Parfumeprodukter - varemærkerettigheder

Dom i sagen V-36-12

Coty Germany GmbH
(Advokat Hanne Weywardt)

mod

Parfume Shop v/ Katsiaryna Staurapoltsava
(Advokat Thomas Carlsen)

Indledning

Sagens spørgsmål er, om Parfume Shop v/Katsiaryna Staurapoltsava (herefter Parfume Shop) har krænket Coty Germany GmbHs (herefter Coty) varemærkerettigheder ved at have solgt 2 stk. parfumevarer, henholdsvis 1 stk. Davidoff Cool Water Deep, 50 ml. Eau de Toilette og 1. stk. Davidoff Cool Water, 75 ml., Eau de Toilette, og om Parfume Shop har overtrådt en forligsaftale, som parterne indgik i 2007.

Påstande

Coty har nedlagt følgende endelige påstande:
1. Parfume Shop tilpligtes at anerkende, at de af Coty testkøbte parfumer, jf. bilag 2, 3, 19 og 23, krænker Cotys rettigheder efter varemærkeloven.
2. Parfume Shop forbydes inden for EØS' område at importere, eksportere, markedsføre og/eller sælge produkter, som bærer et eller flere varemærker, som angivet i bilag 1-3, 19 og 23, uden at der er indtrådt konsumption.
3. Parfume Shop tilpligtes at betale skyldig konventionalbod på 300.000 kr. med tillæg af procesrente fra stævningens indgivelse den 2. maj 2012, til betaling sker til Coty.
4. Parfume Shop tilpligtes at betale vederlag, erstatning og godtgørelse for ikke-økonomisk skade til Coty på 25.190 kr. med tillæg af procesrente fra stævningens indgivelse den 2. maj 2012, til betaling sker.

Parfume Shop har over for de af Coty nedlagte påstande 1, 3 og 4 nedlagt påstand om frifindelse og over for den af Coty nedlagte påstand 2 afvisning, subsidiært frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Sagens parter

Coty er en international virksomhed, der i henhold til licenser producerer og distribuerer produkter inden for hudpleje, solpleje, kosmetik og parfumer. Produkterne sælges gennem et selektivt distributionssystem, hvor der stilles en række krav til distributørerne med henblik på at fastholde og sikre produkternes renommé og eksklusivitet.

Parfume Shop er et enkeltmandsfirma, der driver virksomhed via hjemmesiden www.parfumeshop.dk med detailsalg af kosmetikvarer og produkter til personlig pleje til både kvinder og mænd. Via hjemmesiden, hvor Parfume Shop markedsfører sig som "Danmarks billigste", sælges et stort udvalg af mærkevareprodukter. Det oplyses, at butikken "fører alle mærker, mere end 10.000 produkter, fra de mest kendte til de mere specielle og sjældne", og at forklaringen på de billige priser er "Storindkøb, lave omkostninger til administration og mindre avancer". Det garanteres, at alle produkter er originale mærkevarer.

Varemærkerne

Zino Davidoff S.A, der er et selskab beliggende i Schweitz, er indehaver af EU-varemærke nr. 0761286 "COOL WATER" (ordmærke), EU-varemærke nr. 0814459 "DAVIDOFF COOL WATER DEEP" (ordmærke) og figurmærkerne:
EU-varemærke nr. EU-varemærke nr. 0518673 001524545 Varemærkerne er alle registreret for vareklasse 3 (Nice-klassifikation), som blandt andet omfatter parfumeprodukter. For så vidt angår EU-varemærke 001524545 er Hans Peter Kunz-Hallstein anført som "representative". For så vidt angår EU-varemærkerne 0761286 og 0814459 (de to ordmærker) er Dr. Kunz-Hallstein Rechtsanwälte anført som "representative before OHIM". For EU-varemærket 0518673 er der ingen anførsler vedr. "representative".

Forhistorie.
Forlig
I 2006 blev Coty opmærksom på Parfume Shops internetbutik og foretog nogle testkøb i maj og september 2006 af varer, både af mærket Davidoff og andre mærker. Det var Cotys opfattelse, at testkøbene viste, salget af produkterne krænkede Cotys rettigheder, og Coty indgav på dette grundlag en begæring af 4. april 2007 om bevissikring, beslaglæggelse og forbud ved Fogedretten i Århus. Det fremgik af oplysningerne i rekvisitionen, at Cotys analyser af testkøbene havde vist, at der var tale om henholdsvis parfumevarer, som var tiltænkt det amerikanske og indiske marked, parfumevarer, hvor de lovpligtige stregkoder var fjernet, samt såkaldte "testers", som ikke var beregnet til salg. Den 31. maj 2007 blev der foretaget udkørende fogedforretning uden underretning hos Parfume Shop. Det fremgår af retsbogen bl.a., at fogeden konstaterede et mindre lager af bl.a. Cotys produkter, "herunder 3 uåbnede kasser leveret fra USA på adressen med bl.a. rekvirentens produkter." Fogedretten afsagde straks kendelse, hvorefter det blev forbudt Parfume Shop, at importere, producere, sælge, markedsføre, herunder enhver elektronisk markedsføring på hjemmesiden www.parfumeshop.dk, af en lang række produkter, herunder af mærket Davidoff.

I forbindelse med den efterfølgende justifikationssag i Sø- og Handelsretten indgik parterne forlig, som blev tilført Sø- og Handelsrettens retsbog den 1. november 2007, hvoraf bl.a. fremgår:
"…
Undertegnede Parfume Shop v/Katsiaryna Staurapoltsava … og Katsiaryna Staurapoltsava … anerkender overfor Coty Prestige GmbH … (herefter "Rettighedshaveren"), at Parfume Shops og Katsiaryna Staurapoltsavas … import fra ikke EØS lande af produkter, hvorpå der er påsat registrerede varemærker tilhørende Rettighedshaveren uden Rettighedshaverens samtykke, ikke er lovlig …

Parfume Shop og Katsiaryna Staurapoltsava forpligter sig til fremover ikke at producere, importere, markedsføre, sælge og/eller på anden måde overdrage eller disponere over produkter, som krænker Rettighedshaverens varemærker, design og mønstre. Parfume Shop og Katsiaryna Staurapoltsava anerkender at være ophørt med enhver import, markedsføring og salg af produkter, der bærer de aktuelle varemærker og som har mangelfulde stregkoder og/eller er importeret fra et ikke-EØS land uden Rettighedshavernes samtykke, og vil afholde sig herfra i fremtiden.

6. Parfume Shop og Katsiaryne Staurapoltsava betaler til Rettighedshaveren en samlet kontant erstatning på kr. 85.000,00.

…

9. Overtrædes ét eller flere af punkterne i denne aftale af Parfume Shop og/eller Katsiaryna Staurapoltsava forpligter Parfume Shop og/eller Katsiaryna Staurapoltsava sig til i hvert enkelt tilfælde - ud over at betale erstatning for det tab, som rettighedshaveren har lidt som følge af overtrædelsen - at betale en konventionalbod stor kr. 150.000,00. Betaling af boden bringer ikke Parfume Shop og Katsiaryna Staurapoltsavas forpligtelser i henhold til nærværende aftale til ophør.

…"

Tvisten

Den 4. oktober 2010 foretog Coty et testkøb på www.parfumeshop.dk af varen "Davidoff Cool Water deep", 50 ml. Eau de Toilette, jf. sagens bilag 3.

Sagens bilag 3

Prisen for produktet var 415 kr. Det er oplyst, at produktet ikke længere markedsføres af Coty.

Med henvisning til, at Coty havde foretaget en analyse af produktets ægthed, der konkluderede, at der forelå en krænkelse af rettighedshaverens immaterielle rettigheder, rettede Cotys advokat i brev af den 3. marts 2011 henvendelse til Parfume Shops advokat med anmodning om bl.a., at Parfume Shop inden den 17. marts 2011 overbragte alle produkter, som krænkede Cotys rettigheder, at Parfume Shop omgående ophørte og i fremtiden afstod fra enhver form for markedsføring, salg og/eller på anden måde overdragelse eller disponering af produkter, som bar designs eller varemærker tilhørende Coty eller efterligninger heraf. Den 17. marts 2011 besvarede Parfume Shops advokat Cotys henvendelse. Af besvarelsen fremgik bl.a.:

" …

Ud fra de fremsendte billeder af Davidoffprodukter ser jeg både stregkoder, oplysninger om producent og producentland. Jeg kan ikke se, hvorledes I ud fra disse oplysninger kan sige, at produktet er ulovlig parallelimport eller scanningsfunktionen ikke er tilgængelig.

…

Min klient har oplyst, at de sælger varerne i præcis samme stand, som de indkøber dem i fra deres græske leverandør. Leverandøren har tidligere bekræftet, at varerne er lovlige. Vi har i en tidligere sag tilbudt jer oplysninger om leverandøren samt en email adresse, således at I nemt kan komme i kontakt med leverandøren.

…

Min klients eneste interesse er at sælge lovlige varer, der er lovligt parallelimporteret indenfor EU. … de har haft et ganske beskedent salg af de to produkter. Der er tale om 3-5 stk. af de to produkter.

…"

Cotys advokat sendte herefter den 11. april 2011 sagens bilag 19 til Parfume Shops advokat som dokumentation for, at parfumeproduktet oprindeligt var sendt til Argentina. Sagens bilag 19

Den 6. juli 2011 foretog Coty endnu et testkøb på www.parfumeshop.dk , hvor de købte en Davidoff Cool Water, 75 ml. Eau de Toilette, jf. sagens bilag 2.

Sagens bilag 2

Prisen for produktet var 275 kr. Cotys advokat har oplyst, at vejledende udsalgspris for produktet er 380 kr. Coty har fremlagt et dokument, bilag 23, der skal vise, at produktet er bragt på markedet i Hong Kong. Dokumentet ses nedenfor:

Sagens bilag 23:

Coty orienterede ved sin advokat den 25. august 2011 Parfume Shop om det foretagne testkøb med angivelse af, at produktet var ulovligt parallelimporteret.

Efterfølgende korrespondance mellem parterne førte ikke til en mindelig løsning, og Coty anlagde herefter nærværende sag den 2. maj 2012.

Parfume Shop har fremlagt to fakturaer, hvoraf den ene, udstedt den 1. februar 2010, viser, at Parfume Shop blandt andet har købt 2 stk. DAV. DEEP. H. EDT. 50 ML til 16,68 € af det græske firma Ventus A.E. Den anden faktura, dateret den 17. maj 2011, viser, at Parfume Shop har købt 1 stk. DAV. COOL WATER H. EDT 75 ML til 14,94 € fra Ventus A.E. Der er endvidere fremlagt et bilag af 24. oktober 2012, hvori Ventus A.E. erklærer, at en række produkter, som ikke er omfattet af nærværende sag, er bragt i handel i Holland og dermed frit omsættelige i EØS.

Der er fremlagt nogle fakturaer fra 2008 vedr. salg af produkter fra et spansk firma, Nova Engel, til Parfume Shop.

Forklaringer

Mai-Britt Kroll har forklaret, at hun er ansat som brand protection manager hos Coty. De seneste 7 år har hun været ansat i juridisk afdeling. Et af hendes opgaveområder er Cotys immaterielle rettigheder og krænkelsesspørgsmål.

Coty har sit hovedkvarter i New York og er et af verdens 10 førende selskaber inden for kosmetik. Blandt deres vigtigste brands er Davidoff, Calvin Klein, Marc Jacobs og Chloé. Deres markeder er world wide. De har licens fra Zino Davidoff, som de har tæt kontakt med. De afholder to strategimøder om året, hvor bl.a. nye produkter drøftes.

Deres licens er eksklusiv. De kan både håndhæve og beskytte Davidoffs rettigheder og føre retssager herom, og de kan producere, markedsføre og distribuere produkterne. Licensaftalen befinder sig i vidnets afdeling.

Salget af produkterne foregår via et selektivt distributionssystem. De stiller specifikke krav til deres forhandlere, herunder at produkterne skal sælges fra fysiske butikker, som ikke må være baggårdsbutikker, idet deres produkter er livsstilsprodukter. Forretningerne skal være placeret i "high end". Produkterne må ikke sælges via internettet. Salgsassistenterne i forretningerne skal være trænede. Forhandlerne må udelukkende købe varer via de sælgere, der er en del af Cotys selektive system. Det er de samme krav, der stilles over alt til distributionen. Hun ved ikke, om der er restriktioner hos slutkunden.

Der er produkter, der er produceret specielt til USA, og som udelukkende må sælges der.

Hun kender Nova Engel, som er en spansk distributør, som Parfume Shop har købt produkter hos. Coty førte en retssag mod dem i 2012, fordi de solgte ikke-europæiske varer. For så vidt angår Ventus A.E. ved hun fra testkøb, at de sælger europæiske varer. Coty har ikke kunnet konstatere, at Ventus A.E. sælger ikke-europæiske varer. Hverken Nova Engel eller Ventus A.E. er godkendte forhandlere.

Hvert enkelt produkt er påført en identifikation, varens dna, som gør, at de altid kan spore produktet. Der er stregkoder både på flakonerne og æskerne. Det tjekkes, at stregkodesættene matcher hinanden. Der er endvidere koder på de kasser og paller, som anvendes ved produkternes distribution. Når produkterne forlader fabrikken, bliver koderne scannet. Coty sikrer på denne måde af hensyn forbrugerbeskyttelsen, at det er de originale varer, der er hos forhandlerne. De scanner, hvorhen produkterne sendes, således at de normalt ved, hvilke kunder som ligger inde med produkterne. Der sker også scanning i øvrige led i distributionskæden. Derved bliver det også nemt at konstatere, om der er tale om rettighedskrænkende varer. En vare skifter aldrig nummer. Der er tale om løbende numre, hvor hvert produkt har sit eget unikke nummer. Deres system registrerer, hvornår et produkt er produceret, og hvornår det er lagerført, og hvornår det er sendt. De kan også hos Coty se, hvornår en sælger har modtaget en vare. Identifikationsnumrene gør, at det er muligt at følge alle led i salgskæden.

Coty Prestige Shanghai, som er nævnt i Cotys "Statement" af 9. november 2012 (Bilag 23), er Cotys lokale distributør, som køber varerne af Coty, og som sælger dem videre til deres kunder i Asien. Det er et krav - som nu er under ændring - at køberne har en fysisk butik. Coty Prestige Shanghai må ikke sælge til EU.

Når et produkt sælges til en distributør i Argentina, foreligger der en aftale om, hvorhen produkter må sælges. Det vil ikke kunne forekomme, at et produkt, der er solgt i Argentina, legalt kan komme på det europæiske marked.

Det er ca. 2 år siden, at "Davidoff Cool Water deep" var på markedet. Den rabat på produkterne, som Parfume Shop markedsfører, ses ikke andre steder.

Hun ønsker ikke at svare på, om et produkt, der er udgået af markedet, på et tidspunkt vil kunne sælges f.eks. i et supermarked, som ikke er en del af Cotys distributionssystem. En distributør kender sit lager, og vil kunne sælge produktet ud af det. Hun ønsker udelukkende at udtale sig om de to produkter, som sagen omhandler.

Den tidligere forligsaftale mellem parterne er ikke en standardaftale. Hver sag er unik.

Hun har ikke kendskab til, om Coty har nægtet Parfume Shop at købe varer hos dem.

Hans Peter KunzHallstein, som er anført som Davidoffs "representative" på OHIMs registreringsside, er ikke tilknyttet Coty, men Davidoff.

Maruf Yusupov har forklaret, at det er hans ægtefælle, der driver Parfume Shop. Han kender til driften af butikken, hvor han hjælper til. De havde advokatbistand, da de i 2007 indgik en forligsaftale med Coty. Det var hans ægtefælle, der underskrev aftalen. Deres advokat rådgav dem om, at der ikke var problemer, hvis de importerede deres produkter fra EU.

Parfume Shop køber 95-96 % af alle deres produkter, dvs. næsten alt, hos Ventus A.E. De resterende produkter køber de i Bilka eller Føtex, hvis der skulle være et godt tilbud. Fordelen ved at købe disse steder er, at de sparer importomkostninger. Som han erindrer det, køber de ikke produkter andre steder.

For så vidt angår de produkter, der er omhandlet i sagen, ved han ikke præcist, hvor mange de har solgt, men det er omkring 5 stk. De har et system, hvor de kan trække tal for, hvor mange produkter de sælger. Parfume Shop har nu mange konkurrenter, og de tjente ikke penge sidste år, hvor deres resultat var på 0 kr. De har spurgt Coty, om der var mulighed for, at Parfume Shop kunne købe direkte hos Coty, men svaret var negativt.

Procedure

Coty har anført, at Parfume Shop har krænket Cotys varmærkerettigheder, som Coty i henhold til aftale med Zino Davidoff håndhæver som licenshaver. I henhold til aftalen kan Coty endvidere producere, distribuere og sælge produkterne. Både licenstager og licensgiver er berettiget til at påtale varemærkekrænkelser, jf. varemærkelovens § 45. Licensforholdene er dokumenteret ved den afgivne partsforklaring. At en advokat er registreret i OHIM som "representative" modsiger ikke dette. Det er standard, at der angives en "representative".

Coty har eneret til erhvervsmæssig brug af de aktuelle varemærkerettigheder, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, og kan derfor forbyde Parfume Shops brug af varemærkerne. Parfume Shop har ikke påvist grundlag for regional konsumption, jf. varemærkelovens § 6, stk. 1.

Det er parallelimportøren, der skal bevise, at produktet er kommet inden for EØS med rettighedshaverens samtykke eller på dennes foranledning. Der henvises til EU-domstolenes dom af 20. november 2001 i de forenede sager C-414/99, C 415/99 og C 416/99 (Zino Davidoff/Levi Strauss). Det er den, som påberåber sig et samtykke, hvilket vil sige parallelimportøren, der skal godtgøre, at et sådant foreligger. Hensynet til beskyttelsen af den frie varebevægelighed kan imidlertid medføre at bevisbyrden vender, jf. EU-domstolens dom af 8. april 2003 i sag C 244/00 (Van Doren), hvor en påvist risiko for markedsopdeling kan føre til, at det påhviler varemærkeindehaveren at bevise, at varerne oprindeligt er markedsført af ham selv eller med hans samtykke uden for EØS.

I forhold til dommen C 244/00 er der tale om en anderledes situation i nærværende sag. Coty gør brug af et selektivt distributionssystem, som ved at være åbent adskiller sig afgørende fra den situation, hvor der foreligger en eneforhandleraftale. Det er derfor den sædvanlige bevisbyrderegel, der gælder, idet Parfume Shop har ikke påvist en risiko for markedsopdeling.

Det gøres i øvrigt gældende, at det i nærværende sag er ligegyldigt, om der er tale om et selektivt distributionssystem eller eneforhandling, idet Coty i henhold til kosmetiklovgivningen, jf. bek. 2006-05-04 nr. 422 om kosmetiske produkter, § 18 har foranstaltet, at produkterne er forsynet med en kode. Koden er individuel og specifik og unik for hvert enkelt produkt. Kodningen skal blandt andet sikre, at produktet kan spores ved tyveri, og at det er muligt at identificere produktet og tilbagekalde det, hvis der har været fejl i en produktion, men kodningen bruges endvidere i forbindelse med identifikation af falske varer og parallelimport.

Varerne scannes ad flere omgange, og varernes bevægelser er fuldstændig kortlagt. Et produkt kan følges fra fabrik og videre til lager og shipping, hvilket fremgår af de to "Statements" af henholdsvis 31. marts 2011 (bilag 19) og 9. november 2012 (bilag 23). Af bilagene fremgår det, hvor produkterne blev markedsført første gang. Det kan på denne baggrund konkluderes, at ingen af produkterne er blevet markedsført inden for EØS. At en erklæring som den i sagen foreliggende kan udgøre gyldigt bevis for, at der er sket en krænkelse, har støtte i retspraksis, jf. Sø- ogHandelsrettens dom af 18. april 2011 i sag V-60-09, når erklæringen er underbygget med en vidneforklaring. Det påhviler derfor Parfume Shop at bevise, at produkterne er kommet til EØS-området med Cotys samtykke. Dette har formodningen imod sig, idet et samtykke skal være kommet positivt til udtryk for hvert enkelt eksemplar af varen, jf. EU-domstolens dom af 1. juli 1999 i sag C 173/98. Der er i nærværende sag ikke behov for at fremlægge fakturaer for salgene af de omstridte produkter, idet det ved hjælp af kodningssystemet er muligt at følge varerne.

Forhandlerne underrettes, når et produkt udgår. Produkterne bliver ikke dermed frit omsættelige. De tages ud af markedet, men der foreligger intet om, at de må sælges ud af Argentina.

Parfume Shop har fremlagt dokumentation for indkøbte produkter fra Ventus A.E. Produkterne er svarende til produkterne i denne sag, men det kan ikke udledes, at der er tale om de konkrete produkter, som tvisten angår. Der er også fremlagt fakturaer fra underleverandører, men de har intet med de omstridte produkter at gøre. Men selv om det lægges til grund, at der er tale om de omstridte produkter, er der ingen dokumentation for, hvorfra produkterne stammer. Den fremlagte faktura af 17. november 2010 til Ventus oplyser intet relevant. Her fremgår produkter a 125 ml, men ingen af de relevante størrelser. Erklæringen af 24. oktober 2012 fra Ventus er fremkommet efter sagens anlæg. Den er stilet til Parfume Shop og er Coty uvedkommende. Firmaet Nova Engel er kendt af Coty, som har konstateret, at Engels har foretaget ulovlige indkøb.

Det må anses for uvist, hvordan produkterne er kommet på markedet i EØS. Parfume Shop har dermed ikke løftet bevisbyrden for, at markedsføringen inden for EØS er sket med samtykke fra rettighedsindehaveren. Coty skal derfor have medhold i de nedlagte påstande 1 og 2.

Forligsaftalen

Den situation, som er til pådømmelse, er en klar overtrædelse af den mellem parterne indgåede forligsaftale. Det fremgår af forligets punkt 9, at der skal betales konventionalbod i hvert enkelt tilfælde af overtrædelse af forliget. Parfume Shops fakturabilag viser, at Parfume Shop kontinuerligt indkøber produkter hos Ventus A.E. Bilagene viser således en relativt stor import.

Coty overvåger af flere årsager markedet, herunder for at beskytte og håndhæve deres varemærkerettigheder. Overvågningen kan ikke være konstant. Der foretages testkøb, men disse afslører kun toppen af isbjerget. Parfume Shop har selv indrømmet., at der er solgt 3-5 produkter, men man har undladt at tjekke sit IT-system for at finde det præcise tal. Coty har gentagne gang afæsket Parfume Shop oplysninger om indkøbets og videresalgets omfang.

Der er ikke grundlag for at tilsidesætte forligsaftalen, ej heller aftalens bestemmelse om konventionalbod. Aftalen blev indgået som en løsning på en tvist om krænkelse af Cotys rettigheder. Parfume Shop var undervejs repræsenteret ved en advokat, og der var forudgående forhandlinger om aftalens vilkår, særligt vedrørende spørgsmålet om erstatning.

Der var for Coty tungtvejende grunde til at have en bestemmelse om konventionalbod i aftalen. Det har været magtpåliggende for Coty at sikre sig, at Parfume Shop afholdte sig fra at krænke deres rettigheder igen. Bestemmelsen om konventionalbod er derfor rimelig. Boden skulle have en afskrækkende virkning. Det er i aftalen på en klar og utvetydig måde formuleret, hvad Parfume Shop må henholdsvis ikke må. Bodens størrelse afspejler den krænkelse, der var sket. Der er ikke et misforhold mellem Parfume Shops overtrædelse og bodens størrelse. Hvis Parfume Shop har fået det råd, at det er i orden at indkøbe varer, bare det sker i EØS-området, er der tale om et tvivlsomt råd.

Ved beregning af konventionalbodens størrelse skal der tages hensyn til, at det for Coty har været nødvendigt løbende at foretage en form for overvågning, og der skal derfor medtages udgifter til dette arbejde plus øvrige omkostninger, blandt andet til de undersøgelser, der skulle foretages af produktet.

Der er ikke grundlag for hverken hel eller delvis tilsidesættelse af forligsaftalen efter aftalelovens § 36. Der må udvises betydelig tilbageholdenhed med hensyn til anvendelse af bestemmelsen i rene erhvervsforhold. Parfume Shop kunne undgå enhver risiko for at blive pålagt konventionalbod ved at holde sig inden for lovens grænser. Der er proportionalitet mellem den aftalte sanktion og de skete krænkelser. Parfume Shop var nærmest til at undgå, at bestemmelsen om betaling af konventionalbod blev relevant. Der er heller ikke grundlag for at tilsidesætte kravet om betaling af konventionalbod efter den sjældent anvendte bestemmelse i Danske Lov 5-1-2.

Flere af Parfume Shops anbringender er nye. Forligsaftalens bestemmelse om konventionalbod er ikke eksegibel, og Coty kunne derfor ikke bare være gået umiddelbart til fogedretten.

Erstatning, vederlag mv

Parfume Shops markedsføring og salg af de omtvistede produkter indebærer - uanset hvordan Parfume Shop er blevet vejledt - forsætligt eller i det mindste groft uagtsomt forhold. Coty har derfor krav på erstatning, vederlag og godtgørelse for ikke-økonomisk skade. Ethvert retsstridigt salg medfører et tab. Skaden er ikke kun mistet omsætning, og skaden er større end Parfume Shops fortjeneste. Som det er fremgået af sagens oplysninger, er differencen mellem prisen hos Parfume Shop og vejledende priser hos f.eks. Matas stor. En sådan prisdumpning har skadevirkninger for Coty. Erstatningsudmålingen må ske skønsmæssigt. Der er en til vished grænsende sandsynlighed for, at der har været tale om flere krænkelser end de to foreliggende. Det må tillægges processuel skadevirkning, at Parfume Shop ikke har meddelt salgsoplysninger til trods for at være opfordret hertil. Erstatningskravet er fastsat til 5.000 kr. Vederlagskravet er beregnet som 25 % af prisen på originalprodukterne, eller 190 kr. Kravet på ikke økonomisk skade efter varemærkelovens § 43, stk. 3 er beregnet til skønsmæssigt 10.000 kr. Herudover gøres krav gældende på yderligere økonomisk tab på 10.000 kr. Herved fremkommer Cotys betalingspåstand på 25.190 kr.

Parfume Shop har anført, Davidoff er indehaver af varemærkerettighederne. En tysk advokat er for Davidoff angivet som "representative". Hvis Coty også skal kunne indtale kravet, skal Coty være licenstager. Det gøres gældende, at Cotys rådighed over kravet ikke kan godtgøres ved en vidneforklaring.

Det fremgår ikke af forligsaftalens tekst, hvilke rettigheder Parfume Shop ikke må overtræde. Davidoff er ikke nævnt med ét ord. Og der står intet om, at Coty repræsenterer Davidoff.

Der er ikke er tvist om, hvilke bevisbyrderegler der gælder på det foreliggende retsområde. Og hvis retten når frem til, at de to omtvistede varer var tiltænkt markedet uden for EØS, er det op til Parfume Shop at løfte bevisbyrden for, at varerne er indført med varemærkeindehaverens samtykke. Det er imidlertid i første omgang varemærkeindehaveren, som må bevise, at produkterne var tiltænkt markedet uden for EØS. Og denne bevisbyrde har Coty ikke løftet ved de foreliggende erklæringer og vidneforklaringen fra Mai-Britt Kroll.

Cotys advokat har henvist til Sø- og Handelsrettens dom af 18. april 2011 i sag V-60-09 (John Deere). Det gøres gældende, at beviserne var anderledes stærke i den nævnte dom, hvor udskrifter fra sagsøgerens produktdatabase blev gennemgået under vidneforklaringer, og hvor der forelå fuld dokumentation i form af fakturaer. Det er ikke tilstrækkeligt blot at møde op med en vidneforklaring. Man må dokumentere systemets indretning. Parfume Shop har flere gange under sagens forberedelse opfordret Coty til at fremlægge fakturaer, hvilket ikke kan være en vanskelig opgave. Var det via sådanne fakturaer dokumenteret, at produkterne var stilet til henholdsvis Asien og Sydamerika, havde Parfume Shop stået tilbage med en bevisbyrde for, at produkterne var indført i EØS med varemærkeindehaverens samtykke.

For så vidt angår Cotys påstand 2, som er en forbudspåstand, gøres det gældende, at der, jf. retsplejelovens § 642, skal være bestemte grunde til at antage, at Parfume Shops handlinger strider mod Cotys ret, og at Parfume Shop vil foretage de handlinger, som søges forbudt. Men som det fremgik af Maruf Yusupovs forklaring, køber Parfume Shop 95-96 % af sine varer hos Ventus A.E. og resten hos Bilka eller Føtex. Coty har foretaget undersøgelser af Ventus A.E.og udelukkende fundet varer, som stammer fra det europæiske marked. Parfume Shop indkøber med andre ord sine varer hos en leverandør, som Coty selv siger god for. Det er ikke til at få øje på, hvad det er, der skal forbydes. Og der skal hertil i henhold til § 654 være et formål, som forspildes. Der er nedlagt forbud en gang før, og der er ikke grund til at begynde forfra. Der foreligger en retskraftig kendelse fra fogedretten og et eksigibelt forlig. Cotys påstand 2 er formuleret således, at Parfume Shop skal overholde gældende lov.

En frifindelse for Cotys påstand 1 fører også til en frifindelse for påstand 3. Det er ikke dokumenteret, at Coty kan håndhæve ejeren, Davidoffs rettigheder. Det er blot noget, som Coty hævder. Parfume Shop har med de fremlagte fakturaer af henholdsvis 1. februar 2010 og 17. maj 2011 dokumenteret, at de omstridte produkter er købt hos Ventus A.E. Cotys partsrepræsentant har forklaret, at Ventus' varer er i orden. Hvis lige netop de to produkter, som denne sag vedrører, skulle var tiltænkt markederne i Hong Kong og Argentina, er det uforståeligt, at der ikke er fremlagt nogen egentlig dokumentation. Det ses af de fremlagte bilag, at Ventus handler med et firma i Holland og et i Irland. Det viser ganske vist ikke, at der foreligger et samtykke fra varemærkeindehaveren, men Parfume Shop kan altså dokumentere omsætning i to led i Europa. Heroverfor har Coty en henvisning til koder og en partsforklaring. Coty skulle have fremlagt dokumentation i form af fakturaer, således som Parfume Shop flere gange har fremsat processuelle opfordringer om.

I forhold til forliget har man ikke bevist, at der er foretaget ulovlig parallelimport, eller at nogen af bestemmelserne i forliget er overtrådt. Mai-Britt Kroll forklarede, at Davidoff Cool Water Deep var planlagt solgt i 2005, men hun ville ikke svare på, hvornår et produkt kunne videresælges frit. Men når det ikke længere produceres, hvilket skulle være ca. 2 år siden, så må det gerne bringes i omsætning og sælges i EU. Dette gøres mest subsidiært gældende af Parfume Shop for det ene af de to produkters vedkommende.

En aftale kan ikke uden videre tilsidesættes, men der må i denne sag tages hensyn til de konkrete omstændigheder. Det strider imod almindelig ærbarhed, at der skal betales 150.000 kr. hver gang, der måtte blive solgt eller markedsført et produkt i strid med Cotys eventuelle rettigheder. Det følger af retspraksis, at det ikke vil være rimeligt at pålægge en konventionalbod gentagne gange. Der må have været en form for tabsbegrænsningspligt for Coty. I forliget er der en tvangsfuldbyrdelsesbestemmelse. Coty kunne derfor være gået direkte i fogedretten. Der skal ikke kunne tjenes penge på at vente med at indbringe sagen for retten.

Det har ikke været Parfume Shops hensigt at overtræde forliget. Parfume Shop skal derfor frifindes for de af Coty nedlagte påstande 1 og 3. Hvis retten måtte finde, at der skal betales en konventionalbod, bør der alene blive tale om betaling for én overtrædelse.

Erstatning mv.

Tilkendelse af erstatning forudsætter, at der foreligger et ansvarsgrundlag. De omstridte produkter er dokumenteret købt inden for EU, hvor de har været bragt lovligt i omsætning. Udover prisdifferencen har Coty ikke godtgjort at have lidt noget tab. Erstatning for ikke-økonomisk skade må anses for udelukket. De produkter, der er solgt, er Cotys egne produkter.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Der lægges efter vidnet Mai-Britt Krols forklaring sammenholdt med sagens omstændigheder til grund, at Coty har søgsmålskompetence.

Det må efter bevisførelsen anses for sandsynliggjort, at Parfume Shop har indkøbt de to omhandlede parfumeprodukter hos det græske firma Ventus A.E. Det fremgik af Mai-Britt Krolls forklaring, at de af Coty foretagne undersøgelser af Ventus A.E.'s virksomhed ikke har afsløret krænkelser af Cotys rettigheder. Coty har imidlertid gjort gældende, at Parfume Shops salg og markedsføring af de to omhandlede produkter har indebåret en krænkelse af Cotys varemærkerettigheder, hvilket Parfume Shop har bestridt.

Det er ubestridt, at Coty har mærket produkterne i overensstemmelse med gældende lovgivning for kosmetikprodukter, og det kan, som forklaret af Mai-Britt Kroll, lægges til grund, at Coty gør brug af et kode- og scanningssystem.

For så vidt angår de to omtvistede produkter er der fremlagt en "Statement", udarbejdet af Coty selv den 31. marts 2011 vedr. produktet, som angiveligt er solgt til Argentina i juni 2005, og en "Statement" udarbejdet af Coty den 9. november 2012 vedr. produktet som angiveligt er solgt til Hong Kong i juni 2010.

Ud over de to "Statements" har Cotys bevisførelse bestået i Mai-Britt Krolls forklaring som partsrepræsentant. Forklaringen var ikke konkret relateret til de to produkter, og det system, som Coty gør brug af, er ikke nærmere dokumenteret, f.eks. ved fremlæggelse af udskrifter fra Cotys produktionsdatabase eller lignende.

Parfume Shop har under sagens forberedelse i svarskrift, duplik og afsluttende processkrift af 23. november 2012 processuelt opfordret Coty til at fremlægge dokumentation i form af "en ubrudt række af fakturaer fra Coty selv og frem til det oprindeligt tiltænkte bestemmelsessted." Disse opfordringer er ikke efterkommet af Coty.

Under de anførte omstændigheder finder retten ikke tilstrækkeligt bevismæssigt grundlag for at fastslå, at de to omhandlede produkters første markedsføringssted har været uden for EØS-området. Der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at Parfume Shop ved at sælge de to produkter har krænket Cotys varemærkerettigheder, og Parfume Shops frifindelsespåstande tages derfor til følge.

Efter sagens udfald og værdi skal Coty betale sagsomkostninger til Parfume Shop med 35.000 kr.

Thi kendes for ret:

Parfume Shop v/Katsiaryna Staurapoltsava frifindes for de af Coty Germany GmbH nedlagte påstande.

Coty Germany GmbH skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 35.000 kr. til Parfume Shop v/Katsiaryna Staurapoltsava Beløbet forrentes i henhold til rentelovens § 8 a.

Per Sjøqvist Claus Forum Petersen Jens Krog

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø- og Handelsretten, den