materialebane (A, B) af det til sækkens fremstilling benyttede materialeforsynes med påtrykt information (T2) på sin ene side

b) Banen formes til et rør, således at den påtrykte information befinder sig på rørets indre side,

c) Røret afskæres i længder, således at den påtrykte information befinder sig i kort afstand fra hver rørlængdes ene ende, og

d) Rørlængderne lukkes i den ende, der er beliggende længst væk fra den påtrykte information, for at danne færdige sække.

[6.-7.]

Kendt teknik

Europæisk patent, EP 159 309: Ansøgningen blev indgivet den 27. marts 1985, og prioritetsdatoen er den 28. marts 2004. Patentet benævnes ifølge patentskriftet som "Improvements to bags for refuse-bins".

Af patentskriftet fremgår fig. 1 og fig. 2 som vist nedenfor:

Af patentskriftet fremgår bl.a.:

"…

This invention is relating to improvements to bags used to collect refuse or garbage.

The invention is more particularly relating to a collecting bag for refuse or garbage, of the kind preferably to be used on public ways, in towns and commercial areas, although its applications can also extend to household use.

This bag is characterized by providing on this bag publicity printings, such as advertisements, which only become visible during use of the bag or when the latter is coupled to the bin or collecting container.

To this end, the bag which is of a conventional type presents on the internal surface of its portion which is adjacent to the opening, writings such as words and drawings in reverse position, so that said writings become visible and readable right side out when the mouth area of the bag is turned down and bent back around the mouth of the collecting bin or container.

These writings are provided between the edge of the bag mouth area and transverse folding lines which limit the area to be turned down.

…

The bag according to the present patent may be of any other embodiment than that such as described hereinbefore or illustrated by the drawings. It may be manufactured in any shapes and sizes and in any suitable materials, without departing from the scope of this invention.

…

CLAIM

1. Bag to be used for receiving refuse or garbage, essentially characterized in that it presents, on its internal surface, publicity writings (2) such as words and drawings, in a reverse position, so that these writings are comprised within an area limited by the edge of the mouth area of this bag and folding lines (3), and so that these writings become visible right side out when the bag is arranged on the collecting container or bin or the bearing mounting (4) and the mouth area is turned down externally along said folding lines."

US 2, 276, 220: Ansøgningen blev indgivet den 14. august 1940 og patentet meddelt den 10. marts 1942. Det benævnes ifølge patentskriftet som "Paper container for smudge oil".

Af patentskriftet fremgår fig. 1 og fig. 2 som vist nedenfor:

 

Af patentskriftet fremgår bl.a.:

"…

This invention relates to means for protecting perishable crops from cold or frost damage and in its more specific aspects to containers for fluid fuels commonly designated "smudge oils" employed in the firing orchards, groves, and truck farms during periods of cold weather.

…

I have discovered that bags of relatively heavy paper can be employed as containers for relatively heavy oils such as the so-called smudge oil during firing thereof and the handling preliminary thereto without loss of oil through seepage or bag bursting.

While bags fabricated from heavy kraft paper are preferred because of their low cost, and because a heavy grade of kraft paper, while normally more readily combustible than the heavy fuel oils, is nevertheless sufficiently impervious to smudge oils of low specific gravity for a substantial length of time as to make feasible its use, and because, further, kraft paper will burn down with the oil being fired, other kinds of paper of a burnable nature and possessing the desired degree of imperviousness to smudge oil may be employed in the fabrication of a container as aforesaid.

It is also within the purview of the present invention to employ as smudge oil containers bags made from paper specially treated to make it impervious to smudge oil, or bags made of paper material itself pervious but interiorly lined with a lining which is impervious to smudge oil.

…

The invention further contemplates that each bag will be provided with a filling line, preferable made during manufacture thereof, to indicate to the user the level to which the bag is to be filled. Accordingly, the user is enabled to fill the bag to the proper level corresponding to its intended capacity. To further assist the grower in the proper use of the bag, the latter preferably carries suitable indicia to indicate the to the approximate burning time, in hours and minutes, of the oil therein contained as established by field tests.

…

Each bag is provided with a filing line which is preferably a heavy black line made during manufacture of the bag and preferably viewable from both the inside and outside of the bag. Such a filling line indicates to the user the level to which the bag should be filled for its designated capacity.

…

By the terms "kraft" and "kraft-type" paper, as employed in the foregoing description and in the appended claims, is meant paper of a weight making it more or less impervious to the relatively heavy smudge and orchard heating fuel oils whereby a bag or container made therefrom will retain the oil within the bag for a substantial period of time without bursting, and of a porosity such that it absorbs some of the oil and is thereby consumable therewith. …"

Engelsk patent, GB 357 034: Ansøgningen blev indgivet den 2. januar 1981 og endelig godkendt den 17. september 1981. I patentskriftet benævnes patentet som "Improvements in the manufacture af printet paper and like bags".

Der er fremlagt markedsføringsmateriale vedr. affaldssækkestativer ("miljøstativer") fra Brovst Blikvarefabrik og Varmgalvanisering samt vedr. affaldssække fra dac-emballage a/s.

Materialet er af nyere dato. En side af materialet viser en affaldssæk i et åbent stativ med udvendig, læsbar påfyldningsstreg samt anden information. Følgende passus fremgår af en anden side: "Renovationssække har påtrykt en indvendig påfyldningsstreg og teksten "fyldes hertil". Det kan måske virke som en overflødig detalje, men med de nye lukkede affaldsstativer i træ har du ingen mulighed at se den udvendige markeringsstreg. Er den derimod også påtrykt indvendigt, er der i hvert fald ingen undskyldning for at fylde sækken til bristepunktet. Så en detalje - ja, men en fremsynet detalje."

Syn og skøn

Der har under sagen været afholdt syn og skøn og afgivet skønserklæringer af 18. december 2009 og 14. april 2011 af akademiingeniør Jakob Pade Frederiksen samt skønserklæring af 12. januar 2011 af professor, dr. jur. Jens Schovsbo. Sidstnævnte skønserklæring, der angår besvarelse af nogle af Segezha stillede spørgsmål om de svenske patentafgørelser, forskelle/ligheder mellem dansk og svensk patentret, sagsbehandling mv., udelades, da de behandlede spørgsmål ikke var omtvistede på tidspunktet for hovedforhandlingen.

Fra skønsrapport af 18. december 2009:

"Det bekræftes indledningsvis, at EP 0 159 309 A1 (publiceret d. 23.10.1985), US 2,276,220 (publiceret d. 10.03.1942) og GB 357 034 (publiceret d. 17.09.1931) er at betragte som kendt teknik i forhold til DK 175 996 med prioritet d. 27.03.1992.

…

 Spørgsmål Dl: Er det skønsmandens vurdering, at papirsækken ifølge DK 175 996 patentteknisk adskiller sig væsentligt fra papirsækken kendt fra EP 0 159 309?

Svar Dl: Affaldssækken ifølge patentkrav 1 i DK 175 996 adskiller sig fra sækken som vist og beskrevet i EP 0 159 309 ved, at den påtrykte information (T2) på sækkens inderside viser en tilladelig øvre niveaugrænse for affaldet, dvs. en instruktion til brugeren om maksimalt at fylde sækken til et givent niveau. Til forskel herfra er der på indersiden af sækken ifølge EP 0 159 309 påtrykt en reklame. Informationens indhold har dog ingen teknisk indflydelse på sækkens fysiske sammensætning, og i patentmæssig henseende tillægges informationsindhold og andre ikke-tekniske kendetegn i patentkrav normalt ingen betydning ved vurderingen af, om en opfindelse adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik. I denne forbindelse bemærkes det især, at informationen i form af en fyldeniveauangivelse på affaldssækkens inderside først bliver anvendelig, når en bruger læser og forstår den og anvender affaldssækken i overensstemmelse med den. Derfor kan informationen på sækkens inderside ifølge den praksis, der er etableret af appelmyndigheden ved Den Europæiske Patentmyndighed (European Patent Office, EPO), se eksempelvis afgørelse T 553/02 af 14. juli 2004, ikke betragtes som et teknisk kendetegn og følgelig heller ikke som et særkende i patentmæssig henseende (se hertil især T 553/02, side 9, 3. afsnit, og side 11, 3. afsnit). Affaldssækken ifølge DK 175 996 adskiller sig i patentteknisk henseende således ikke væsentligt fra sækken kendt fra EP 0 159 309.

…

[Vedr. US 2 276 220]:

 Spørgsmål E(c): Er papirsækkene forsynet med fyldeniveauangivelse på indersiden, se for eksempel side 2, venstre spalte linie 71 til højre spalte, linie 2?

Svar E(c): Nej, det fremgår ikke af US 2,276,220, at fyldelinien 15 skulle være påtrykt på sækkens inderside.

…

 Spørgsmål E1. Er det skønsmandens vurdering, at der patentteknisk er væsentlig adskillelse mellem papirsækken kendt fra US 2,276,220 og papirsækken kendt fra 175 996?

●    Spørgsmål E2. Såfremt skønsmanden finder, at der patentteknisk er væsentlig forskel på papirsækken ifølge US 2,276,220 og DK 175 996, bedes skønsmanden redegøre for de faktiske forskelle, samt hvori den væsentlige forskel ligger.

Svar E 1 og E2:: Det bemærkes indledningsvist, at sækken ifølge US 2,276,220 ikke har påtrykt information på sin inderside. Derudover angår US 2,276,220 en papirsæk til afbrænding af olie på gartnerier eller planteskoler, hvor varmen fra afbrændingen beskytter planter mod kulde … Sækken afbrændes sammen med olie … Sækken er således ikke tænkt anvendt som affaldssæk, og selv om sækken eventuelt kan være egnet til affald, er det usandsynligt, at en fagmand, der arbejder med udvikling af affaldssække, ville have kendskab til sækken kendt fra US 2,276,220.

Patentteknisk set angår de to sække således to forskellige anvendelsesområder, og desuden er der ikke tryk på indersiden af sækken ifølge US 2,276,220. Disse to forhold medfører tilsammen, at der er væsentlig forskel på sækken ifølge US 2,276,220 på den ene side og sækken ifølge patentkrav 1 i DK 175 996 på den anden side.

…

 Spørgsmål F1:

Er det … skønsmandens vurdering, at en fagmand på det tekniske område for papirsække, og specielt affaldssække, ville have kendskab til den kendte teknik anført i såvel EP 0 159 309 of US 2,276,220?

Svar F1: En fagmand inden for det tekniske område affaldssække ville have kendskab til den kendte teknik anført i EP 0 159 309. Fagmanden kunne derimod ikke forventes at have kendskab til US 2,276,200, som angår en sæk til afbrænding af olie i forbindelse med opvarmning på gartnerier eller planteskoler (se svar El og E2 ovenfor).

…

Svar F4: [gengivelse af spørgsmålet udelades]

…

1. Der er ikke væsentlig forskel mellem den kendte sæk som omhandlet i besvarelsen af spørgsmål F2 (dvs. den kendte teknik som beskrevet i DK 175 996, side 1, linie 11-24) og affaldssækken ifølge patentkrav 1 i DK 175 996. I og med at fagmanden ville være bekendt med, at det på patentets prioritetsdag var kendt at trykke information på indersiden af affaldssække, se eksempelvis EP 159 309, må det antages, at der for fagmanden ikke ville være nogen væsentlig forskel mellem den kendte teknik som undersøgt i spørgsmål F2 og affaldssækken ifølge patentkrav 1 i DK 175 996.

2. Der er ikke væsentlig forskel mellem læren ifølge EP 0 159 309 og affaldssækken ifølge patentkrav 1 i DK 175 996, se svar Dl.

3. Der er væsentlig forskel mellem læren ifølge US 2,276,200 og affaldssækken ifølge patentkrav 1 i DK 175 996, se svar El og E2.

…

 Spørgsmål I3: Finder skønsmanden, at der er elementer i fremgangsmåden ifølge stridspatentets krav 5, der patent teknisk væsentligt adskiller fremgangsmåden fra den lære der kan uddrages af GB 357 034? Skønsmanden bedes i så fald specificere de væsentlige forskelle.

Svar I3: Fremgangsmåden ifølge patentkrav 5 i DK 175 996 adskiller sig fra den fremgangsmåde, der beskrives i GB 357 034 ved, at røret i fremgangsmåde trin b) formes således, at den påtrykte information befinder sig på rørets indre side. I den udførelsesform ifølge GB 357 034, hvor materialebanerne allerede er fortrykte, inden de formes til rør og dernæst sække i sækkefremstillingsmaskinen, er det dog uden fremstillingsteknisk betydning, om den trykte side danner posens inderside eller yderside. Fremgangsmåden ifølge patentkrav 5 i DK 175 996 adskiller sig således ikke væsentligt fra fremgangsmåden som beskrevet i GB 357 034.

Fra supplerende skønsrapport af 14. april 2011:

 Spørgsmål 13: Kan skønsmanden svare ja eller nej på, om sækken ifølge EP 159 309 viser en fyldelinje, således at det kan afgøres, hvornår sækken er fyldt til det højst tilladelige niveau?

Svar 13: EP 0 159 309 viser en foldelinie 3 (se krav 1 samt side 2, linie 4-6 og figur 2), der, når sækken er monteret i holderen 4, forløber langs holderens øvre kant. Det beskrives ikke i EP 0 159 309, at det er hensigten med foldelinien 3, at en bruger af sækken skal opfatte foldelinien som en fyldelinie, der viser det højst tilladelige niveau for affald i sækken.

Foldelinien 3 kan dog anvendes til at afgøre, hvornår sækken er fyldt til det højst tilladelige niveau, forudsat at brugeren af posen instrueres i maksimalt at fylde posen til niveauet for foldelinien. Spørgsmålet besvares således med ja.

…

Svar M5: [spørgsmålet udelades] Der er efter skønsmandens opfattelse ikke nogen implicit angivelse i US 2 276 220 af, at fyldelinien er påført på såvel sækkens inderside som yderside. Omtalen af fyldelinien i entalsform på side 2, venstre spalte, linie 71-74 (se svar M.3 ovenfor) indikerer, at forfatteren af US 2 276 220 har ment, at sækken har en fyldelinie, som fortrinsvist er synlig fra såvel sækkens inderside som fra ydersiden.

 Spørgsmål M6: Såfremt skønsmanden besvarer spørgsmål M5 benægtende, bedes skønsmanden nøje redegøre for, hvoraf det fremgår, at der eksplicit ikke er påført en fyldelinie på indersiden af sækken. …

Svar M6: Der er ikke nogen eksplicit angivelse i US 2 276 220 af, at der ikke er påført en fyldelinie på sækkens inderside. …

 Spørgsmål M7: Når skønsmanden anfører i besvarelsen af spørgsmål E2, at "Patentteknisk set angår de 2 sække således 2 forskellige anvendelsesområder", bedes skønsmanden oplyse, om placering af en niveauangivelse på indersiden af en sæk kan betegnes som en patentteknisk nyhed?

Skønsmanden bedes ved besvarelsen af dette spørgsmål lægge vægt på Patent- og Varemærkestyrelsens udtalelse vedr. nyhed, hvoraf fremgår:

"Vi opfatter den kendte teknik som "absolut", dvs. der er ingen restriktioner i forhold til fx geografi eller teknisk område. Det betyder, at en opfindelse i et patentkrav savner nyhed, hvis ethvert af de tekniske træk kendes fra et enkelt dokument, uanset om dette dokument er beskæftiget med et andet teknisk område."

Svar M7: US 2 276 220 beskriver ikke, at der er påtrykt information på sækkens inderside.

At sækkens inderside forsynet med tryk, er et teknisk træk, der efter skønsmandens opfattelse medfører nyhed.

Spørgsmål  N

Vedr. præsentation af information

 1: Skønsmanden anfører i sin besvarelse af spørgsmål D1, at "Derfor kan informationen på sækkens inderside ifølge den praksis, der er etableret af appelmyndigheden ved Den Europæiske Patentmyndighed (European Patent Office), se eksempelvis afgørelse T 553/02 f 14. juli 2004, ikke betragtes som et teknisk kendetegn og følgelig heller ikke som et særkende i patentmæssig henseende."

Skønsmanden bedes supplerende i forhold til sin ovennævnte besvarelse oplyse om ordlyden i stridspatentet "fyldes hertil" kan "… betragtes som et teknisk kendetegn og følgelig heller ikke som særkende i patentmæssig henseende."? Skønsmanden bedes oplyse om den påtrykte information "fyldes hertil" nyder patentretlig beskyttelse?

Svar N.1: At sækkens inderside er forsynet med tryk, er et teknisk kendetegn, men informationsindholdet i trykket, dvs. instruktionen til brugeren om maksimalt at fylde sækken til det angivne fyldeniveau, er i medfør af den fortolkningspraksis, der følger af T 553/02, ikke et teknisk kendetegn.

For så vidt angår den anden del af spørgsmålet, bemærkes det, at hvad der alene udgør fremlæggelse af information ikke anses som en opfindelse, der nyder patentretlig beskyttelse, jf. Patentloven § 1, stk. 2. Det bemærkes i denne forbindelse endvidere, at patentkravene i DK 175 996 B1 i tillæg til den påtrykte information på sækkens inderside indeholder tekniske træk, og at opfindelsen ifølge patentet således ikke alene angår fremlæggelse af information.

…

 Spørgsmål N11: Er det skønsmandens vurdering, når henses til Patent og Varemærkestyrelsens retningslinier og almindelig praksis ved EPO, at sækken som sådan er ny i patentteknisk forstand i forhold til særligt EP 0 159 309?

Svar N11: Der tages ved besvarelsen af spørgsmålet udgangspunkt i, at sækken ifølge krav 1 i stridspatentet DK 175 996 B1 er defineret af de tekniske træk, der er identificeret i svar N.4.a. Det fremgår umiddelbart af figurerne i EP 0 159 309, at sækken 1 er beregnet til aftagelig fastgørelse i en holder 4 ved, at en kantdel ved sækkens øvre ende bøjes udad og derefter nedad på ydersiden af holderen. Selv om kantdelen ikke er eksplicit vist og beskrevet som ringformet, er det dog implicit givet, at kantdelen vil tage form efter kantdelen på den beholder, som sækken anbringes i. Det kan derfor lægges til grund, at sækken ifølge EP 0 159 309 har en ringformet kantdel ved sin øvre ende, når den anvendes sammen med en holder med en ringformet øvre kant. Sækkens inderside er i en forudbestemt afstand fra kantdelens frie ende forsynet med påtrykt information 2. Sækken som vist og beskrevet i EP 0 159 309 udviser således samtlige tekniske træk som angivet i krav 1 i DK 175 996 Bl.

 Spørgsmål O

Vedr. opfindelseshøjde

Såfremt fagmanden står overfor et problem med overfyldning af affaldssække, dvs. sækken bliver af forbrugerne fyldt til et niveau, de ikke er beregnet til, og den på sækkens yderside angivne fyldelinie på grund af sækkens placering i et lukket stativ, ikke er synlig, - vil det da være nærliggende for en fagmand at anbringe fyldelinien på sækkens inderside, hvor den vil være synlig?

Svar O: Beskrivelsen i stridspatentet DK 175 996 B1 angiver på side 1, linie 11-24, at det på indleveringstidspunktet var kendt at påtrykke information om fyldningsniveauet på ydersiden af affaldssække. I og med at fagmanden ville være bekendt med, at det på indleveringstidspunktet var kendt at trykke information på indersiden af affaldssække, se EP 0 159 309, må det antages, at det for fagmanden ville være nærliggende at anbringe fyldelinien på sækkens inderside.

 Spørgsmål P

Vedr. nyhed

Skønsmanden bedes oplyse, om placering af en niveauangivelse på indersiden af en sæk kan betegnes som en patentteknisk nyhed?

Skønsmanden bedes ved besvarelsen af dette spørgsmål lægge vægt på Patent- og Varemærkestyrelsens udtalelse vedr. nyhed, hvoraf fremgår:

"Vi opfatter den kendte teknik som "absolut", dvs. der er ingen restriktioner i forhold til fx geografi eller teknisk område. Det betyder, at en opfindelse i et patentkrav savner nyhed, hvis ethvert af de tekniske træk kendes fra et enkelt dokument, uanset om dette dokument er beskæftiget med et andet teknisk område."

Skønsmanden bedes ligeledes lægge vægt på hvert enkelt af nedenstående patenter ved besvarelsen af dette spørgsmål:

…

- EP 0 159 309

Svar P: I forhold til den kendte teknik som beskrevet i stridspatentet DK 175 996 B1, side 1, linie 11-24, er det i patentmæssig henseende nyt at påtrykke information på sækkens inderside i stedet for på sækkens yderside.

For så vidt angår de dokumenter, der er nævnt i spørgsmålet, bemærkes følgende:

…

- I forhold til EP 0 159 309 medfører placeringen af en niveauangivelse på indersiden af sækken ikke patentmæssig nyhed. Begrundelsen herfor er angivet i svar N.11.

Reklamer, markedsføringsmateriale mv.

Svenco har dokumenteret diverse markedsføringsmateriale (udateret, men efter det oplyste omtrentligt samtidigt): "Nu är det slut på överfyllda sopsäckar" med en populærtegning af en affaldssæk med ansigt og arme og en indre niveaustreg med teksten "Nivågräns för avfall". Der ses endvidere under stregen andre beskeder, illustreret af tegninger. Af den øvrige tekst fremgå bl.a.: "Svenco är först igen, vi kan nu trycka nivåranden på insidan av pappersopsäcken. … Under 25 års tid har trycket varit på utsidan av sopsäckan där ingen har haft möjligheten att lägga märke till trycket. Nu har Svenco äntligen lanserat det som våra kunder frågat efter i alla dessa år, nämligen ett tryck på insidan av pappersopsäcken." (bilag 8).

I andet materiale tales om, at trykning på indersiden af affaldssækken er en nyhed, som vil komme til at forbedre håndteringen af affaldssække i Sverige. Udover markeringen af det maksimale fyldningsniveau, "så går det även att trycka information eller reklamtext till kunderna runt om hela insidan på säcken."

Der er som bilag P fremlagt markedsføringsmateriale fra firmaet Windmöller og Hölscher vedr. trykkemaskiner af mærket Alina.

Der har i retten været forevist eksemplarer af affaldssække.

Forklaringer

Christer Hansson har forklaret, at Svenco blev stiftet i 1921, og at han har været ejer af selskabet og administrerende direktør siden 1982. I 1966 begyndte Svenco at tilvirke papirsække, og i midten af 1970'erne begyndte Svenco at levere til affaldsbranchen.

Svenco har i dag specialiseret sig i affaldssække og står for produktion og salg. Svenco voksede sig større og større og var selv med til at videreudvikle affaldsposerne. Andre fulgte efter. De fleste nyheder siden 1970'erne er kommet fra Svenco. Der er tre aktører på markedet i Skandinavien; Svenco er den næststørste, men er største aktør i Sverige. Skandinavien er Svencos hovedmarked.

Svenco begyndte at levere sække med fyldningslinie påtrykt på sækkenes inderside ca. et halvt år efter ansøgningen om patent i Sverige. Andre i markedet fulgte efter. Ændringen blev modtaget meget positivt i markedet, idet den løste problemerne med overfyldte sække.

Dette anvendte Svenco meget i sin markedsføring. Problemet havde været diskuteret længe - lige siden han selv startede i branchen i 1974.

Det tog nogen tid at komme på markedet med sækkene med indvendige markeringer. Man savnede teknikken til at fremstille det indvendige tryk. Der blev arbejdet intenst på at løse dette ved at søge i markedet, men det endte med, at Svenco selv fik udviklet teknikken i samarbejde med et firma, som bygger maskiner. Det tog ca. 2 år, før de nye sække komme på markedet.

Firmaet Windmöller & Hölscher var blandt dem, som Svenco kontaktede med henblik på en teknisk løsning, men fik det svar, at de ikke kunne løse problemet.

De to andre aktører i Skandinavien sælger også sække med indvendig markering, men dette sker efter licensaftale med Svenco.

Brugerne havde svært ved at se den udvendige fyldningsstreg, når sækken sad i stativet, og det førte til store overfyldningsproblemer til gene for renovationsfolkene. Det er ikke overraskende, at der ikke findes patent på den ydre niveaustreg. Denne indgår jo blot som en del af trykket på ydersiden.

Med reference til teksten i Svencos markedsføringsmateriale kan han bekræfte, at det var et hyppigt problem, at affaldssækkene blev overfyldt. Problemet er der også i dag. Svenco kendte ikke til EP 159 309-patentet. Han kan ikke svare på, om det i det hele taget var teknisk muligt at trykke på indersiden af sækkene, før Svenco tog sin teknik i brug.

Svenco undlod efter rådgivning fra deres advokat at anke det sidste afslag på patentansøgningen i Sverige. De ville ikke bruge mere tid og flere penge på det. De lagde herefter den strategi at forsøge i Danmark, som var et interessant marked. De mente, at de havde en god sag.

Det overraskede ham, at Svenco i første omgang fik afslag på patentansøgningen i Danmark.

Han ved ikke, hvorfor der efter afslaget blev revideret i kravene, men han kan ikke se, at det er et problem, at de ændrede krav ikke er indeholdt i det nu godkendte patent. Patentansøgning i Danmark blev indleveret i 1993 og i perioden 1993 - 2000 havde Svenco kontakt til Patent- og Varemærkestyrelsen, så tingene har ikke bare ligget stille. Han er vidende om, at der også i perioden 2000 - 2005 har været korrespondance. Han kan ikke sige, hvorfor tingene tog så lang tid. Svenco havde allerede skrevet til Segezhas forgænger om Svencos patentansøgning og endvidere rettet mundtlig henvendelse et par gange. Segezha ville ikke indgå licensaftale, og derfor ville Svenco have dem stoppet.

Da de fik godkendt patentet, informerede de Segezhas forgængere om det. Herefter indleverede Segecha en begæring til de danske patentmyndigheder om omprøvning, hvorefter Svenco udtog stævning.

Eigil Kaasgaard har forklaret, at han er en af to direktør i Segezha. Han blev ansat i 1995.

Han har ansvaret for produktion og økonomi. Firmaet, der ejedes af FL Smidth, startede i 1929 som cementproducent. For at imødegå behovet for sække til cementen begyndte de i starten af 1930'rne at producere sådanne sække. Derefter kom produktion af sække til bl.a. gødning, fødevarer, såsæd mv. til, og i ca. 1956-57 startede de med at producere affaldssække. Omkring 1980 producerede de ca. 90 mio. affaldssække, og i dag er ca. 1/3 af den samlede produktion affaldssække. Under halvdelen af disse er med indvendigt tryk. Forbruget af affaldssække er gennem årene faldet, da man er gået over til plastik og andet materiale. I dag producerer de sække til husholdningsaffald, risikoaffald, hospitalsaffald, papirindsamling, haveaffald, sod og flere typer af poser til specialaffald.

Fra ca. midt i 60´erne trykte man en fyldningsstreg på ydersiden af sækkene. I begyndelsen af 80´erne, måske 1984/85, begyndte der at komme lukkede affaldsstativer på markedet, som betød, at sækkenes yderside ikke var synbar. De fik selv en underleverandør til at producere lukkede stativer i 1984. Han ved ikke, hvornår de begyndte at trykke på sækkenes inderside.

Det var før vidnets tid i firmaet. Skulle han komme med et bud, må det være først i 1990'rne.

Det kan ikke være en genistreg at have tryk på indersiden af sækkene. Med hensyn til produktionen trykker man blot på både for- og bagside. Papiret vendes. Den teknik har været kendt i mere end 30 år.

De havde ikke tidligere hørt fra Svenco om problemet med fyldningsstregen. Det kan undre, når man tager i betragtning, at begge firmaer var budgivere på samme licitationer i forbindelse med kommunernes krav om indvendigt tryk. Flere medarbejdere har fortalt, at trykning på indersiden havde været diskuteret i slutningen af 80´erne.

Skønsmand, akademiingeniør Jakob Pade Frederiksen har vedstået sine skønserklæringer af 18. december 2009 og 14. april 2011 og har supplerende forklaret, at opfindelsen i henhold til stridspatentet forsøger at løse et problem med overfyldning, ved at der trykkes på indersiden af sækkene. Det har betydning, hvor den indvendige information er placeret. Den skal placeres dér, hvor man mener, at fyldegrænsen er.

Med hensyn til spørgsmål D1 er det lagt til grund for besvarelsen, at informationen ikke er et teknisk træk. Det tekniske træk er, at der er et tryk - ikke hvad trykket siger. Der kunne have stået hvad som helst. Der skal ikke tages hensyn til ikke-tekniske træk, og indholdet af informationen er uden betydning. Det er en fordel, at informationen er givet på produktet. Det fyldningsproblem, som søges løst, ville næppe løses, ved at kommunen f.eks. sendte informationen ud med posten.

Med hensyn til patentet EP 0 159 309 kunne det være placeringen af informationen, der har været begrundelsen for at meddele patentet. Placeringen er ikke kun angivet til indersiden af selve posen, men også som værende på det øverste stykke af posen. Dette må opfattes som et teknisk træk. I svaret på spørgsmål 13 er "fyldelinien" sat lig med "foldelinien", hvilket skal ses i den sammenhæng, at der ikke må fyldes op over kanten af foldelinjen.

Besvarelsen af spørgsmål P og 11 vedstås. Samtlige tekniske træk er til stede, og der foreligger derfor ikke nyhed.

Parternes synspunkter

Svenco har anført, at angivelse af et maksimalt fyldningsniveau er et teknisk træk. Det fremgår af besvarelsen af spørgsmål D1 og N1, at det er skønsmandens opfattelse, at indholdet af den trykte information ikke er et teknisk træk, men at selve trykket er et teknisk træk. Ved denne vurdering har skønsmanden set bort fra spørgsmålet om angivelse af et maksimalt fyldningsniveau, men alene forholdt sig til selve spørgsmålet om tryk på sækkens inderside.

Patentkravene skal forstås i overensstemmelse med beskrivelsen, jf. patentlovens § 39.

Skønsmanden overser, at der ikke bare er tale om trykt tekst/billeder, men angivelse af en niveaugrænse, karakteriseret ved dens placering i sækken, når den er placeret i holderen.

Dette forhold er et teknisk træk og begrunder patenterbarhed. Skønsmanden bekræftede under afhjemlingen, at placeringen er af betydning. Skønsmanden synes at misforstå udstrækningen af præjudikatet EP 553/02. Skønsmanden har bekræftet, at der ikke er tale om samme situation i nærværende sag som i EPO-sagen. I EPO-sagen kunne vejledning i brugen af produktet gives uafhængigt af produktet. Der sondres mellem funktionelle og kognitive informationer, og da informationerne ikke var funktionelle, kunne de ikke begrunde patenterbarhed. Mht. stridspatentet kan informationerne ikke meddeles adskilt fra produktet, fx som husstandsomdelt information. Og meddelelse af information på denne måde ville næppe være lige så effektivt. Præjudikatet har således ingen eller i hvert fald kun begrænset betydning for nærværende sag.

Der henvises til Patent- og Varemærkestyrelsens "Guidelines for patenter", hvoraf bl.a. fremgår, at en fremlæggelse af information, som kun defineres ved indholdet af informationen, ikke kan patenteres, men at hvis fremlæggelsen af information har "nye tekniske træk, kan der være noget patenterbart i informationsbæreren eller i fremgangsmåden eller apparatet, der bruges til at fremlægge informationen. Opstillingen af fremlæggelsen eller fremlæggelsesmåden kan til forskel fra indholdet af informationen udgøre et patenterbart teknisk træk". Dette illustrerer, at skønsmanden tager fejl, idet informationen i det foreliggende tilfælde ikke kun er defineret ved indholdet, men karakteriseret ved placeringen i sækken. Det er netop placeringen af informationen, der har betydning for stridspatentet, og som gør den patenterbar.

I EP 0 159 309 blev der meddelt patent i en situation, der teknisk svarer til nærværende sag.

Placeringen af informationen er i begge tilfælde sket et bestemt sted på sækken med et specifikt funktionelt formål.

Med hensyn til spørgsmålet om nyhed, jf. patentlovens § 2, er det afgørende, hvad der var kendt teknik inden for teknikområdet på tidspunktet for indgivelsen af den svenske patentansøgning den 27. marts 1992. Det er alene de 3 patenter, "EP 309-patentet", det amerikanske "220-patent" og det engelske patent, som kan indgå i vurderingen.

Med hensyn til EP 309-patentet der er tale om en affaldssæk med reklametekst, trykt på indersiden mellem den øvre kant og en foldelinie. Når sækken foroven ombukkes, bliver teksten synlig. Maksimal fyldegrænse ville stå omvendt og på ydersiden, hvorved man nærmest er tilbage til kendt teknik med tryk af fyldelinie på sækkens yderside, og problemet med overfyldte affaldssække ville fortsat være uløst. Sækkens foldelinie ville ikke give fagmanden tilskyndelse til at udvikle en fyldelinie som i stridspatentet. Hvis foldelinien skulle være en fyldelinie, ville sækkene skulle fyldes helt til kanten af stativet, og dette problem skulle så løses måske ved at hæve bunden. Når skønsmanden betegner foldelinien som en fyldelinie, er der i bedste fald tale om en efterrationalisering. Opfindelsen omfatter med andre ord ikke et maksimalt fyldningsniveau, og linien ville aldrig befinde sig indvendigt på sækken.

Stridspatentets angivelser med hensyn til markering og placering er således nye træk. EP 309-patentet gør det ikke nærliggende at trykke en maksimal fyldningsgrænse på affaldssækkens inderside.

EP 309-patentet løser ikke overfyldningsproblemet, og stridspatentet har derfor opfindelseshøjde i forhold hertil.

US 220-patentet angår en sæk til afbrænding af spildolie for at beskytte afgrøder mod frost og kulde. På sækken er trykt en fyldelinie, hvorved der angives et niveau for, hvor meget olie, der skal fyldes i sækken. Den påtrykte linje er synlig både på ydersiden og på indersiden, men det kan efter skønsmandens klare udtalelser herom lægges til grund, at trykket er på ydersiden. Lysgennemtrængeligheden er tilstrækkelig til, at den trykte linien også bliver synlig på indersiden.  Der er tale om et helt andet anvendelsesområde, og en fagmand ville, jf. skønsmanden svar på spørgsmål F1, ikke forventes at have kendskab til dette patent.  Dertil kommer, at stridspatentet har tryk på indersiden af sækken. Stridspatentet er således nyt og har opfindelseshøjde i forhold til dette patent.

I det engelske patent GB 357 034 fremstilles sækkene ved, at der formes papirbaner, som afskæres i rør i længder, som svarer til sækkens længde. Der trykkes herefter på de afskårne rørstykker, der herefter limes sammen. Fremgangsmåden i henhold til stridspatentet adskiller sig herfra, idet der trykkes på sækkene før banerne skæres ud. Det fremgår heller ikke af GB 357 034, at der trykkes på indersiden af sækken. Det er således ikke korrekt, når skønsmanden i sin besvarelse når frem til, at fremgangsmåden i henhold til stridspatentet ikke adskiller sig væsentligt fra GB 357 034. Krav 5 er således nyt og har opfindelseshøjde. Alinamaskinen, som ses i den fremlagte brochure, er måske nok mere end 30 år gammel, men den udfører ikke den proces, som stridspatentet benytter, og er derfor uden betydning for sagen.

Christer Hansson forklarede, at man længe havde drøftet overfyldningsproblemet. Patentet løser et gennem længere tid eksisterende behov, hvilket i sig selv er nok til, at det kan anses for at have opfindelseshøjde. Det har været en omsætningsmæssig succes.

Man skal være varsom med at afvise opfindelseshøjde, blot fordi der er tale om en enkel opfindelse. De enkleste opfindelser er ofte de sværeste.

Det bestrides, at Svencos patent er ugyldigt på grund af procedurefejl hos Patent- og Varemærkestyrelsen.  Patent- og Varemærkestyrelsen har ikke været forpligtet til at tage hensyn til Svencos forslag til ændrede patentkrav. Og da patentet i det hele blev udstedt på grundlag af de oprindelige krav, er der ikke grund til at gå nærmere ind i vurderingen af betydningen af, at Svenco i sit forslag til nye krav foretog en tilføjelse, der ikke fremgik af ansøgningsdokumenterne. Det gøres dog ex tuto gældende, at forslagene til ændrede krav har grundlag i ansøgningen.

Afslutningsvis bemærkes, at EP 309-patentet indgik i Patent- og Varemærkestyrelsens vurdering, og styrelsen meddelte alligevel patent. Patent- og Varemærkestyrelsen er patentmyndigheden i Danmark, jf. patentlovens § 7. Det gøres gældende, at der skal tilvejebringes et åbenbart grundlag for at kunne tilsidesætte styrelsens afgørelser. Der henvises til U2008.2554H om Ankenævnet for Patenter og Varemærker. Over for Patent og Varemærkestyrelsens sagsbehandler står skønmanden. De to er lige kvalificerede. Intet indikerer, at sagsbehandlerens vurdering skulle være åbenbart urigtig. Der er blot tale om uenighed i forhold til skønsmanden. Skønsmandens vurdering byggede fejlagtigt på, at en angivelse på indersiden af sækken ikke er et teknisk træk, hvorfor skønsmandens konklusion også bliver forkert. Der er således ikke noget sikkert grundlag for at træffe en anden afgørelse, end den Patent- og Varemærkestyrelsen har truffet.

Uanset at den subsidiære påstand ikke er formuleret mere præcist, er det Svencos opfattelse, at retten har mulighed for at begrænse patentkravene og dermed tage påstanden under pådømmelse.

Segezha har indledningsvis anført, at affaldssække i årevis var påført en fyldningsstreg på sækkenes yderside. På et tidspunkt kom de lukkede affaldsstativer til, og den udvendige streg på sækken var dermed ikke længere synlig. Men gik derfor over til at trykke stregen på sækkenes inderside. Det gøres gældende, at det ikke kan have krævet den store snilde at ændre stregens placering, når dette nu engang var nødvendiggjort ved de nye stativer. Der var ikke tale om nogen revolutionerende teknik, end ikke en opfindelse, men en idé.

Svenco fik afslag på patent i Sverige og besluttede efter rådgivning ikke at gå videre med sagen, da de ikke forventede, at den ville blive lavet om. To svenske instanser kom altså frem til, at opfindelsen var for simpel til at kunne patenteres. Også i Danmark sagde myndighederne nej første gang - i 2000. Pludselig sagde man, efter at en ny sagsbehandler var kommet på sagen, alligevel ja i 2005.

Svencos patent mangler nyhed, jf. patentlovens § 2. EP 159 309-patentet giver en perfekt løsning til at undgå overfyldning af en affaldssæk. Som det ses af tegningen fig. 2, er en del af sækken foldet ud over kanten, og det er jo den del, som renovationsarbejderen tager fat i og problemet er løst. Christer Hansson forklarede, at man havde spekuleret i mange år på en løsning, men man kunne blot have set på dette EP-patent. EP-patentet angår tryk af "words and drawings", hvilket er det samme som i stridspatentet: Teksten er "fyldes hertil", og tegningen er stregen. Skønsmandens besvarelse af spørgsmål 11 understreger dette: "Sækken som vist og beskrevet i EP 0 159 309 udviser således samtlige tekniske træk som angivet i krav 1 i [stridspatentet+".

US 220-patentet, der er ca. 70 år gammelt, vedrører en sæk til afbrænding af spildolie for at værne vækster mod frost. Dette patent har Patent- og Varemærkestyrelsen ikke været opmærksom på. På sækken er der ligesom i stridspatentet angivet en fyldningslinje og en tekst "Fill to here". Fyldningslinjen kan ses både indefra og udefra. Sækken er fremstillet af kraftigt papir, og det er derfor sandsynligt, at stregen, når den skal være synlig, også er trykt på sækkens inderside. Skønsmanden har om dette spørgsmål (M6) givet udtryk for usikkerhed.

Men under alle omstændigheder kan en fagmand nok lægge to og to sammen. Det har ikke betydning, at der er tale om et andet teknikområde. Der henvises til Patent- og Varemærkestyrelsens "Patentbehandlingspraksis og retningslinjer".

Af skønsmandens besvarelse af spørgsmål P fremgår det, at en niveauangivelse på indersiden af en sæk ikke er en patentmæssig nyhed. Heller ikke selve fremgangsmåden, jf. stridspatentets krav 5, er en nyhed. Firmaet Alina har benyttet denne fremgangsmåde i 30 år. Hertil kommer, at det engelske patent GB 397 034 er mere end 80 år gammelt.

Vedr. opfindelseshøjde gøres det gældende, at det centrale kriterium er, at der skal være tale om en væsentlig adskillelse fra kendt teknik, som det ikke for en fagmand ville være nærliggende at kende. Det står klart, at denne betingelse ikke er opfyldt.

Ved at sammenholde patentkrav 1 i stridspatentet med EP 159 309-patentet ses, at det eneste, der adskiller, er niveaugrænsen. I EP 159 309-patentet er der en foldelinie, som har nøjagtig samme tekniske betydning: det er dér, der må fyldes op til i sækken. Stridspatentet adskiller sig således ikke fra dette patent.

Der henvises til skønsmandens besvarelser af spørgsmålene D1, O, F1 og F4.

Ej heller US 220-patentet adskiller sig væsentligt fra stridspatentet.

Med hensyn til GB 357 034 henvises for så vidt angår selve fremgangsmåden til skønsmandens svar på spørgsmål I3, hvorefter stridspatentet (krav 5) ikke adskiller sig væsentligt fra dette patent.

Det er sjældent at se en så entydig skønsrapport, men svarene kan ikke overraske, når det tages i betragtning, at de svenske myndigheder afslog at meddele patent ligesom Patent- og Varemærkestyrelsen i 2000. Sagsbehandleren i Patent- og Varemærkestyrelsen, som i 2005 meddelte patentet, står således alene med sin vurdering. I dansk retspraksis lægges der betydelig vægt på skønserklæringer, og dette bør også ske i denne sag.

Med hensyn til spørgsmålet om procedurefejl bemærkes, at Patent- og Varemærkestyrelsen i første omgang den 20. juni 2000 meddelte et klart afslag på ansøgningen om patent. Styrelsen henviste bl.a. til: "Ved flere forskellige beholdertyper har det i årtier været almindeligt at benytte niveaumarkeringer på beholderens sidevægge. Det har ligeledes været almindeligt anerkendt at placere disse niveaumarkeringer på beholderens inderside såfremt beholderen er udført i et ikke transparent materiale."

Ca. ½ år efter indsendte Svenco et revideret kravsæt til Patent- og Varemærkestyrelsen. Med dette kravsæt skete der en afstandspræcisering og en udvidelse af beskyttelsen, men på mystisk vis er de to yderligere krav ikke med, da patentet meddeles. Den nye sagsbehandler gik dermed imod sin kollegas tidligere afgørelse og Patent- og Varemærkestyrelsens egne retningslinjer. Sagsbehandleren har ikke været opgaven voksen. Den nye sagsbehandler begik yderligere den fejl at overse det reviderede kravsæt og ikke at omtale tidligere, kendte patenter. Der henvises til patentlovens § 13 og § 52.

Uanset om Sø- og Handelsretten måtte komme frem til, at patentet har nyhedsværdi og opfindelseshøjde, bør procedurefejlene i sig selv føre til, at patentet anses for ugyldigt.

Med hensyn til Svencos subsidiære påstand bemærkes, at det ikke op til domstolene, at tage stilling til sådan en påstand. Det må under alle omstændigheder klart fremgå på forhånd, hvordan den ændrede udformning skal formuleres. Svencos påstand giver hverken retten eller Segezha mulighed for at forholde sig til eventuelle problemer ved en ændret udformning.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Indledningsvis bemærkes, at der efter en vurdering af det stedfundne sagsforløb i Patent- og Varemærkestyrelsen, som efter et indlæg den 29. december 2000 fra Svenco bl.a. foretog en revurdering og en supplerende nyhedsundersøgelse, ikke ses at være begået procedurefejl, der - som Segezha har gjort gældende - skulle kunne føre til ugyldighed af det meddelte patent.

To af rettens medlemmer, Claus Forum Petersen og Søren Skovgaard Pedersen, udtaler:

Det er uomtvistet, at et eksisterende problem med overfyldte affaldssække var søgt afhjulpet ved, at der på sækkene blev påtrykt en angivelse om højst tilladeligt fyldningsniveau. Angivelsen bestod i en fyldelinje, der var trykt på affaldssækkenes yderside. Som følge af indvundne erfaringer og fortsatte problemer med overfyldning ved brugen af affaldssækkene samt tilstedeværelsen af nye, lukkede affaldsstativer på markedet, der gjorde den udvendige fyldelinje usynbar, opstod der et behov for at afhjælpe fyldningsproblemet på en anden måde. Den foranstaltning, som, jf. stridspatentet, blev taget i anvendelse, bestod i, at informationen om det højst tilladelige fyldningsniveau i form af en fyldelinje nu blev trykt på affaldssækkenes inderside. Denne foranstaltning må, når den hidtidige løsningsmodel og almindelig erfaring og viden tages i betragtning, anses for at være så umiddelbart fagmandsmæssigt nærliggende, at betingelserne for at meddele patent efter patentlovens § 2, stk. 1, ikke kan anses for opfyldt.

Under hensyn til det anførte samt henset til skønsmandens svar på spørgsmål I 3 finder disse dommere endvidere, at der ej heller med hensyn til stridspatentets krav 5, omhandlende en fremgangsmåde til fremstilling af affaldssække forsynet med påtrykt information, foreligger en patenterbar opfindelse, jf. patentlovens § 2, stk. 1.

Med den anførte begrundelse og idet der ikke findes grundlag for at imødekomme Svencos subsidiære påstand, stemmer disse dommere for at tage Segezhas påstand til følge.

Et af rettens medlemmer, Bo Dirnhofer Kristoffersen, udtaler:

Stridspatentets krav 1 beskriver en affaldssæk med indvendig påtrykt information, der angiver et maksimalt fyldningsniveau - en "fyldelinje". Da stridspatentet vedrører en bestemt fysisk placering af information, hvor det er den fysiske placering, der medfører den ønskede funktion, må fyldelinjens placering anses som et teknisk træk.

EP 159 309- patentet beskriver en affaldssæk med en øvre foldelinje og en over denne foldelinje påtrykt tekst. Ved korrekt brug af sækken foldes sækken ved foldelinjen. Foldelinjens placering er herefter svarende til holderens øverste kant, og teksten foldes ned over holderens yderside. Hverken foldelinje eller tekst vil herefter være synlig på den monterede affaldssæks inderside. Stridspatentets krav 1 er derfor nyt over EP 159 309- patentet.

US 2,276,220-patentet beskriver en sæk til afbrænding af spildolie med det formål at forhindre frostskader på afgrøder. Sækken er, som det fremgår af figur 1 og 2, udvendigt forsynet med en fyldelinje og en tekst. Fyldelinjen er fortrinsvis en kraftig sort linje, som med fordel kan ses også på indersiden. Det fremgår hverken eksplicit eller implicit, at fyldelinjen også kan være trykt på indersiden af sækken. Stridspatentets krav 1 må på denne baggrund anses som nyt over for US 220-patentet.

EP 159 309-patentet vedrører opgaven at anbringe en tekst (f.eks. en reklame) på en affaldssæk, således at den kan læses på den monterede sæk. Løsningen er at anbringe en "omvendt" tekst på indersidens øvre del over en foldelinje, således at teksten, når sækken foldes ud over holderens kant, kan aflæses retvendt. Læren af dette patent må for en fagmand derfor være, at en indvendig trykt tekst på en affaldssæk skal anbringes på en sådan måde, at den efter montering er synlig udefra. På denne baggrund og da EP 159 309- patentet ikke nævner problemet med overfyldning af affaldssække, har fagmanden ingen motivation eller grund til at ændre den fra EP 159 309-patentet kendte sæk svarende til stridspatentets krav 1, hvorfor en sådan ændring ikke kan anses for at være nærliggende.

US 2,276,220-patentet vedrører som anført en sæk for afbrænding af spildolie, og som udvendig er påtrykt en fyldelinje, der fortrinsvis er i form af en kraftig sort linje, som med fortrin kan være synlig på såvel yderside som inderside. Sækken er beskrevet som fremstillet af "kraft" papir. Da det endvidere fremgår, at sækken kan forsynes med et udvendigt tryk, der med fordel kan udformes sådan, at det også kan aflæses på indersiden, forekommer det ikke nærliggende, at en fagmand på denne baggrund skulle ønske at påføre et tryk også på indersiden, specielt ikke da dette vil gøre sækken dyrere at fremstille.

Stridspatentet angiver som mulige årsager til problemet med overfyldte affaldssække, at den udvendigt påtrykte fyldelinje ikke er synlig, fordi den enten kan være skjult af den nedadkrængende del af sækken eller placeringen i et lukket stativ. Erkendelsen af dette problem er ikke kendt fra andre skrifter, og selvom den kan synes som triviel, kan den anses som et delbidrag til at skabe opfindelseshøjde. Men uafhængigt af, om fagmanden måtte være kommet til den erkendelse, at de overfyldte sække skyldes, at den udvendige markering er blevet skjult, har flere årtiers mange millioner overfyldte affaldssække åbenbart ikke givet anledning til, at nogen fagmand er kommet på den idé, at en indvendig fyldningsangivelse måske ville kunne afhjælpe problemet med overfyldte sække.

Under de anførte omstændigheder finder denne dommer, at stridspatentets krav 1 har såvel nyhedsværdi og opfindelseshøjde, jf. patentlovens § 2, stk. 1. Stridpatentets krav 5 angiver en fremstillingsmåde for en affaldssæk, hvor det punkt c) er angivet, at et rør afskæres i "kort" afstand fra hver rørlængdes ene ende. Kravet må fortolkes i lyset af beskrivelsen, hvorfor "kort" skal forstås som "kortere end til den anden ende". Med denne fortolkning indeholder krav 5 de samme tekniske egenskaber som krav 1 og derfor også såvel nyhed som opfindelseshøjde. Det engelske patent GB 357.034 kan ikke føre til en anden vurdering, da det ikke af dette patent fremgår, at et rør forsynes med et indvendigt tryk, før det afskæres som beskrevet i stridspatentets krav 5.

Som følge af det anførte stemmer denne dommer for at tage Svencos frifindelsespåstand til følge.

Der afsiges dom efter stemmeflertal, således at Segezhas påstand tages til følge.

Efter sagens udfald og omstændigheder skal Svenco betale sagsomkostninger til Segezha med 85.500 kr., heraf 500 kr. til dækning af Segezhas omkostninger til retsafgift, og 85.000 kr. til dækning af Segezhas rimelige advokatudgifter. Da imidlertid Segezha efter det foreliggende bør godtgøre Svenco den udlagte omkostning, 16.000 kr., til skønserklæring af 12. januar 2011 om bl.a. svensk patentret og praksis, andrager sagsomkostningsbeløbet, som Svenco skal betale til Segezha, 69.500 kr. Omkostningerne til syn og skøn, der i det hele er forskudsvis udlagt af Svenco, afholdes herefter endeligt af denne part.

Thi kendes for ret:

Svenco Pappersäckar AB skal anerkende, at patent nr. DK 175 996 B1 er ugyldigt og som følge herefter skal slettes fra registret i Patent- og Varemærkestyrelsen.

Svenco Pappersäckar AB skal inden 14 dage betale 69.500 kr. i sagsomkostninger til Segezha Packaging A/S.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Bo Dirnhofer Kristoffersen              Claus Forum Petersen         Søren Skovgaard Pedersen

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 19. september 2012