Overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1 og 2

Dom i sagen V-31-06

Integral A/S
(advokat Frank Bøggild)

mod

1) A
(advokat Jeppe I. H. Jørgensen)
2) Tong Industries ApS
(advokat Jeppe I. H. Jørgensen)

Indledning og påstande
Sagen drejer sig om, hvorvidt reklamemateriale vist af de sagsøgte, A og Tong Industries ApS, på en hjemmeside udgør en krænkelse af sagsøger, Integral A/S', ophavsret samt om sanktionerne for overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1, 2 og/eller 2a ved fremsendelse af misrekommanderende e-mails til nogle af Integrals kunder.

Integral A/S (Integral) har nedlagt følgende påstande:
1. Det forbydes de sagsøgte at anvende materialet fremlagt som bilag 10 som led i markedsføring af de sagsøgtes virksomhed, herunder på hjemmesider tilhørende de sagsøgte.

2. De sagsøgte skal tilintetgøre fysisk materiale og elektronisk lagrede filer, som de sagsøgte har rådighed over, og som er en del af bilag 10 eller i øvrigt hidrører fra sagsøgers virksomhed.

3. De sagsøgte skal anerkende at have overtrådt markedsføringslovens §§ 1, 2 og/eller 2a ved at have sendt mailene fremlagt som bilag 8 og/eller D-F.

4. Det forbydes de sagsøgte i markedsføringsmæssigt øjemed at fremsætte misrekommanderende udsagn om sagsøger over for sagsøgers eksisterende og tidligere kunder.

5. De sagsøgte skal udsende en berigtigelse over for de af sagsøgers kunder og tidligere kunder, som de sagsøgte har kontaktet efter sagsøgte 1´s ophør hos sagsøger.

6. De sagsøgte skal betale sagsøger 100.000 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den 13. marts 2006.

7. De sagsøgte idømmes bødestraf.

A (A) og Tong Industries ApS (Tong) har under domsforhandlingen taget bekræftende til genmæle for så vidt angår påstand 3, men i øvrigt nedlagt påstand om frifindelse.

Sagens omstændigheder

Integral er en reklame- og konsulentvirksomhed, der tilbyder bistand til udformning, implementering og udførelse af strategier og tiltag vedrørende ekstern markedsføring af varer og tjenesteydelser og intern udvikling af personale og organisation. Sel-skabet blev stiftet af Jesper Vilstrup og Casper Janns den 11. august 1999. Jesper Vilstrup er direktør og aktionær i virksom-heden. Af Integrals årsrapport for 2004 fremgår, at det gennemsnitlige antal medarbejdere det år var 22.

A er uddannet på billedkunstskolen på Det Kongelige Danske Kunstakademi. Fra 1995-1999 arbejdede han som art director hos rekla-mebureauet Kunde & Co. Fra 1999-2005 var han ansat som art director hos Integral. Tong blev stiftet af A i 2001. A er direktør i selskabet. Selskabets formål er udførelse af grafisk design og konsulentvirksomhed inden for grafisk design. I november 2005 antog selskabet binavnene We Are Popular ApS og Ramsø Grafik ApS.

I den mellem Integral og A indgåede ansættelsesaftale fra september 1999 er en fortrolighedsklausul, hvorefter A skal iagttage tavshed om alle forhold vedrørende Integral, selskabets virksomhed og kunder, ligesom der i tilknytning hertil er gjort opmærk-som på bestemmelserne om erhvervshemmeligheder mv. i markedsføringslovens § 10. Endvidere er det aftalt, at As frem-bringelser under tjenesten skal tilfalde Integral uden særskilt vederlag, og at Integral har ophavsretten til såvel færdige som igangværende projekter.

Som led i ansættelsesforholdet blev A tildelt 8,5 % af selskabets aktier.

A var grafisk ansvarlig i Integral, men indgik ikke i direktionen og havde intet økonomisk ansvar.

Den 30. juni 2005 indgik parterne en fratrædelsesaftale, hvorefter A blev fritstillet med løn og ret til andel af den aftalte overskudsbonus for 2005 fra den 1. juli 2005 indtil fratrædelsestidspunktet den 31. oktober 2005. As aktier blev samtidig overdraget.

Af aftalen fremgår blandt andet:
"...
5.
Loyalitetsforpligtelse og markedsføringsloven
......

5.2. A er omfattet af markedsføringsloven, herunder markedsføringslovens § 10, der forbyder A at viderebringe eller benytte Selskabets erhvervshemmeligheder. Som erhvervshemmeligheder regnes blandt andet oplysninger om Selskabets produkter,
kampagner, nye initiativer, salgsfremstød, kalkulationer, kundekartotek og lignende. Forbuddet gælder også efter Fratrædelsestidspunktet.
...
8. Fortrolighed
8.1. A er forpligtet til at iagttage tavshed med hensyn til Selskabets forretningshemmeligheder og alle øvrige fortrolige forhold vedrørende Selskabet, medmindre der er tale om forhold, der efter sagens natur skal bringes til tredjemands kendskab. Den-
ne tavshedspligt gælder også efter Fratrædelsestidspunktet.
..."

Brug af reklamemateriale

I december 2005 lagde A hjemmesiderne Sizefiction.com/R.html og wearepopular.dk. ud på Internettet. Sizefiction.com/R.html var en underside til hjemmesiden sizefiction.com, som drives af As ægtefælle. Fra hjemmesiden wearepopular.dk kunne man via feltet "referencer" få adgang til sizefiction.com/R.html.

På sizefiction.com/R.html under overskrifterne "logo design", "corporate image", "web design", "produkt design", "bøger +" samt "flyers/plakater" præsenterede A og Tong eksempler på grafiske ydelser inden for de anførte områder.

På sizefiction.com/R.html fremgik det, at "rettigheder til designs på dette site tilhører enten A, Sizefiction, We Are Popular, Kunde & Co, Integral eller den enkelte kunde."

Den del af materialet, som Integral hævder at have rettighederne til, er fremlagt som bilag 10 og indeholder bl.a. et logo for Toms Gruppen A/S' varemærke Gajol og Merrilds kaffepose.

Der er enighed om, at de grafiske designs er ophavsretligt beskyttet, og at Integral ikke overfor A har meddelt skriftligt samtykke til, at de er gengivet på hjemmesiden.

I midten af februar 2006 påtalte Integral de påståede krænkelser overfor A og Tong, hvorefter linket fra hjemmesiden wearepopular.dk umiddelbart blev fjernet, og siden sizefiction.com/R.html blev lukket.

Som dokumentation for antallet af besøgende på wearepopular.dk, sizefiction.
com og sizefiction.com/R.html er fremlagt en besøgsstatistik, hvoraf det fremgår, at der i perioden december 2005 til og med marts 2006 på førstnævnte hjemmeside er registreret 516 hits og 186 visits. På hjemmesiden sizefiction.
com er der i december 2005, januar 2006 og februar 2006 registreret henholdsvis 856, 1313 og 1411 hits. Heraf udgør hits på sizefiction.com/R.html for de samme måneder 89, 110 og 170. Der er enighed om, at i hvert fald halvdelen af besøgene på wearepopular.dk er foretaget af sagens parter.

Som eksempler på tilfælde, hvor Integral har overdraget sine ophavsrettigheder til koncepter til en kunde, er fremlagt uddrag af samarbejdsaftaler mellem henholdsvis Integral og Menu og Integral og Merrild.

Integrals aftale med Toms Gruppen, der var en af Integrals kunder, indeholder en fortrolighedsklausul, der omfatter "oplysninger i enhver form og på ethvert medie om Toms´ finansielle, tekniske, operationelle, kommercielle og forretningsmæssige, markedsmæssige, medarbejderrelaterede og ledelsesmæssige forhold, og enhver anden oplysning om Toms, som Integral får direkte eller indirekte adgang til, og som efter sin art ikke er bestemt til at blive videregivet til tredjemand". Overtrædelse af denne er sanktioneret.

Misrekommanderende e-mails

Den 10. januar 2006 sendte A en e-mail til Turid Fennefoss Nielsen, medarbejder i Mejeriforeningen. Af e-mailen (bilag D) fremgår:
"...
Hej Turid.

Jeg skriver til dig for lige at lade dig vide, at jeg ikke længere er ansat hos Integral.

Efter længere tids tovtrækkeri med Casper og Jesper valgte jeg at trække mig som partner og medarbejder, og har nu etableret mit eget design firma We Are Popular.

Jeg er godt klar over at din oplevelse med Integral måske ikke har været den bedste bla. på grund af mig ;-) ­ MEN grunden til, at jeg alligevel tillader mig at kontakte dig, er for at få lejlighed til at fortælle at jeg havde mine egne problemer med Integral, som jeg ikke kunne dele med bl.a. Jer hos Mejeriforeningen. Desværre svækkede min egen konflikt altså samarbejdsviljen selvom jeg ikke følte mig stolt over situationen. Jeg arbejder normalt meget seriøst, har en høj arbejdsmoral og ønsker derfor ikke at efterlade nogen med et andet indtryk.

Jeg håber naturligvis at du fremover vil overveje at benytte dig af mine grafiske kompetencer. Desuden samarbejder jeg med folk der har kompetencer inden for strategi, koncept/txt, produktion og web-programmering.
..."

I en e-mail (bilag E) ligeledes af 10. januar 2006 skrev A til Anette Poulfelt, salgsdirektør i virksomheden Leading Capacity:
"...
Hej Anette

Jeg skriver til dig for lige at lade dig vide, at jeg ikke længere er ansat hos Integral.

Efter længere tids tovtrækkeri med Casper og Jesper valgte jeg at trække mig som partner og medarbejder, og har nu etableret mit eget design firma We Are Popular.

Jeg håber naturligvis at du fremover vil overveje at benytte dig af mine grafiske kompetencer. Desuden samarbejder jeg med folk der har kompetencer inden for strategi, koncept/txt, produktion og web-programmering.
..."

Den 1. februar 2006 sendte A en e-mail (bilag 8) til administrerende direktør i Vestfrost A/S, Torben Sørensen. Af e-mailen fremgår:
"...
Til Torben Sørensen!

Du havde nok ikke lige forventet en mail fra mig, og jeg skal da også gøre det kort.

Som du formentlig ved, har jeg jo forladt Integral. Efter længere tids tovtrækkeri med Casper og Jesper valgte jeg at trække mig som partner og medarbejder, og har nu etableret mit eget design firma We Are Popular. Tvisten handlede om vores forskellige holdninger til kundeetik og generel forretningsmoral ­ også internt ­ samt økonomiske fiksfaxerier til Caspers og Jespers farvør.

Nu er Integral jo kun nogle få mand tilbage, da stort set alle nøglemedarbejdere er gået af mere eller mindre samme årsag som mig, men Integral forsætter formentlig på den sædvanlige facon, med fiktive ansatte og pyntede resultater.

Det kan jo lyde en anelse bittert ­ og det er det da også til dels, klart nok! ­ men den egentlige agenda for mig er at sikre mig at Caspers og Jespers version af sagen ikke står alene, da jeg jo skal drive min egen forretning fremover.

Jeg håber naturligvis at du vil overveje at benytte dig af mine grafiske kompetencer. Desuden samarbejder jeg med folk der har kompetencer inden for strategi, koncept/txt, produktion og web-programmering.
..."

I en e-mail af 16. februar 2006 (bilag F) rettede A henvendelse til (navn anonymiseret), Toms Gruppen. Af e-mailen fremgår:
"...
Hej (navn anonymiseret).

Som du jo nok allerede er klar over er jeg ikke længere ansat hos Integral. Efter længere tids tovtrækkeri med Casper og Jesper valgte jeg at trække mig som partner og medarbejder. De fleste andre nøglemedarbejdere er i øvrigt også gået samme vej af mere eller mindre samme årsag som mig.

Jeg er rigtig ærgerlig over ikke at have fulgt redesignet af Gajol helt til ende, men synes dog at resultatet er rigtig godt og kan jo bare glæde mig over at jeg trods alt nåede at lægge linjen for det nye look.

Da jeg nu har etableret mit eget design firma ­ We Are Popular ­ håber jeg naturligvis at du fremover vil overveje at benytte dig af mine grafiske kompetencer. Desuden samarbejder jeg med folk der har kompetencer inden for strategi, koncept/txt, produktion og web-programmering.

Du kan se ex på mine designs på www.wearepopular.dk Du er naturligvis mere end velkommen til at give mit navn videre i fx Tomsgruppen.
..."

Forklaringer

Jesper Vilstrup har forklaret, at han er uddannet cand.merc. i finansiering og regnskab og har været ansat hos reklamefirmaet Kunde & Co.

Integral blev stiftet i 1999. I begyndelsen var der 5 medarbejdere, hvoraf 4, herunder A, kom fra Kunde & Co. I dag er de 15 medarbejdere. Regnskabet for 2004, hvoraf det fremgår, at selskabet havde 22 medarbejdere, er udarbejdet af en revisor. Det er ikke vidnet, der har oplyst tallene. Integral arbejder med freelancere, og han ved ikke, hvordan de indgår i regnskabet.

Integral har få, men store kunder. De har haft i alt 30-40 i hele perioden. De 10 største kunder står for 90 % af omsætningen. Vestfrost var den største kunde i 2003-2004, mens der i 2005 var to andre, der var lige så store. Resultatmæssigt var 2004 et godt år, mens det gik dårligere i 2005. I 2006 forventer de et bedre resultat.

Han fik kendskab til mailen til Torben Sørensen, Vestfrost, den 6. februar 2006 om morgenen, hvor Torben Sørensen videre-sendte den til ham og Casper Janns. De var chokerede over mailens indhold og bekymrede, fordi de ikke vidste, hvor mange tilsvarende mails A havde sendt ud. De så As hjemmeside samme dag.

Bruddet mellem A og Integral skete primært på grund af økonomiske uoverensstemmelser. Det er rigtigt, at der også havde været en del uenigheder om As rolle og indflydelse i bureauet. Han mener ikke, at der var uenigheder om forretningsmoralen. At skrive om økonomiske fiksfakserier og pyntede regnskaber er det værste, man kan skrive om ham med hans baggrund. De kompetencer, A henviser til i e-mailen til Torben Sørensen, dækker fuldstændigt de områder, som Integral beskæftiger sig med. Da A holdt op, var der ikke medarbejderflugt, men der var en anden aktionær, der holdt op samtidig.

(navn anonymiseret) videresendte den modtagne mail til den konsulent hos Integral, der var Toms Gruppens kontaktperson. (navn anonymiseret) var overrasket og undrede sig over mailens indhold. Han bemærkede også, at det var et "forkert" Gajol-design, som A havde sat på hjemmesiden, hvilket han ikke syntes var "tjekket".

Den konflikt, A henviser til i e-mailen til Turid Fennefoss Nielsen, Mejeriforeningen, opstod i forbindelse med Integrals udarbejdelse af nyt logo og redesign af et magasin. Mejeriforeningen, som har kontor i Århus, var utilfreds med noget arbejde, bureauet havde udført, og at A ikke ville tage til Århus for at løse problemet.

Toms Gruppen har ikke givet dem nogen opgaver i år. Han ved ikke, om det skyldes As mail. Vestfrosts aktivitetsniveau er faldet med 50 %. Dialogen med Torben Sørensen er ligeledes faldet fra 3 samtaler om måneden til 3 i år. Vestfrost har end-videre aflyst et hovedkatalog. I januar 2005 var der ingen igangværende projekter med Mejeriforeningen. Leading Capacity var en ny virksomhed, som de hjalp i etableringsfasen. De har efterfølgende haft en omsætning på denne kunde på 5.000 kr. om året.

Udgangspunktet er, at Integral har ophavsretten til projekterne, og at kunden alene får en tidsubegrænset brugsret, hvilket skrives i kontrakten. De har en sådan aftale med blandt andet Vestfrost. De fremlagte kundekontrakter med Merrild og Menu er undtagelser.

Kunderne var indforståede med, at Integral efter offentliggørelsen af kampagner kunne vise logoer m.v. på bureauets hjemme-side. På hjemmesiden ligger ca. 15 eksempler på opgaver, de har lavet for kunder, herunder også tidligere kunder.

Med hensyn til designs udarbejdet og overdraget til Merrild fik Integral lov til at bruge de overdragne designs på hjemmesiden af Merrild, men først efter hårde forhandlinger og Merrilds godkendelse af de pågældende designs.

Det materiale, A har vist på sin hjemmeside, har i hovedtræk været tilgængeligt på markedet, dog ikke materialet vedrørende Gajol. Toms har ikke påberåbt sig aftalen om konventionalbod.

Jobansøgere hos Integral har ofte en mappe eller en DVD med opgaver, som de fremviser.

Toms Gruppen og Vestfrost har været inde på As hjemmeside. Han ved ikke, hvilke andre kunder der har set den. Merrild er ikke bekendt med hjemmesiden og har ikke modtaget mails fra A.

A har forklaret, at han har arbejdet som grafisk designer i 15 år. I dag ernærer han sig ved freelance-opgaver.

Bruddet med Integral skyldtes uenighed om hans aflønning og hans holdning til ledelsen. Det var forkert af ham at sende e-mailene, som var et udslag af bitterhed. Med "tovtrækkeri" mente han, at der igennem alle årene havde været for-
skellige holdninger til mange ting. Med "økonomiske fiksfakserier" henviste han til den uenighed, der var om hans aflønning. "Pyntede resultater" refererede ikke til regnskaberne, da han intet kendskab havde til disse, men til at Integral "blærede sig" med sine resultater. Da han forlod Integral, var der også en anden aktionær, der fratrådte. Da han sendte e-mailene, var der yderligere to personer, heraf en aktionær, der havde forladt Integral.

Han fik høflige svar på alle mailene, men har ikke siden hørt fra de pågældende eller udført arbejde for dem. Han fulgte ikke op på svarene, og han har ikke efterfølgende taget kontakt til nogle af disse kunder. Mejeriforeningen var ham bekendt ikke kunde hos Integral, da han sendte mailen. Integral havde muligvis en opgave med at lave visitkort til Leading Capacity. Han har ikke sendt andre mails end de 4 omtalte.

Han har fra web-hosten for wearepopular.dk fået en statistik over visits og hits. Han ved ikke, hvem der har været inde på hjemmesiden. De fleste hits er lavet af ham selv i forbindelse med opdateringer. Han har ikke overfor kunder henvist
til sizefiction.com/R.html.

Hensigten med hjemmesiden var at præsentere sit CV. Det var et alternativ til den mappe, grafikere fremviser i forbindelse med jobansøgninger. Det er sædvanligt at samle et portofolio. Det er måden, man præsenterer sig på. Hjemmesiden indeholdt også eksempler på opgaver, fra tiden før han blev ansat i Integral. Alt i bilag 10 er noget, han har arbejdet med. Det er et team, der arbejder på en reklameopgave som eksempelvis den for Kavli, men han var den primære kraft. De designs, som er omfattet af bilag 10, tilhører Integral.

Nogle af billederne på hjemmesiden er fotografier fra kataloger, som han har taget og lagt ud. Andet er eksempler fra hjemme-sider. Alt materialet var offentliggjort og bragt på markedet. Han havde ingen billeder liggende fra sin tid hos Integral, hvorimod han havde alle logoer i sin computer. Han har tegnet Gajol-billedet ved hjælp af et software-program. Billedet er ikke en ufærdig skitse, men et billede af, hvordan han synes, at æsken skulle se ud. Billedet er lagt ud senere end december. Casen lå da på Integrals hjemmeside, og æskerne var i butikkerne.

Han er ikke bekendt med indholdet af Integrals aftaler med Merrild, Menu eller Toms Gruppen.

Parternes argumenter

Integral har til støtte for påstand 1 og 2 gjort gældende, at reklamematerialet er beskyttet både efter ophavsretsloven og markedsføringsloven. Ophavsretten til materialet er hos den, der har frembragt det, hvilket vil sige Integral. Det fremgår af ansættelses- og fratrædelsesaftalen, at alle rettigheder til medarbejderens frembringelser tilfalder Integral, ligesom A selv har anført på hjemmesiden, at rettighederne tilhører ham selv, Sizefiction, We Are Popular, Kunde & Co, Integral eller den enkelte kunde. A har endvidere forklaret, at Integral har rettighederne til reklamematerialet vist i bilag 10.

Integral har kun i to tilfælde overdraget bureauets rettigheder. I de øvrige kundeforhold er spørgsmålet enten ikke reguleret i aftalen, hvorfor det følger af ophavsretslovens § 53, at alene brugsretten til materialet er overdraget, eller også angiver aftalen, at alene brugsretten er overdraget.

Det er muligt, at grafiske designere har en mappe eller DVD indeholdende eksempler på grafiske opgaver, som de har arbejdet med. Det er ikke dokumenteret, at der foreligger en kutyme herfor, og det er uvist, om en sådan praksis er lovlig. As adfærd indebærer imidlertid en langt mere vidtgående anvendelse af materialet, idet materialet har været offentliggjort på hjemmesiden sizifiction.com/R.html, hvortil der linkes fra hjemmesiden wearepopular.dk.

I relation til ophavsretsloven er det ligegyldigt, om materialet er anvendt som et personligt CV eller i markedsføringsmæssig sammenhæng. Det må dog efter As forklaring lægges til grund, at offentliggørelsen af materialet skete for at få kunder og dermed i markedsføringsmæssig henseende.

Tilgængeliggørelsen af materialet, som teknisk er sket ved uploading til en hjemmeside, er derfor i strid med ophavsretslovens § 2, god markedsføringsskik og ansættelses- og fratrædelsesaftalen. Det er i den forbindelse en skærpende omstændighed, at brugen af reklamematerialet er i strid med Integrals kundeaftaler med Menu, Merrild og Toms Gruppen.

Integral har til støtte for påstand 4, 5 og 6 gjort gældende, at de sagsøgte har anerkendt at have overtrådt markedsføringsl-ovens §§ 1, 2, og/eller § 2a ved at have sendt de 4 fremlagte mails. Indholdet af mailen til Vestfrost efterlader det indtryk, at Casper Janns og Jesper Vilstrup har en dårlig forretningsmoral og gør sig skyldige i svindel og bedrag. Indholdet er groft og ringeagtsytrende. Oplysningerne om, at flere medarbejdere har forladt virksomheden, giver det indtryk,
at Integral er en "synkende skude". Formålet hermed er at overtage Integrals kunder.

Ved sanktionsvalget bør det ikke tillægges betydning, hvor lang tid der er gået siden A forlod Integral. Derimod bør der lægges vægt på, at Vestfrost er den absolut største kunde, der stod for 1/3 af Integrals omsætning, og at mailen er sendt til virksomhedens administrerende direktør.

De 3 øvrige mails er ikke så grove, men oplysningerne om, at flere nøglemedarbejdere har forladt selskabet, og at der har været længere tids tovtrækkeri mellem Casper Janns og Jesper Vilstrup på den ene side og A på den anden, er også groft, idet det overlades til fantasien, hvad problemet er. Det er ukorrekt, at flere medarbejdere er fratrådt, og bemærkningerne om tovtrækkeri devaluerer bureauet i kundernes øjne. Med hensyn til de konflikter og problemer, der omtales i mailen til Mejeriforeningen, var disse problemer forskyldt af A selv.

Vedrørende udmåling af erstatning og vederlag er det svært at bevise, hvilket tab Integral har lidt. I relation til Toms Gruppen har Jesper Vilstrup forklaret, at man bliver fravalgt, hvis tilliden forsvinder. Vestfrost og Toms Gruppen er to af de helt centrale kunder, og kontakten til disse er dalet drastisk. Der er derfor en formodning for, at der er sket skade.

Det er ikke et krav, at der skal være lidt et tab ved ophavsretskrænkelsen, idet der her kan tilkendes et rimeligt vederlag. Ved fastsættelsen af dette skal der tages hensyn til, at der er tale om en stor mængde materiale, som er offentliggjort via to forskellige hjemmesider.

Vedrørende erstatning i medfør af markedsføringslovens § 13 og ophavsretslovens § 83, for den markedsforstyrrelse, tilgængeliggørelsen har medført, beror udmålingen af erstatningen på et skøn.

Det følger af ophavsretslovens § 84, stk. 2, markedsføringslovens § 13, stk. 1, nr. 2, og ansættelses- og fratrædelsesaftalerne, at materialet gengivet i sagens bilag 10, skal tilintetgøres.

Det bør forbydes de sagsøgte at fremsætte misrekommanderende udsagn om Integral overfor bureauets eksisterende og tidligere kunder. Der protesteres i den forbindelse mod, at de sagsøgte under domsforhandlingen har fremsat et nyt anbringende vedrørende formuleringen af påstanden.

Med hensyn til kravet om berigtigelse af udsagnene i de 4 e-mails er dette hjemlet i markedsføringslovens § 13, stk. 1, nr. 2. En berigtigelse er rimelig for at genskabe status quo.

De sagsøgte skal endvidere idømmes en bødestraf for fremsættelse af de misrekommanderende udsagn og for ophavsretskrænkelsen. Bødens størrelse beror på rettens skøn. Det bemærkes, at bødeniveauet i retspraksis er opadgående.

A og Tong har til støtte for påstanden om frifindelse for Integrals påstand 1 og 2 gjort gældende, at det ikke er godtgjort, at anvendelsen af reklamematerialet i bilag 10, udgør en krænkelse af ophavsretsloven eller markedsføringsloven.

Integral har ikke bevist, at selskabet er indehaver af rettighederne til materialet, hvorfor det må lægges til grund, at hoved-parten af materialet tilhører andre end Integral. Integral burde have fremlagt flere kundeaftaler end de to indgået med
Merrild og Menu, og undladelsen heraf bør tillægges processuel skadevirkning. Det bør derfor lægges til grund, at der også i forhold til de øvrige kunder er sket en fuldstændig overdragelse af rettighederne, hvorfor det er Integrals kunder, der er de forurettede og dermed påtaleberettigede. Dette ville være i overensstemmelse med sædvanlig praksis på området, hvorefter kommerciel udnyttelse og overdragelse af en ophavsrettighed i praksis indebærer, at påtaleretten overdrages fra den oprindelige rettighedshaver til eksempelvis kunden, selvom dette ikke udtrykkeligt er aftalt.

Hjemmesiden, hvorfra materialet er tilgængeliggjort, fungerer alene som et virtuelt portofolio. Der er ingen forskel fra dette og til indholdet af de mapper, som det i branchen er normalt, at grafikere benytter. A har ikke givet udtryk for, at han var indehaver af rettighederne, og hjemmesiden indeholder kun offentliggjort og ikke fortroligt materiale. Der er kun i begrænset omfang sket uploading af materialet, da A ifølge sin forklaring i vidt omfang selv har taget billederne og tegnet de pågældende designs på ny. Materialet har endvidere kun været tilgængeligt i en meget kort periode. Der bestod intet reelt konkurrenceforhold mellem de sagsøgte og Integral, da Integral beskæftiger sig med mange andre ting end grafisk design. Der er ikke sket brud på kundeaftalerne, og Integral vil aldrig kunne holdes ansvarlig for en tidligere medarbejders adfærd. Samlet set er der derfor ikke udvist nogen erstatningspådragende adfærd.

Med hensyn til de 4 e-mails erkendes det, at udsagnene er misrekommanderende og dermed en overtrædelse af markedsføringsloven, jf. påstand 3.

Vedrørende sanktioneringen af denne overtrædelse, jf. påstand 4, 5 og 6 bemærkes det, at indholdet må ses som et udslag af bitterhed, men i øvrigt ikke hentet "ud af den blå luft". A har således forklaret, at der efterfølgende var flere medarbejdere, der forlod Integral. Mailene er endvidere ukonkrete og udtryk for personlige uoverensstemmelser og er derfor ikke noget udspekuleret anslag mod Integral. Indholdet er ikke efterfølgende blevet gentaget, og mailene er først sendt lang tid efter As fratræden, hvorfor de ikke kan ses som et forsøg på at kapre kunder. Mejeriforeningen og Leading Capacity var ikke aktive kunder, da mailene blev sendt. Det er derfor kun 2 af mailene, der kan have haft betydning for Integral. Der er imidlertid ikke blevet etableret nogen aftale mellem de sagsøgte og Vestfrost og Toms Gruppen, der ikke har taget mailene seriøst. Mailene
har derfor ikke haft nogen negativ effekt.

Påstanden om forbud er så upræcis, at den ikke kan tages til følge. Det er endvidere irrelevant og uproportionalt at fremsætte krav om berigtigelse, da der er gået så lang tid, siden udsagnene blev fremsat.

Det bestrides ligeledes, at Integral har lidt et tab i relation til reklamematerialet, da bureauets kunder ikke i noget  nævne-værdigt omfang har besøgt hjemmesiden sizefiction.com/R.html. Hjemmesiden wearepopular.dk, hvorfra der blev linket til sizeficition.com/R.html, var først tilgængelig i december 2005 og blev fjernet i midten af februar 2006, hvor hjemmesiden sizefiction.com/R.html ligeledes blev lukket. De hits, der er registreret, er lavet af sagens parter og måske en enkelt kunde. A skrev kun til 4 kunder. Det er endvidere ikke sandsynliggjort, at Integral har krav på vederlag for anvendelsen af materialet.

De sagsøgte bør endvidere frifindes for påstand 7 om bødestraf, da A var i god tro, ligesom der ikke er opnået nogen gevinst ved de påståede krænkelser.

Rettens begrundelse og resultat

Påstand 1 og 2

Det er ubestridt, at de i sagen omtvistede grafiske designs er beskyttede efter ophavsretslovens § 1.

Det fremgår af As ansættelsesaftale med Integral, at han ved aftalen overdrog alle ophavsrettigheder til sine frembringelser udført i arbejdsgiverens tjeneste til
Integral, uanset om arbejdet blev udført alene eller i samarbejde med andre. Af hjemmesiden www.sizefiction.com/R.html fremgår det, at rettighederne til materialet på siden tilhører enten A, Sizefiction, We Are Popular, Kunde & Co., Integral eller den enkelte kunde. A har endvidere forklaret, at rettighederne til de designs, der er omfattet af sagens bilag 10, efter hans opfattelse hidrører fra Integral.

Det fremgår af to fremlagte kundeaftaler vedrørende Merrild og Menu, at Integral i disse to tilfælde overdrog ophavsrettig-hederne til de respektive kunder. Jesper Vilstrup har forklaret, at der i de øvrige skriftlige og mundtlige kundeaftaler, bureauet har indgået, ikke er sket en tilsvarende overdragelse.

Det er på denne baggrund godtgjort, at ophavsrettighederne til de omstridte deign s tilhører Integral. Det er vedbevisvurderingen ikke tillagt betydning, at Integral har undladt at fremlægge de af Jesper Vilstrup omtalte skriftlige aftaler.

Ved at oploade de pågældende designs til en hjemmeside har A og Tong i strid med Integrals eneret gjort de grafiske designs tilgængelige for almenheden, jf. ophavsretslovens § 2, stk. 1. Den omstændighed, at det i branchen måtte være kutyme, at grafiske designere i forbindelse med jobansøgninger fremviser eksempler på projekter, de har arbejdet med, kan ikke føre til en anden vurdering, da A og Tong ved anvendelsen af materialet har offentliggjort det. Anvendelsen indebærer endvidere en overtrædelse af markedsføringslovens § 1, idet A og Tong har udnyttet den goodwill, der er knyttet til Integrals design. Videre er anvendelsen af materialet sket i strid med ansættelses- og fratrædelsesaftalerne mellem Integral og A.

Da A og Tong har krænket Integrals ophavsrettigheder og handlet i strid med god markedsføringsskik, tages Integrals påstand om nedlæggelse af forbud mod anvendelse af materialet fremlagt som bilag 10 til følge, jf. markedsføringslovens § 13, stk. 1. I medfør af ophavsretslovens § 84, stk. 1, nr. 3, og markedsføringslovens § 13, stk. 1, nr. 2, tages Integrals påstand om tilintetgørelse ligeledes til følge.

Påstand 3

A og Tong har under domsforhandlingen taget bekræftende til genmæle for så vidt angår denne påstand.

Påstand 4

Da påstanden om forbud mod i markedsføringsmæssigt øjemed at fremsætte misrekommanderende udsagn om Integral overfor bureauets eksisterende og tidligere kunder ikke retter sig mod en konkret situation, findes den ikke at kunne danne grundlag for et forbud, hvorfor denne påstand afvises

Påstand 5

A har erkendt i 4 e-mails at have fremsat misrekommanderende udsagn om Integral. I en e-mail til Integrals største kunde, Vestfrost, er det blandt andet anført: "Som du formentlig ved, har jeg jo forladt Integral. Efter længere tids tovtrækkeri med Casper og Jesper valgte jeg at trække mig som partner og medarbejder, og har nu etableret mit eget design firma We Are Popular. Tvisten handlede om vores forskellige holdninger til kundeetik og generel forretningsmoral ­ også internt ­ samt økonomiske fiksfaxerier til Caspers og Jespers farvør. "Nu er Integral jo kun nogle få mand tilbage, da stort set alle nøglemedarbejdere er gået af mere eller mindre samme årsag som mig, men Integral fortsætter formentlig på den sædvanlige facon, med fiktive ansatte og pyntede resultater"...

A har forklaret, at han med udsagnene om "økonomiske fiksfakserier" henviste til den uenighed, der bestod mellem Integrals ledelse og ham om hans aflønning, og at han med "pyntede resultater" ikke henviste til selskabets regnskaber, men til at Integral "blærede" sig med de opgaver, man havde udført. Videre har han forklaret, at i hvert fald én nøglemedarbejder forlod Integral samtidig med ham selv.

Uanset A forklaring var de fremsatte udsagn egnede til at fremkalde det urigtige indtryk, at ejerne af selskabet foretog uretmæssige økonomiske transaktioner, og at bureauets fremtid var truet som følge af, at flere nøglemedarbejdere på grund af interne vanskeligheder havde forladt virksomheden. Under henvisning til grovheden af de fremsatte udsagn skal disse berigtiges, og Integrals påstand herom tages derfor til følge i medfør af markedsføringslovens § 13, stk. 1.

Påstand 6

Integral har ikke dokumenteret sit tab i forbindelse med de sagsøgtes krænkelse af selskabets ophavsrettigheder og overtrædelse af markedsføringsloven. Retten finder endvidere, at det er usandsynligt, at offentliggørelsen af det grafiske materiale på hjemmesiden har skabt markedsforstyrrelse, da det under henvisning til sidens korte levetid fra december 2005 til februar 2006 og de fremlagte oplysninger om antallet af besøgende og "hits" på siden må lægges til grund, at kun ganske få eksisterende og potentielle kunder har set de pågældende designs. Imidlertid er det under henvisning til Jesper Vilstrups forklaring om nedgangen i omsætningen vedrørende kunderne Vestfrost og Toms Gruppen sandsynliggjort, at fremsendelsen af de misrekommanderende e-mails har været markedsforstyrrende. Erstatningen for denne markedsforstyrrelse samt et vederlag for benyttelsen af Integrals beskyttede designs ansættes skønsmæssigt til 25.000 kr.

Påstand 7

De misrekommanderende udsagn er utilbørlige, og der foreligger derfor en strafbar overtrædelse af markedsføringslovens § 2, stk. 2. A har forklaret, at rettighederne til de grafiske designs tilhørte Integral. Overtrædelsen af ophavsretslovens § 2 begået af A og Tong er derfor forsætlig. Integrals påstand om bøde tages derfor til følge.

Bøden fastsættes i medfør af markedsføringslovens § 22, stk. 3, og ophavsretslovens § 76, stk. 1, nr. 1, til 5.000 kr. for hver af de sagsøgte. Forvandlingsstraffen for så vidt angår bøden til A er fængsel i 8 dage.

Sagsomkostninger er fastsat i forhold til rettens resultat, samt til at A og Tong først ved domsforhandlingens begyndelse tog bekræftende til genmæle for så vidt angår påstand 3.

Thi kendes for ret:

Det forbydes A og Tong Industries ApS at anvende materialet fremlagt som bilag 10 som led i markedsføring af de sagsøgtes virksomhed, herunder på hjemmesider tilhørende A og Tong Industries ApS.

A og Tong Industries ApS skal tilintetgøre fysisk materiale og elektronisk lagrede filer, som de har rådighed over, og som er en del af bilag 10 eller i øvrigt hidrører fra Integrals virksomhed.

A og Tong Industries ApS skal anerkende at have overtrådt markedsføringslovens §§ 1, 2 og /eller (lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000) ved at have sendt mailene fremlagt som bilag 8 og/eller D ­ F.

Sagen afvises for så vidt angår påstand 4.

A og Tong Industries ApS skal udsende en berigtigelse over for de af Integrals kunder og tidligere kunder, de har kontaktet efter As ophør hos Integral.

A og Tong Industries ApS betaler in solidum 25.000 kr. med renter fra den 13. marts 2006.

A skal betale en bøde på 5.000 kr.

Forvandlingsstraffen er fængsel i 8 dage.

Tong Industries ApS skal betale en bøde på 5.000 kr.

I sagsomkostninger betaler A og Tong Industries ApS in solidum 17.000 kr. samt til dækning af retsafgift 2.700 kr.

Ole Lundsgaard Andersen
Mette Christensen
Bjarne Egedal

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den