Parallelimport - krænkelse af varemærke

Dom i sagen V-122-08

Merck & Co. Inc.
Merck Sharp & Dohme B.V.
Merck Sharp & Dohme (Filial af Merck Sharp & Dohme B.V.)
(Advokat Thomas Weincke)

mod

Orifarm A/S
Orifarm Supply A/S
(Advokat Jens Jakob Bugge)

Indledning

Sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt Orifarm A/S og Orifarm Supply A/S (i det følgende under ét: Orifarm) har krænket de varemærkerettigheder, som tilhører Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme B.V. og Merck Sharp & Dohme (Filial af Merck Sharp & Dohme B.V) (i det følgende undet ét: Merck), ved at have importeret lægemidlet LORTAAN til Danmark og distribueret og markedsført det i Danmark, efter at det var ommærket til COZAAR, som er Mercks varemærke i Danmark.

Parterne og deres produkter

COZAAR er et middel mod blandt andet forhøjet blodtryk. Det aktive stof var beskyttet ved patent indtil den 2. september 2009. E.I Du Pont de Nemours & Company har under registreringsnummer VR 1994 03721 registreret retten til ordmærket COZAAR i Danmark for klasse 5: Farmaceutiske præparater til brug ved behandling af hypertension, og Merck & Co. Inc har ved aftale erhvervet eksklusiv ret til at fremstille, pakke og bruge og til at sælge farmaceutiske præparater i Danmark under dette varemærke og til at retsforfølge enhver krænkelse af varemærket.

I andre EU-lande sælges samme præparat desuden under andre lokalt registrerede varemærker, såsom LORTAAN (Italien og Portugal), LORZAAR (Tyskland), COSAAR (Østrig og Schweiz) og LOSAPREX (Italien). Disse ordmærker er ikke registreret som varemærker i Danmark eller EU.

Ved brev dateret fredag den 8. august 2008, modtaget mandag den 11. august 2008, meddelte Orifarm A/S Merck, at Orifarm A/S ville påbegynde markedsføring af COZAAR 50 mg 28 stk., og at produktet ville blive påsat "etiketter med de fornødne oplysninger, herunder at produkterne er ompakket af Orifarm Supply A/S for Orifarm A/S".

Et nærmere eftersyn af den fremsendte prøvepakning viste, at produktet var indkøbt i Italien under Mercks dér anvendte varemærke LORTAAN, og at Orifarm ved ompakningen tillige havde erstattet disse tegn på yderpakningen og på indlægssedlen med COZAAR, hvorimod Mercks originale italienske varemærke stadig fremgik af blisterpakningen.

Ved brev af 27. august 2008 gjorde Merck indsigelse imod, at Orifarm ommærkede produktet fra LORTAAN til Mercks danske varemærke COZAAR. Merck protesterede endvidere imod, at Orifarm allerede havde trykt labels med dette mærke og den 11. august 2008 anmeldt det nye produkt til Lægemiddelstyrelsens oversigt, "Taksten", ligesom Orifarm allerede havde påbegyndt salg af produktet den 25. august 2008 uden at afvente Mercks svar.

Ommærkningen og den anvendte fremgangsmåde var efter Mercks opfattelse i strid med de krav, som EU-Domstolen har opstillet i sin praksis vedrørende ompakning og ommærkning af lægemidler.

Forbuddet

På Mercks begæring afsagde fogedretten i Odense den 1. december 2008 følgende kendelse, som den 11. juni 2009 er stadfæstet af Østre Landsret:

"Fogedrettens begrundelse og resultat

… Det kan lægges som ubestridt til grund, at Orifarm lovligt kunne have markedsført det i sagen omhandlede produkt under varemærket Lortaan. Det kan videre lægges som ubestridt til grund, at fravalgsprocenten for substituerbare produkter i 2008 var faldet til lige under 5 %. I brev af 11. oktober 2005 fra Indenrigs- Og Sundhedsministeriet til Kommissionen udtales det, at de typer af lægemidler, hvor der oftest fravælges substitution, er psykofarmaka, epilepsimedicin og antidepressiva, hvilket indikerer, at der ligger en sundhedsfaglig vurdering til grund for substitutionsvalget.

På dette grundlag finder fogedretten ikke, at Orifarm og Orifarm Supply har godtgjort, at ommærkning var objektivt nødvendig for at få en effektiv adgang til markedet i Danmark. …

Efter en samlet vurdering finder fogedretten ikke, at Orifarm ved den skete underretning loyalt tog hensyn til Mercks retmæssige interesser …

På dette grundlag finder fogedretten, at Merck har godtgjort, at Orifarm ikke opfyldte betingelserne for underretning, hvorfor Merck også af denne grund kan håndhæve sine varemærkerettigheder.

…

Thi bestemmes:

1. Orifarm A/S forbydes at indkøbe fra Orifarm Supply A/S og markedsføre og distribuere COZAAR i den udformning som fremgår af bilag 1.

2. Orifarm Supply A/S forbydes (1) at importere produktet, der bærer varemærket LORTAAN med henblik på at ometikettere, ommærke til COZAAR og distribuere og (2) at ometikettere, ommærke produktet, der bærer varemærket LORTAAN til COZAAR og distribuere produktet til Orifarm A/S eller andre aftagere.

3. Orifarm A/S og Orifarm Supply A/S tilpligtes som en accessorisk forpligtelse i tilknytning til forbuddet at foranledige, at produkter, som er solgt forud for nedlæggelsen af forbuddet, tilbagetrækkes fra samtlige grossister og apoteker på det danske marked, ved at Orifarm A/S skriftlig tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe produktet."

Påstande

Merck har nedlagt følgende påstande:

1. Orifarm A/S skal anerkende at være uberettiget til at markedsføre og distribuere præparatet COZAAR, 50 mg, 28 tabletter (varenummer 01 08 73) i den udformning, som fremgår af bilag 1.

2.  Orifarm Supply A/S skal anerkende at være uberettiget til at importere et produkt, der bærer tegnen LORTAAN, med henblik på at ommærke det til varemærket COZAAR og distribuere produktet, og at ommærke et produkt, der bærer tegnene LORTAAN, til varemærket COZAAR og distribuere det ommærkede produkt til Orifarm A/S eller andre aftagere.

3.  Fogedretten i Odenses forbud af 1. december 2008, jf. Østre Landsrets kendelse af 11. juni 2009, stadfæstes.

4.  Orifarm A/S og Orifarm Supply A/S skal in solidum til Merck & Co. Inc. betale 14. 867 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 15. december 2008.

Orifarm har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb. Orifarm er enig i, at det beløb, som er nævnt i Mercks påstand 4, svarer til 5 % af Orifarms omsætning af det ommærkede produkt.

Substitution

Reglerne om substitution fremgår af receptbekendtgørelsen, bekendtgørelse nr. 155 af 20. februar 2007 §§38-42. Det fremgår bl.a. heraf, at apoteker ved udlevering af medicin skal udlevere (substituere)  det billigste lægemiddel i lægemiddelgruppen, således at sygesikringen alene giver refusion for det billigste lægemiddel. En læge kan i recepten skrive "Ej-S" for at angive, at der ikke må ske substitution. Apoteket kan dog se bort herfra, hvis recepten ikke angiver lægemidlet entydigt, herunder ved angivelse af forhandler eller varenummer.

Lægemidler inddeles af Lægemiddelstyrelsen i tre prisgrupper, A, B og C, hvoraf A er den billigste og C den dyreste. Når der skal ske substitution, skal apoteket udlevere et lægemiddel i prisgruppe A, hvis et sådant er til rådighed.

Orifarm har oplyst, at parallelimportører i 4. kvartal 2008 (fra 06-10-2008 til 29-12-2008) solgte 1.851 pakker COZAAR 100 mg 28 stk. og Merck i samme periode 791 stk. Der foreligger dog for denne pakningsstørrelse ikke nærmere oplysninger om fordelingen på forskellige parallelimportører og prisgrupper. Det gør der for COZAAR og LORZAAR 100 mg 98 stk. i den samme periode. Tabel 1 viser prisgrupperne for COZAAR fra Merck og Paranova:

Tabel 1

Forhandler Merck Paranova

Dato  Pris/prisgruppe  Pris/prisgruppe

6/10-2008 1205,20 kr. / C 997,90 kr. / A/

20/10-2008 1205,20 kr. / C 997,90 kr. / A

3/11-2008 1205,20 kr. / C 997,90 kr. / B

17/11-2008 910,15 kr. / C 990,00 kr. / B

1/12-2008 951,85 kr. / A 965,50 kr. / B

15/12-2008 937,30 kr. / C 940,00 kr. / B

29/12-2008 937,30 kr. / C 920,00 kr. / B

Tabel 2 viser priserne for det med COZAAR identiske lægemiddel LORZAAR 100 mg 98 stk. i tidsrummet fra den 6. oktober 2008 til den 29. december 2008 for henholdsvis Paranova, Orifarm A/S og Singad Pharma:

Tabel 2

Forhandler Paranova Orifarm A/S Singad Pharma

Dato  Pris/prisgruppe  Pris/prisgruppe  Pris/prisgruppe

6/10-2008 997,90 kr. / A   997,90 kr. / A  997,90 kr. / A

20/10-2008 997,90 kr. / A   997,90 kr. / A  997,90 kr. / A

3/11-2008 997,90 kr. / B   997,90 kr. / B  995,20 kr. / A

17/11-2008 990,00 kr. / B   973,00 kr. / A  995,20 kr. / C

1/12-2008 965,50 kr. / B   973,00 kr. / C  995,20 kr. / C

15/12-2008 940,00 kr. / B 925,00 kr. / A  995,20 kr. / C

29/12-2008 920,00 kr. / B 914,50 kr. / A  995,20 kr. / C - 6 -

Tabel 3 viser antallet af solgte pakker COZAAR og LORZAAR 100 mg 98 stk. for alle de nævnte forhandlere i tidsrummet fra den 6. oktober 2008 til den 29. december 2008 med angivelse af prisgrupper (A-C) for de 14 dages perioder, der indgår i de pågældende måneder:

Tabel 3

Periode

Forhandler

Oktober

2008

Antal       gr.

November

2008

Antal       gr.

December

2008

Antal    gr.

I alt

Merck - COZAAR   486       CC 1.318       CB 2.040   CCA 3.844

Paranova - COZAAR   341       AA   233       BB   273   BBB   847

I alt COZAAR    827 1.551 2.313 4.691

Paranova - LORZAAR   119       AA     57       BB     91   BBB   267

Orifarm - LORZAAR 1.586       BB   857       BA   810   AAC 3.253

Singad Pharma - LORZAAR   144      AA   280      AC     -4    CCC   420

I alt LORZAAR 1.849 1.194   897 3.940

I alt COZAAR og LORZAAR  2.676 2.745 3.210 8.631

Forklaringer

Markedsdirektør for Orifarm, Anders Nordstrand, har bl.a. forklaret, at han siden 2004 har haft ansvaret for Orifarms salg af og prissætning af parallelimporterede produkter. Der sker prissætning af cirka 150 lægemidler 26 gange om året. Han holder også øje med konkurrenternes priser.

Orifarm har  vanskeligt ved at skaffe tilstrækkelig med LORZAAR 100 mg 98 stk. og dette er baggrunden for, at de kun solgte 857 pakker af dette lægemiddel i november 2008, selv om de var billigst i den 14-dages periode, der begyndte den 17. november 2008. Derimod kan der skaffes tilstrækkeligt af COZAAR 28 stk. Også Singhad Pharma har LORZAAR i restordre, hvilket må være baggrunden for deres begrænsede salg på 280 pakker i november- 2008. Det er også vanskeligt at skaffe COZAAR i denne pakningsstørrelse, hvilket må være baggrunden for Paranovas begrænsede salg af COZAAR.

Poul Nissen har bl.a. forklaret, at han er apoteker på Apoteket Trianglen på Østerbro. Hvis en recept angiver, at der skal udleveres COZAAR, men der ikke er angivet varenummer for produktet, vil apoteket udlevere det billigste COZAAR. Det gælder også, selv om der står "Ej-S" på recepten, idet denne uden varenummer ikke er entydig. I så fald spørger man, om patienten vil have det billigste produkt, selv om det er parallelimporteret og ommærket.

Har apoteket to ens produkter med forskellige mærker, f.eks. COZAAR og LOZAAR, og tilbyder apoteket patienten LOZAAR, er den typiske reaktion, om kunden nu også kan være sikker på, at der er tale om det samme produkt. Nogle patienter tror på apotekeren, når de får forklaret, at det vitterlig er det samme produkt, men andre ønsker at få udleveret det, som de plejer at få, altså COZAAR. Følsomheden over for navnet er større, jo alvorligere sygdommen er, f.eks. psykofarmaka, hjerte- kredsløb, fertilitet etc. COZAAR er et præparat mod forhøjet blodtryk, der typisk gives til patienter på over 50 år.

Han oplever også, at folk fravælger lægemidler, som indeholder andre bære- eller hjælpestoffer, end de er vant til, selv om det aktive stof er identisk, f.eks. pga. bivirkninger.

Bente Larsen har forklaret bl.a., at hun er apoteker på Fakse og Præstø apotek og har været i branchen i over 30 år, heraf i over 15 år som apoteker. Det er oftest sygehuslæger, der angiver, at der ikke må ske substitution. Sygehuslæger laver typisk håndskrevne recepter, og når de angiver, at der ikke må ske substitution, er recepterne sjældent entydige, idet der ikke angives producent på recepterne.

Er en patients første recept for COZAAR fra sygehuset og med angivelse af, at der ikke må ske substitution, vil den praktiserende læge, der forlænger recepten, ligeledes fravælge substitution.

Hvis patienter føler, at de har en livstruende sygdom, fravælger de i højere grad medicin med et andet mærke. Kunder, der får tilbudt et tilsvarende produkt under et andet mærke, ønsker typisk at fastholde COZAAR, hvis de fik dette produkt første gang, selv om det er dyrere end andre tilsvarende produkter.

I 2008 fulgte man på hendes apotek den praksis, at hvis en læge i en recept for COZAAR havde angivet, at der ikke skulle ske substitution, men ikke angivet varenummer eller producentnavn, ville kunden få tilbudt det billigste produkt med mærket COZAAR, uanset om produktet var parallelimporteret. Derimod tilbød de ikke produktet under et andet mærke, f.eks. LORZAAR.

Parternes synspunkter

Merck har gjort gældende, at Orifarm har krænket Mercks eneret til det registrerede ordmærke COZAAR i Danmark ved at ommærke produkter, som Merck i andre medlemsstater har solgt under de dér registrerede mærker LORZAAR, LORTAAN eller  LOSAPREX, til COZAAR og herefter markedsføre det således ommærkede produkt i Danmark.

Det var ikke objektivt nødvendigt for Orifarm at ommærke produkterne til COZAAR for at få effektiv adgang til det danske marked. Orifarm har alene foretaget ommærkningen for at opnå en kommerciel fordel, der ikke kan udgøre nogen objektiv nødvendighed.

Reglerne om substitution udgør ikke nogen hindring for et lægemiddels effektive adgang til markedet og disse regler gør det heller ikke objektivt nødvendigt at ommærke et lægemiddel, jf. U 2003 630 H.

Har en læge ikke foretaget fravalg af substitution ved påtegningen "Ej-S", eller er fravalget ikke entydigt, skal det billigste lægemiddel udleveres, uanset lægemidlets mærke og producent og uden hensyn til, om lægemidlet er parallelimporteret. Selv hvis der er en klar præference for et ompakket produkt, er dette ikke tilstrækkeligt til, at ompakning er nødvendig, jf. dommen i U 2003 1826 H.

De foreliggende talmæssige oplysninger vedrørende salget af COZAAR og LORZAAR i sidste kvartal 2008 viser tydeligt, at prisen på produktet er afgørende for salget. Der blev i dette kvartal solgt nogenlunde lige mange pakker LORZAAR og COZAAR, og tabel 3 viser med al tydelighed, at Orifarm og andre parallelimportører solgte LORZAAR i betydeligt omfang, når de udbød LORZAAR til priser i prisgruppe A og B i oktober måned 2008. Paranovas salg af parallelimporteret COZAAR er væsentligt mindre end det samlede salg af parallelimporteret LORZAAR, hvilket dokumenterer, at ommærkning til COZAAR ikke er objektivt nødvendig for, at parallelimportørerne kan opnå effektiv markedsadgang.

Orifarms notifikation var ikke i overensstemmelse med de krav, som efter EUDomstolens praksis stilles. Navnlig gav Orifarm Merck en for kort frist, nemlig kun 10 hverdage fra modtagelsen den 11. august 2008 af Orifarms notifikationsbrev, og til Orifarm første gang markedsførte det ommærkede produkt den 25. august 2008. Efter retspraksis kræves en frist på 15 arbejdsdage, jf. dom af 23. april 2002 i sag C-143/00, Boehringer Ingelheim mod Swingward Ltd. mfl.).

På denne baggrund må Mercks påstande tages til følge. Vederlagskravet er beregnet som 5 % af Grossist Indkøbs Prisen (GIP) i overensstemmelse med praksis i sager om varemærkekrænkelse ved uberettiget ommærkning af lægemidler. Fogedrettens forbud, som er stadfæstet af Østre Landsret, må ligeledes stadfæstes som lovlig gjort og forfulgt.

Dette gælder også pkt. 3 i fogedkendelsen, der "som en accessorisk forpligtelse i tilknytning til forbuddet" har pålagt Orifarm at foranledige, at produkter, som er solgt forud for nedlæggelsen heraf, tilbagetrækkes fra samtlige grossister og apoteker på det danske marked, ved at Orifarm A/S skriftlig tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe produktet. Denne del af kendelsens konklusion er ganske sædvanlig og et naturligt accessorium til forbuddet og stadfæstet af Østre Landsret.

Orifarm  har gjort gældende, at betingelserne for ommærkning var opfyldt. Således var det objektive nødvendighedskriterium opfyldt. Ommærkning var således nødvendig for at undgå, at Orifarm blev fravalgt af læger eller patienter på grund af det varemærke LORTAAN, som produktet var solgt under i det land, hvorfra Orifarm parallelimporterede produktet.

Som det er fremgået af forklaringerne, er patienter tilbøjelige til at fravælge ét af to i øvrigt identiske produkter, hvis de ikke har samme mærke. Dette gælder særligt det foreliggende lægemiddel, der udleveres til ældre patienter, der er særligt følsomme. Selv når de får oplyst, at der er tale om éns produkter, holder disse patienter fast i det produkt, som de kender.

Følgen heraf er, at et parallelimporteret produkt, som sælges under et andet mærke, ikke har effektiv markedsadgang og derfor har meget vanskeligt ved at opnå den markedsandel, som det ville få, hvis det i Danmark blev solgt under samme varemærke som det, producenten sælger det samme produkt under i Danmark.

Man kan sammenligne med ompakning. Efter praksis medfører det forhold, at et produkt ikke findes på det danske marked i en bestemt pakkestørrelse, at det er objektivt nødvendigt at ompakke det til den pakkestørrelse, der sælges i Danmark. På tilsvarende måde bør det anses for objektivt nødvendigt at foretage ommærkning, således at et parallelimporteret produkt kan få effektiv markedsadgang ved at blive solgt under det "danske" mærke i stedet for at blive solgt under det mærke, som samme producent har solgt mærket under i det andet EU-land, hvor parallelimportøren har købt produktet.

Der findes ikke bindende normer for, hvor lang notifikationsfrist der skal gives i denne type sager, og Orifarm giver efter sin faste praksis en frist på 10 hverdage. Denne praksis har eksisteret i 4 år, og må anses for accepteret af Merck, der i tidligere sager mellem parterne har respekteret denne frist og svaret inden for fristen. Merck må respektere Orifarms legitime interesse i at markedsføre et produkt hurtigst muligt.

Den danske stat har taget til efterretning, at Europa-Kommissionen finder den danske praksis for ommærkning af lægemidler for restriktiv, idet den ikke sikrer varernes fri bevægelighed. Regeringen tilkendegav, at den i bekendtgørelse om markedsføringstilladelse til lægemidler ville indsætte en bestemmelse om, at en parallelimportør under forbehold af gældende varemærkeret kan vælge at markedsføre et parallelimporteret lægemiddel under samme navn som det direkte forhandlede lægemiddel. Denne ændring er gennemført ved bekendtgørelse nr. 782 af 29. juni 2007, som indsatte nye §§ 40 a-b i bekendtgørelsen om markedsføringstilladelse til lægemidler, og som trådte i kraft den 1. juli 2007.

Efter Orifarms opfattelse hjemler retsplejelovens regler om fogedforbud ikke pkt. 3 i fogedrettens kendelse, hvorved Orifarm er blevet pålagt "som en accessorisk forpligtelse i tilknytning til forbuddet at foranledige, at produkter, som er solgt forud for nedlæggelsen af forbuddet, tilbagetrækkes fra samtlige grossister og apoteker på det danske marked, ved at Orifarm A/S skriftlig tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe produktet." Hverken retsplejeloven eller forarbejderne hertil beskriver tilbagekaldelse fra grossister som en accessorisk følge af et forbud, og Sø- og Handelsretten bør derfor ikke pålægge Orifarm at tilbagekalde produkter fra grossisterne.

Orifarm er enig i, at det påståede beløb er udtryk for et vederlag på 5 % af  Grossist Indkøbs Prisen for de solgte produkter. Imidlertid er denne procentsats for høj i det foreliggende tilfælde, og beløbet bør derfor i givet fald udmåles lavere, f.eks. til 2 %.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Ved indsættelsen af §§ 40 a-b i bekendtgørelsen om markedsføringstilladelse til lægemidler er det præciseret, at lægemiddellovgivningen ikke opstiller nogen hindringer for, at en parallelimportør vælger at markedsføre et parallelimporteret lægemiddel under det samme navn som det direkte forhandlede lægemiddel, men at en begrænsning i adgangen hertil kan følge af "gældende varemærkeret".

Afgørende for, om varemærkeindehaveren, her Merck, efter gældende varemærkeret kan forbyde en parallelimportør, her Orifarm, at markedsføre et parallelimporteret lægemiddel under samme mærke som det direkte forhandlede lægemiddel, her COZAAR, er efter EU-Domstolens faste praksis, om ommærkning er objektivt nødvendig for, at parallelimportøren kan få effektiv adgang til det danske marked. Dette er tilfældet, hvis bestemmelser eller praksis i importmedlemsstaten er til hinder for, at den pågældende vare bringes på markedet i denne stat under det varemærke, den er forsynet med i eksportmedlemsstaten, her LORTAAN (eller evt. LORZAAR eller LOSAPREX). Nødvendighedsbetingelsen er ikke opfyldt, hvis udskiftningen af mærket udelukkende kan forklares med, at parallelimportøren søger en kommerciel fordel. Det tilkommer de nationale domstole i hvert enkelt konkret tilfælde at vurdere, om det har været objektivt nødvendigt for parallelimportøren at bruge det i importmedlemsstaten benyttede varemærke, her COZAAR, for at kunne markedsføre de indførte varer. Der henvises til præmis 43-45 i dom af 12. oktober 1999 i sag C 379/97, Pharmacia & Upjohn.

Det lægges til grund, at de parallelimporterede produkter var købt i Italien under det dér registrerede varemærke LORTAAN, der ikke er registreret som varemærke i Danmark eller EU, således at der ikke var nogen varemærkeretlige hindringer for, at Orifarm markedsførte produktet i Danmark under dette mærke. På tilsvarende måde kunne Orifarm uden varemærkeretlige hindringer markedsføre produkter i Danmark, som i udlandet var markedsført under de dér registrerede mærker LORZAAR eller LOSAPREX.

Oplysninger vedrørende antallet af solgte pakker 100 mg COZAAR og LORZAAR 98 stk. i 4. kvartal 2008, som er sammenfattet ovenfor i tabel 3, viser, at det samlede salg af parallelimporterede produkter (4.787) oversteg Mercks direkte salg på det danske marked (3.844). Der blev i alt solgt næsten lige så mange pakker LORZAAR (3.940) som COZAAR (4.691), og salget af COZAAR fordelte sig med 3.844 pakker til Merck og 847 til Paranova.

Orifarm solgte næsten lige så mange pakker LORZAAR (3.253), som Merck solgte COZAAR (3.844).

Tabellen viser en nøje sammenhæng mellem prisen og salget, idet f.eks. Mercks salg af COZAAR var væsentligt større i december (2.040) og november (1.318), hvor Merck en del af tiden lå i prisgruppe A, henholdsvis B, sammenlignet med oktober måned (486), hvor Merck i hele måneden lå i prisgruppe C. Også Orifarms salg af LORZAAR viser udsving i nær sammenhæng med prisen.

Parallelimportøren Paranovas salg af COZAAR (847) kan sammenlignes såvel med Paranovas salg af LORZAAR (267) som med alle parallelimportørers salg af LORZAAR (3.940).

Paranova har holdt samme pris for de to præparater fra periode til periode, men på trods af, at Paranovas præparater i oktober 2008 lå i prisgruppe A og i november-december i prisgruppe B, var salget heraf (i alt 1.114) væsentligt mindre end Orifarms salg af LORZAAR (i alt 3.253), der i oktober 2008 lå i prisgruppe B og i væsentlige dele af november og december 2008 i prisgruppe A.

Ved vurderingen af, hvad der kan udledes af de talmæssige oplysninger om salget af de forskellige præparater, må det tages i betragtning, at den enkelte parallelimportør i den pågældende periode ikke altid har været i stand til at importere så store mængder af præparatet, at det har været muligt at følge med efterspørgslen. Vidnet Anders Nordstrand forklarede således, at Orifarms salg i den pågældende periode var påvirket af, at Orifarm havde vanskeligt ved at skaffe tilstrækkelige mængder LORZAAR i forhold til de mængder, der ville kunne være solgt, hvis Orifarm havde haft tilstrækkelige forsyninger heraf. På tilsvarende måde forklarede dette vidne Singhad Pharmas begrænsede salg af LORZAAR i november 2008 med, at denne parallelimportør da havde produktet i restordre.

Efter en samlet vurdering af oplysningerne i tabel 3 finder retten ikke grundlag for at antage, at Orifarm ikke har haft effektiv adgang til at sælge sine produkter på det danske marked under mærkerne LORTAAN, LORZAAR eller LOSAPREX og således uden ommærkning til COZAAR.

Der er herefter ikke anledning til at vurdere tidsfristen i Orifarms notifikationsbrev af den 8. august 2008.

Mercks påstande 1, 2 og 4 tages herefter til følge.

Bestemmelserne i retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 636, jf. § 634, stk. 1, 2. pkt., indeholder hjemmel til, at retten under justifikationssagen påser, at fogedforbud er lovligt gjort og forfulgt, og i givet fald stadfæster det, men giver ikke retten hjemmel til en tilsvarende prøvelse og stadfæstelse af andet end fogedforbud. Således giver bestemmelserne ikke retten hjemmel til at efterprøve og i givet fald stadfæste en bestemmelse som den, der er indeholdt i pkt. 3 i fogedretten i Odenses kendelse af 1. december 2008, hvorved fogedretten har pålagt de sagsøgte selskaber "som en accessorisk forpligtelse i tilknytning til forbuddet" at rette henvendelse til grossister og apoteker og tilbyde dem at tilbagekøbe produkter, som Orifarm forud for forbuddet havde solgt i strid med Mercks varemærkerettigheder. Østre Landsret har ved sin kendelse af 11. juni 2009 tiltrådt, at fogedretten i Odense i forbindelse med nedlæggelse af forbud kan give et sådant pålæg.

Således som fogedrettens og landsrettens kendelser er formuleret, kan de pålæg, som er indeholdt i pkt. 3 i fogedrettens kendelse, ikke anses indeholdt i de fogedforbud, som er nedlagt ved samme kendelses pkt. 1-2.

Retten stadfæster på denne baggrund de forbud, som fogedretten i Odense har nedlagt over for Orifarm A/S, henholdsvis Orifarm Supply A/S, ved pkt. 1-2 i kendelsen af 1. december 2008, jf. Østre Landsrets kendelse af 11. juni 2009, som lovligt gjort og forfulgt.

I sagsomkostninger skal Orifarm betale 60.000 kr., heraf 900 kr. til dækning af retsafgift og 8.620 kr. til dækning af positive omkostninger og resten til dækning af udgift til advokat.

T H I   K E N D E S   F O R   R E T

Orifarm A/S skal anerkende at være uberettiget til at markedsføre og distribuere præparatet COZAAR, 50 mg, 28 tabletter (varenummer 01 08 73), i den udformning, som fremgår af sagens bilag 1.

Orifarm Supply A/S skal anerkende at være uberettiget til at importere et produkt, der bærer tegnene LORTAAN med henblik på at ommærke det til varemærket COZAAR og distribuere produktet, og at ommærke et produkt, der bærer tegnene LORTAAN, til varemærket COZAAR og distribuere det ommærkede produkt til Orifarm A/S eller andre aftagere.

De forbud, som fogedretten i Odense har nedlagt ved pkt. 1-2 i sin kendelse af 1. december 2008, jf. Østre Landsrets kendelse af 11. juni 2009, stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt.

Orifarm A/S og Orifarm Supply A/S skal en for begge og begge for en betale Merck & Co. Inc. 14. 867 kr. med procesrente fra den 15. december 2008.

Orifarm A/S og Orifarm Supply A/S skal en for begge og begge for en betale Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme B.V. og Merck Sharp & Dohme (Filial af Merck Sharp & Dohme B.V) 60.000 kr. i sagsomkostninger.  Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Flemming Lindeløv Michael B. Elmer Per Sjøqvist

(Retsformand)

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 29. november 2011