Overtrædelse af markedsføringslovens § 2

Dom i sagen V-86-05 

Terpager Dental A/S 
(Advokat Jørgen Makholm) 
mod 
Idé Holding ApS 
(Advokat Hans Henrik Skjødt)

Indledning og påstande
Sagens spørgsmål er om Idé Holding ApS har overtrådt markedsføringsloven ved sin omtale af Terpager Dental A/S i et brev til nogle af Terpager Dental A/S' kunder.

Terpager Dental A/S (Terpager) har nedlagt påstand om at Idé Holding ApS skal betale en bøde, og om at Idé Holding ApS skal betale erstatning på ikke under 50.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 22. marts 2005. 

Idé Holding ApS (Idé Holding) har nedlagt påstand om frifindelse. 

Sagen er ved Retten i Brøndbyernes kendelse af 4. maj 2005 henvist til Sø- og Handelsretten. 

Sagsfremstilling
Sagen er en udløber af en tvist mellem parterne om rettighederne til at anvende navnet White Smile i forbindelse med markedsføring af tandblegningsprodukter i Danmark. 

Ud over denne sag har der mellem parterne verseret en sag ved Domæneklagenævnet om rettighederne til Internet-domænet white-smile.dk. Domæneklagenævnet bestemte den 28. december 2004, at whitesmile.dk skulle overdrages til Idé Holding der i forvejen havde registreret domænet whitesmile.dk, og som forhandlede produkter under mærket WHITE SMILE der var registreret af den tyske producent af produkterne. Endvidere har der verseret en ophævelsessag ved Patent- og Varemærkestyrelsen om det af Max Terpager registrerede figurmærke White Smile. Ved afgørelse af 20. februar 2006 har Patent- og Varemærkestyrelsen bestemt at registreringen af mærket ophæves for klasse 3 (Blegemidler, præparater til polering, kosmetiske præparater og tandplejemidler) og 44 (Sundheds- og skønhedspleje af mennesker), men opretholdes for klasserne 7 (Maskiner) og 10 (Odontologiske apparater og kunstige instrumenter, tænder). 

Under ophævelsessagen ved Patent- og Varemærkestyrelsen udsendte Idé Holding den 22. februar 2005 en række enslydende breve til Terpagers kunder (tandlæger): 

"Vedr.: Orientering om brug af White Smile navnet i Danmark

Kære ...

Til orientering skal vi informere om at der verserer en sag imellem Max Terpager og Nyt Smil (Idé Holding ApS), hvor Nyt Smil har bedt varemærkestyrelsen om at ophæve den varemærkeregistrering på navnet White Smile, som Max Terpager har foretaget, idet den er i strid med den brugsret som Nyt Smil har oparbejdet via flere års salg af de originale White Smile produkter fra White Smile GmbH i Tyskland.

Første del af sagen har Nyt Smil allerede vundet, idet domæneklagenævnet ubetinget har givet os medhold i at Internet domænenavnet whitesmile.dk skal overdrages til os.

Anden del af sagen kører stadig i Varemærkestyrelsen, og vi forventer ligesom i Domænesagen at vinde uden problemer, da vi brugte og solgte de originale White Smile produkter i Danmark, længe inden Max Terpager påførte et klistermærke med White Smile navnet på en maskine oprindeligt kaldet Remecure.

Når vi overhovedet informerer Jer om denne sag, er det fordi at vi erfarer at Terpager har bedt nogle af vores kunder om at ophøre med brugen af navnet White Smile, inden der foreligger en afgørelse fra varemærkestyrelsen ... hvilket er helt utilbørligt. Terpager har tilsyneladende også hævdet at de har vundet sagen, hvilket er direkte usandt.

Vi forventer at vinde sagen i løbet af foråret, da vi som sagt har en brugsret der går forud for en varemærkeregistrering. På dette tidspunkt vil vi tilsende Jer information om hvordan I skal forholde Jer mht. brugen af White Smile navnet fremover. Indtil da kan I trygt bruge navnet. Såfremt vi som forventet vinder sagen, vil vi også give Jer en rimelig frist til at fjerne navnet White Smile fra Terpager produkterne, samt selvfølgelig tilbyde Jer de originale White Smile produkter til rigtig konkurrencedygtige priser.

Seneste prisliste vedlægges og I er meget velkomne til at lave en prøvebestilling. Frem til 30.03 giver vi endda 25 % rabat på første indkøb over 1.000 kr. Se f.eks. White Smile klinikblegning, der virker både med og uden brug af laser/lys og kun koster 216-432 kr. pr. patient. Den er færdigblandet og holder åbnet i op til 6 måneder i køleskab. Vi laver også professionelle blegeskinner til hjemmeblegning for kun 200 kr. pr. sæt ved samtidig køb af blegemiddel. Rekvirer en gratis forsendelsesæske til
at sende os et alginataftryk den dag I ønsker at prøve kvaliteten.

Vi vil gøre vores yderste for at servicere Jer bedst muligt og skulle I have nogle spørgsmål, er I mere end velkomne til at kontakte os."

De påklagede forhold kan efter Terpagers opfattelse nærmere angives således: 

1. Anden del af sagen kører stadig i Varemærkestyrelsen, og vi forventer ligesom i Domænesagen at vinde uden problemer, da vi brugte og solgte de originale White Smile produkter i Danmark, længe inden Max Terpager påførte et klistermærke med White Smilenavnet på en maskine oprindeligt kaldet Remecure, 

2. Når vi overhovedet informerer Jer om denne sag, er det fordi at vi erfarer at Terpager har bedt nogle af vores kunder om at ophøre med brugen af navnet White Smile, inden der foreligger en afgørelse fra varemærkestyrelsen ... hvilket er helt utilbørligt, 

3. Terpager har tilsyneladende også hævdet at de har vundet sagen, hvilket er direkte usandt, 

4. Såfremt vi som forventet vinder sagen, vil vi også give Jer en rimelig frist til at fjerne navnet White Smile fra Terpager produkterne, samt selvfølgelig tilbyde Jer de originale White Smile produkter til rigtig konkurrence-dygtige priser, 
alt i forbindelse med at Idé Holding vedlagde prisliste m.v. 

Forklaringer
Max Terpager har forklaret at hans virksomheder beskæftiger sig med alt inden for tænder, dvs. broer, implantater mv. Han driver et dentallaboratorium med 25 ansatte som er et af de fire største dentallaboratorier i Danmark. Derudover driver han også virksomhed med salg af forskelligartet tandlægeudstyr til tandlægeklinikker i Danmark. Han har ca. 400 tandlæger som faste kunder i Danmark og en markedsandel på ca. 15-20 %. Endelig er han medlem af bestyrelsen for en større medicinalvirksomhed i Danmark. Han er et kendt navn i branchen. 

Terpager solgte dels det kemiske middel til blegning af tænder, dels maskinerne til brug hertil. Terpager anvendte White Smile-navnet på begge dele. Han valgte navnet fordi han syntes det var godt og havde med tandblegning at gøre. Han kendte i maj 2003 ikke til at andre produkter også hed White Smile. Remecure er navnet på fabrikken i Belgien hvor produkterne blev fremstillet. 

Idé Holdings beskrivelse af Max Terpager i brevet af februar 2005 gav alvorlige problemer for ham og hans virksomheder. Jim Groser, Idé Holding, havde taget tandlægernes adresser fra en liste på Terpagers hjemmeside som skulle anvendes af forbrugerne når de skulle vælge en tandlæge som markedsførte Terpagers produkter. 

Tæppet blev med ét trukket væk under Terpagers tandblegningsprodukter. Tandblegningsdelen var mindre end de andre af Terpagers forretningsområder, men var stadigvæk en millionforretning. Omsætningen var på tidspunktet for Idé Holdings brev ca. 3 mio. kr. om året med et dækningsbidrag 35-40 %. Det var helt umuligt at komme ind på markedet for tandblegningsprodukter igen. Derudover ramte brevet også de andre dele af Max Terpagers forretninger, idet en række af de tandlæger der markedsførte Terpagers blegningsprodukter, også var kunder i andre dele af Max Terpagers virksomheder. 

Max Terpager blev i brevet fremstillet som en der var fuld af løgn. Da der endvidere var vedlagt en prisliste med 25 % rabat, så var det for at slå hårdt til. Han fik rasende kunder i telefonen da de modtog brevet fra Idé Holding, det var ikke kunder der før havde handlet med Idé Holding. Brevet blev udsendt samtidig med at Idé Holding lukkede Terpagers tidligere hjemmeside white-smile.dk ned. Kunderne mente at han havde leveret et system som han ikke længere kunne understøtte når hjemmesiden var lukket.

Tabet i blegningsdelen og i de andre dele af Max Terpagers virksomheder udgør meget mere end 50.000 kr. Han ville ikke have sit navn forbundet med en sag som den foreliggende og valgte derfor at lukke blegningsdelen ned fuldstændigt. Der er i de andre dele af virksomheden anvendt ekstra midler til markedsføring. Det er formentlig mere end 50.000 kr., men det kan ikke opgøres præcist. 

Max Terpager kan huske at have talt med Marina Christensen. Hun var kunde hos ham i meget beskedent omfang. En dag han var på kundebesøg hos hende, så han at hun havde et skilt stående på gaden med Idé Holdings White Smile-navn. Han sagde da til hende at det var dumt, for navnet var hans. 

Domænesagen vedrørende white-smile.dk blev opgivet fordi man ikke regnede med at kunne vinde, da Idé Holding havde registreret whitesmile.dk først. 

Adspurgt af Idé Holdings advokat vil Max Terpager ikke afvise at han havde kendskab til whitesmile.dk-domænet forud for registreringen af white-smile.dk. Han må endvidere svare ja til at han i dag har fået registreret internetdomænet whitesmile.as. Han kan ikke se nogen provokation heri, tværtimod føler han at han selv er blevet provokeret. 

Jim Groser har forklaret at Idé Holding blev stiftet i begyndelsen af 1995. I 2002 begyndte selskabet at beskæftige sig med salg af tandblegemidler. Jim Groser havde selv fået lavet en tandblegning og kunne ikke forstå at det skulle være så dyrt. Han fandt derefter et produkt i Tyskland, White Smile. Efter forhandlinger blev han i efteråret 2002 eneforhandler for Skandinavien. Det første han gjorde, var at oprette hjemmesider, whitesmile.dk og nytsmil.dk. Han antog en sælger der tog rundt til skønhedsklinikker. Selv tog han sig af tandlægerne. 

Nyt Smil ApS er binavn til Idé Holding ApS. En meget stor del af omsætningen sker via hjemmesiderne. Der sælges både til forbrugere og til tandlæger.

Han hørte første gang om Max Terpager i april 2003. Max Terpager ringede og spurgte om han måtte købe domænet whitesmile.dk. Max Terpager skulle bruge domænet til nogenlunde det samme som Jim Groser. Han afviste Max Terpagers tilbud. 

Omkring 1 år senere fik han et brev fra Terpager om at han, Jim Groser, skulle ophøre med at benytte navnet White Smile med den begrundelse at det var Terpagers registrerede varemærke. Jim Groser havde ikke lagt mærke til Terpagers ageren i markedet i den mellemliggende periode.

Jim Groser reagerede på Terpagers brev ved at indgive klage til Domæneklagenævnet og indsigelse til Patent- og Varemærkestyrelsen. 

Baggrunden for udsendelse af brevet af 22. februar 2005 var at Jim Groser kort tid inden var blevet ringet op af en ny kunde, Marina Christensen. Hun sagde at hun havde fået at vide at Jim Groser var en værre fupmager, og at han slet ikke havde ret til at anvende navnet White Smile. Over for dette kunne han ikke lade stå til. Han hørte også tilsvarende fra andre, men disse har han dog lovet ikke at blande ind i sagen. Han blev forskrækket, for hvis dette var noget som fortsatte, måtte hans for-
retning lukke. 

Brevet af 22. februar 2005 blev sendt til Terpagers kunder hvis adresser var tilgængelige for enhver på Terpagers hjemmeside. Der blev udsendt i alt 70-100 breve. Han ønskede ikke at involvere hele branchen. Nogle af tandlægerne havde Idé Holding handlet med før, andre ikke. I januar 2005 havde samtlige 2.556 tandlæger i Danmark modtaget det vedlagte markedsføringsmateriale ved en samlet udsendelse. Der er ingen der har kommenteret brevet. Efterhånden er der nok flere af Terpagers kunder der er begyndt at købe hos Idé Holding, men ikke særlig mange. Jim Groser ved ikke hvor mange af de 70-100 tandlæger der i dag er kunder hos Idé Holding. 

Omsætningen for tandblegning svinger lidt frem og tilbage. Det er nok ikke helt ved siden af at omsætningen i dag er nogenlunde den samme som i foråret 2005. Siden 2002 har der år for år været en stigende omsætning, dog med et lille fald i efteråret 2005 i forhold til efteråret 2004.

Erling Timann Jensen har forklaret at han driver en større tandklinik på Vestsjælland. Han beskæftiger sig bl.a. med tandblegning og er kunde hos Max Terpager. Han har ikke været kunde hos Idé Holding. Han er meget konservativ i sit valg af leverandører. Det er de fleste tandlæger. Det er en broget flok leverandører der agerer, navnlig på blegemarkedet. Det er derfor vigtigt med gennemtestede og gennemprøvede produkter. Terpager hører fortsat til de større leverandører. 

Erling Timann Jensen modtog Idé Holdings brev i sagen. Det var temmelig kompromitterende for Max og også postulerende. Brevet sluttede oven i købet af med at ville sælge produkter. Det var en for branchen usædvanlig form for markedsføring, og Erling Timann Jensen husker kun ét fortilfælde. Han har talt med Max Terpager om brevet, men har ikke drøftet det med andre kolleger. 

Jens Blok har forklaret at han er tandlæge og har fem ansatte på sin klinik. Han handler hos forskellige leverandører, herunder Terpager. Han har aldrig været kunde hos Idé Holding. Han modtog Idé Holdings brev i februar 2005. Der var ikke så meget at sige til brevet. Brevet var ikke positivt over for Terpager. Det anklagede ham for at tale usandt, jf. "direkte løgn". Jens Blok har ikke diskuteret brevet med kolleger. 

Marina Christensen har forklaret at hun blev udlært som klinisk tandtekniker i 1995. Hun driver en klinik i Esbjerg, Marinas tandproteseklinik, som åbnede i oktober 2004. Hun forhandler Idé Holdings White Smile og reklamerede også herfor. Det foregik via annonce i Budstikken, en lokalavis i Esbjerg. På et tidspunkt fik hun en telefonisk henvendelse fra Max Terpager. Han havde set hendes reklame i avisen den 16. februar 2005. Han sagde at hun ikke måtte bruge navnet White Smile. Han havde købt navnet, og det var derfor ikke en god idé at Marina Christensen brugte det. Der var kun den ene telefonopringning fra Max Terpager. Hun ønskede ikke at komme i klemme og ringede derfor til Jim Groser og spurgte hvordan det hang sammen. Jim Groser var meget åben og sendte hende papirer om parternes kontroverser. Hun er fortsat med at reklamere for Jim Grosers produkt med angivelsen "nyt smil", men har ikke anvendt navnet White Smile i annoncer.

Hun har handlet med Terpager og har ikke noget udestående med ham. 

Procedure:
Terpager har anført at domænesagen og varemærkesagen ikke medfører at Idé Holding har ret til at skrive så bastant som man har gjort i brevet af 22. februar 2005. Der foreligger en overtrædelse af markedsføringslovens § 1, § 2, stk. 2, jf. stk. 1, og § 5. 

For det første skrev Idé Holding i brevet at Idé Holding havde markedsført White Smile "længe inden" Terpager. "Længe inden" kan gradbøjes, men når man siger længe inden, så siger man også indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 4, og der foreligger ikke en indarbejdelse på et par måneder. Derfor er "længe inden" objektivt forkert. 

Dernæst skrev Idé Holding i brevet at nogle af Idé Holdings kunder af Terpager var blevet bedt om at ophøre med brugen af navnet White Smile. Marina Christensen forklarede ikke at hun var blevet bedt om at ophøre med at bruge White Smile. Det er ikke dokumenteret at der var flere kunder end Marina Christensen der henvendte sig til Idé Holding. 

Henvendelsen til Marina Christensen er endvidere ikke "helt utilbørlig" sådan som der står i Idé Holdings brev. Ligeledes er det forkert og krænkende at hævde at Max Terpager taler usandt. 

Endelig gives der i Idé Holdings brev en "rimelig frist" for kunderne til at fjerne Terpagers produkter lige efter at man har sagt at Max Terpager har truet kunder og talt objektivt usandt, og at man har haft rettighederne længe. Alt kædes sammen med at det er et brev til kunder. Der gives tilmed rabat på første indkøb. 

Det er urigtige, vildledende og urimeligt mangelfulde angivelser man kommer med. Markedsføringslovens § 2, stk. 2, jf. stk. 1, er dermed overtrådt. 

Der er tale om en meget grov overtrædelse idet man direkte udnytter Terpagers kundeliste. Hvis man bekymrede sig om markedet, hvorfor henvendte man sig så kun til Terpagers kunder. Og hvordan hænger denne bekymring sammen med fremsættelsen af tilbuddet. Erling Timann Jensen sagde at brevet var kompromitterende for Max Terpager. Jens Blok sagde direkte at der stod at det Max Terpager sagde, var løgn. 

For så vidt angår erstatningen er der en udvikling i gang på området for immaterialretskrænkelser, jf. bl.a. direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004, retshåndhævelsesdirektivet der for immaterialretslovgivningens vedkommende er gennemført ved lov nr. 1420 af 21. december 2005 med ikrafttræden den 1. januar 2006. Idé Holding er gået ind og snyltet. Brevet går på Max Terpager og hans virksomhed samlet, ikke bare blegningsdelen. Domstolene bør give betydelige erstatninger eller vederlag i sådanne tilfælde. 

Idé Holdings retorsionsanbringende er nyt. Der er ikke grundlag for retorsion på grundlag af en henvendelse som den Max Terpager foretog til Marina Christensen. 

Idé Holding har anført at der ikke foreligger en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1, 2 eller 5. 

Markedsføringslovens § 1 har ikke nogen selvstændig betydning i forhold til markedsføringslovens § 2. Markedsføringslovens § 5 er ikke relevant da der ikke er tale om en varemærkeretlig brug af navne i Idé Holdings brev. 

Idé Holdings brev indeholder ikke urigtige eller utilbørlige angivelser, hverken i forhold til Terpager eller kunderne. Det er rigtigt at man har påberåbt sig brugsret til støtte for sit synspunkt over for Patent- og Varemærkestyrelsen. Endvidere er det rigtigt at Idé Holding har brugt navnet White Smile gennem flere år. Det er også rigtigt at Idé Holding har vundet sagen i domæneklagenævnet. 

Brevets tredje afsnit er også rigtigt og tilstrækkeligt fyldestgørende. Der er tale om en pæn og sober redegørelse for den konflikt som parterne har. Det er ikke retsstridigt at orientere kunder om immaterialretskrænkelser.

Man refererede til ophævelsessagen som Idé Holding havde en forventning om at vinde. Og man har da også vundet sagen i hvert fald på de centrale områder. Klasse 3 er det centrale i sagen, og der har Idé Holding fået medhold. 

For så vidt angår brevets fjerde afsnit, er det tilstrækkeligt godtgjort at Max Terpager havde rettet henvendelse til Marina Christensen, og at han i hvert fald indirekte ­ havde sagt at hun ikke måtte bruge navnet White Smile. Og det havde i hvert fald den effekt at Marina Christensen holdt op med at bruge White Smile. Der var andre henvendelser, men de pågældende ville ikke blandes ind i sagen. Det er således rigtigt hvad der står. Idé Holding forsøgte med brevet at værge sig imod at Terpager rettede henvendelse til Idé Holdings kunder. 

Der er ikke fremkommet sikkert bevis for at Terpager har sagt at de havde vundet sagen i Patent- og Varemærkestyrelsen. Sætningen i Idé Holdings brev om at dette var direkte usandt, er imidlertid ikke markant, og Idé Holding mener ikke at dette bør føre til straf eller erstatning. 

Brevets femte afsnit er en pæn og sober måde at oplyse kunderne om hvordan de skulle forholde sig. Det er ikke retsstridigt at udsende tilbud. Man må sende tilbud til hvem man har lyst til når det er offentligt tilgængelige adresser. 

Eventuel forskyldt straf eller erstatning bør bortfalde efter retorsionssynspunkter. 

Hvis retten alligevel finder at Idé Holdings brev er retsstridigt, bemærkes at markedsføringslovens § 1 ikke er strafbelagt. For så vidt angår overtrædelse af markedsføringslovens § 5, kan der kun straffes hvis der foreligger en forsætlig overtrædelse hvilket ikke er tilfældet. For så vidt angår markedsføringslovens § 2, kan der alene blive tale om en mindre bøde. 

Det er udokumenteret at Idé Holdings brev har haft nogen økonomisk effekt for Terpager. Ved Erling Timann Jensens og Jens Bloks forklaringer er det vel godtgjort de ikke blev påvirket af brevet. Der er ikke i øvrigt noget der peger i retning af at Terpager har mistet kunder. 

Rettens begrundelse og resultat
Idé Holdings brev af 22. februar 2005 må ses i sammenhæng med den forudgående tvist mellem parterne om rettighederne til White Smile-navnet, herunder bl.a. Terpagers registreringer af Internetdomænet whitesmile.dk og af figurvaremærket White Smile. 

Brevet indeholder oplysninger om de nævnte sager. Idé Holdings angivelse af at man forventede at vinde varemærkesagen "uden problemer", fordi man havde solgt White Smile-produkter "længe inden" Terpager, indeholder Idé Holdings opfattelse og vurdering af sagen og af faktum. Meddelelse af sådanne vurderinger må inden for vide rammer være ansvarsfri, og retten finder ikke at disse rammer er overskredet i det foreliggende tilfælde. 

Det er ikke dokumenteret at Terpager har rettet henvendelse til andre end Marina Christensen om brugen af White Smile-navnet. At Idé Holding i brevet omtaler at Terpager skulle have rettet henvendelse til flere af Idé Holdings kunder, er imidlertid en i denne sammenhæng mindre væsentlig omstændighed som ikke i sig selv findes at indebære en strafbar overtrædelse af markedsføringsloven. 

Udsagnet i Idé Holdings brev om at Terpager "tilsyneladende også [har] hævdet at de har vundet sagen, hvilket er direkte usandt" indeholder en sigtelse vedrørende et forhold der er af betydning for Terpagers kunderelationer. Det er ikke godtgjort at Terpager har udtalt sig som anført. Brevet indebærer endvidere en utilbørlig kobling mellem udsagnet om Terpagers påståede manglende sandfærdighed og markedsføring af produkter fra Idé Holding. Brevet der alene blev sendt til Terpagers kunder, indebærer derved et målrettet forsøg på under brug af den urigtige sigtelse at få Terpagers kunder til at handle hos Idé Holding. Der foreligger derfor ved den beskrevne adfærd en overtrædelse af markedsføringslovens § 2, stk. 2, jf. stk. 1.

Der foreligger ikke overtrædelse af markedsføringslovens § 5 da Idé Holdings brev ikke udgør varemærkeretlig brug af navnet White Smile. 

For overtrædelse af markedsføringslovens § 22, stk. 3, jf. § 2, stk. 2, jf. stk. 1, idømmes Idé Holding en bøde på 10.000 kr. 

Det er ikke på nogen måde godtgjort eller sandsynliggjort at Terpager har lidt et tab som følge af de retsstridige udsagn. Idé Holding frifindes derfor for påstanden om erstatning. 

Idé Holding skal betale sagens omkostninger med 15.750 kr., hvoraf vidnegodtgørelse udgør 3.000 kr. og retsafgift 750 kr. 

Thi kendes for ret:

Idé Holding ApS idømmes en bøde på 10.000 kr. 

Idé Holding ApS frifindes i øvrigt. 

I sagsomkostninger betaler Idé Holding ApS 15.750 kr. til Terpager Dental A/S. 

Ole Lundsgaard Andersen Jens Feilberg Uffe Thustrup 

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den