Opsigelse i strid med familiefraværsloven

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom afsagt den 29. juni 2011

F-6-10

HK Danmark som mandatar for F
(advokat Jacob Goldschmidt)

mod

Bjørn Klamer A/S
(advokat Allan Jensen)

Indledning

Sagens spørgsmål er, om Bjørn Klamer A/S' opsigelse af F den 29. juni 2009 var i strid med familiefraværsloven (lov 2006-03-22 nr. 223 om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager).

Påstande

HK Danmark som mandatar for F har nedlagt påstand om, at Bjørn Klamer A/S skal betale 336.960 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 12. april 2010. Bjørn Klamer A/S har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det påstævnte.

HK Danmarks påstand, der gøres gældende som godtgørelse efter familiefraværslovens § 4, stk. 2, svarer til 12 måneders løn a 26.000 kr. med tillæg af arbejdsgivers pensionsbidrag, 2.080 kr.

Sagen er ved Retten i Hillerøds kendelse af 25. juni 2010 i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1, henvist til Sø- og Handelsretten.

Sagsfremstilling

Ved "Ansættelsesaftale for funktionærer", dateret den 1. august 2007, blev F med tiltrædelse samme dag ansat på fuld tid som "kørselsdisponent" hos Bjørn Klamer A/S. Lønnen udgjorde 25.000 kr. pr. måned og blev senere forhøjet til 26.000 kr.

Parterne er enige om, at følgende hændelsesforløb kan lægges til grund:

Mandag den 22. juni 2009 afleverede F sin ægtefælle M på Majorgården i Ålsgårde, hvor han skulle påbegynde alkoholafvæn-ning. Efter aftale med sin arbejdsplads mødte F senere på arbejde denne dag. Om tirsdagen blev hun kontaktet af Ms arbejdsplads om, at fagforeningen havde brug for nogle papirer. F tog fri om onsdagen for at ordne disse ting.

Om onsdagen den 24. juni 2009 ringede en læge fra Majorgården til F og fortalte, at M var blevet syg, og at han skulle ind-lægges på hospital. I samråd med familiens egen læge blev M akut indlagt på Hvidovre Hospital. Senere samme dag kontaktede F kørselsleder Ellen Jensen hos Bjørn Klamer A/S og oplyste denne om ægtefællens indlæggelse, og det blev aftalt, at F holdt en yderligere fridag om torsdagen. Om torsdagen var M fortsat ikke i bedring, og F ringede til Ellen Jensen for at oplyse, at hun ikke kunne komme på arbejde om fredagen. F fik afslag på frihed, da der var tale om en meget travl dag op til skoleferien. F mødte herefter på arbejde om fredagen.

Lørdag den 27. juni 2009 gik Fs ægtefælle i leverkoma, og han havde tillige fået en kraftig lungebetændelse med deraf følgende vejrtrækningsproblemer. Natten mellem lørdag og søndag blev han lagt i respirator på intensivafdelingen. F fik at vide, at ægtefælle var meget ustabil, og at han måske ikke ville overleve natten. Om søndagen ringede Fs yngste datter til Bjørn Klamer A/S og meldte moren syg om mandagen. Mandag den 29. juni 2009, hvor ægtefællen fortsat lå på intensivafdeling uden bedring, ringede Fs ældste datter til Bjørn Klamer A/S og meldte moren syg resten af ugen. Ved overbragt brev af samme dag 29. juni 2009, som F fandt i sin postkasse, da hun tirsdag den 30. juni 2009 kom hjem fra hospitalet, opsagde Bjørn Klamer A/S F med følgende begrundelse:

"…

Da du tydeligt giver udtryk for illoyalitet over for firmaet, opsiges du hermed med overenskomstmæssigt varsel, dvs. 3 mdr. fra 30. juni 2009.

Yderligere begrundelse følger her under.

Ellen Jensen, kørselsleder, har givet dig både mundtlig og skriftlig besked vedr. klient Antonio Maya. Han skulle med ekstra mandag den 29. juni. Mandag morgen har ingen chauffør dog fået besked på dette, med deraf følgende kaos.

Vogn 41´s ture var ikke blevet delt ud til mandag den 29. juni 2009, til trods for at chaufføren Henning C. havde ferie.

Mandag morgen hvor du F ikke kom, blev det en ren gættekonkurrence - hvem mon kører hvad? Ingen navne på turene overhovedet. Ellen Jensen måtte ringe til samtlige chauffører for at høre, hvilke ture de kørte.

Ingen ferieafbud var givet ud til chaufførerne.

Anne Marie fra institutionen BH. Grøftekanten har bedt om et tilbud på noget fast kørsel.

Ellen har modtaget bestillingen den 23. juni, sat pris på og afleveret det til dig F samme dag, med aftale om at du sender tilbuddet både på mail og skriftligt til kunden. Den 29. juni ringer kunden og rykker for tilbud.

Du giver ofte udtryk for ligegyldighed: "Han kan bare fyre mig", siger du.

Dette er blot nogle få fejl ud af mange. Fejl som disse har været til stor frustration hos brugere, men sandelig også hos kollegaer, som har brugt meget tid på at rette op på dine mangler. Disse fejl er der sket mange af, og som følge deraf har vi alle i administrationen haft møde sammen med dig. Du lovede at gøre det bedre og tage dig sammen, men det er desværre ikke sket. Derfor modtager du denne opsigelse.

…"

Den 12. august 2009 gjorde HK Service Hovedstaden på vegne af F indsigelse mod opsigelsen og gjorde bl.a. gældende, at opsigelsen ikke var sagligt begrundet.

Det beskrevne hændelsesforløb uddybes under forklaringerne.

Det er ubestridt, at det af Ms hospitalsjournal den 29. juni 2009 bl.a. fremgik, at han var svært ustabil, og at der var høj mortalitetsrisiko.

Bjørn Klamer A/S frafaldt vidnet Ellen Jensen under hovedforhandlingen.

Forklaringer

F har forklaret, at hendes arbejde hos Bjørn Klamer A/S, der beskæftiger sig med handicap og turistkørsel, bestod i at planlægge eftermiddagsturene. Chaufførerne kørte om morgenen børnene til skole mv. Når børnene var afleveret, havde chaufførerne morgenens anden tur, hvor det var pensionister og andre brugere., der blev kørt til institutioner. Om eftermiddagen skulle brugerne køres hjem igen. Hun mødte kl. 10 om morgenen og havde planlagt en del af turene aftenen før, men det, der ikke var på plads, skulle ordnes, når hun kom, hvilket f.eks. gjaldt løse ture. En stor del af turene lå i faste programmer. Hvis brugere skulle have fri eller lignende, eller hvis der var ændringer i de enkelte ture, lagde hun det ind i kalenderen.

Hun mener, at der var omkring 20 chauffører. Hun havde også med turistkørsel at gøre, hvor hun navnlig ekspederede forespørgsler og udsendte tilbud.

På kontoret sad kørselsleder Ellen Jensen, Peter Post Andersen og hende selv. Administrationen blev varetaget af bogholder Connie Kirstein, der sørgede for løn, betalinger mv. Bjørn Klamer, der var chef, opholdt sig på sit kontor eller på værkstedet. Ellen Jensen var daglig leder og Fs overordnede. Det var hende, der som kørselsleder lagde de faste ruter til chaufførerne og indlagde nye brugere på chaufførernes ruter. Ellen Jensen tog også imod chaufførernes sygemeldinger og godkendte deres ferie. Peter Post Andersen var disponent ligesom hende selv. Han stod for morgenturene. Det gik fint, og de supplerede hinanden godt. Peter Post Andersen havde i foråret 2009, kort før skoleferien 2009, været syg i længere tid, og efter 3-4 uger, hvor hun og Ellen Jensen havde samarbejdet om turene, havde Ellen Jensen sagt til hende, at deres samarbejde fungerede virkelig godt, og at chaufførerne syntes, at det gik "virkelig fint". De nåede det hele på trods af Peters sygdom. Peter Post gik på ferie mandag den 29. juni.

M havde et stort alkoholproblem, hvilket hendes kolleger vidste. Hun mødte jo på arbejde og kunne være ked af det, og hun fortalte meget om det, og at han lavede ting derhjemme, som ikke var så godt. Hun fortalte om det, fordi hun havde brug for at komme af med det. Hun fortalte, at hun havde truet med at flytte fra M og lade sig skille, fordi han drak så meget.

Da hun afleverede M på Majorgården mandag den 22. juni, var han ikke syg. Tirsdag den 23. juni ringede de fra Ms arbejdsplads om, at de skulle bruge nogle papirer. Hun aftalte derfor fridag onsdag den 23. juni. Hun havde nået at få fat i papirerne, da en læge fra Majorgården ringede om onsdagen og fortalte, at M ikke kunne deltage i programmet, da han var dårlig.

Hun blev bedt om at kontakte familiens læge, der herefter ringede til lægen på Majorgården.

Lægerne blev enige om, at M skulle indlægges på hospitalet. De sendte M hjem i en taxi, så han kunne blive indlagt. Han havde det elendigt, var helt krumbøjet og kunne næsten ikke sige noget.

M blev straks indlagt på Hvidovre Hospital, og hun ringede til Ellen Jensen og bad om at kunne holde fri torsdag. Hun fortalte Ellen Jensen om Ms indlæggelse. Hun ville gerne være til stede, når lægen kom, men der kom ingen læge, og hun kunne ikke rigtigt få noget ud af hospitalet. Det var nok holdningen, at der blot var tale om en alkoholiker. M havde det meget dårligt, og hun ringede igen til Ellen Jensen og bad om fri om fredagen. Hun havde glemt, at det var sidste dag før ferien. Ellen Jensen sagde, at hun skulle komme på arbejde.

Dagen før sommerferien er en af årets travleste, og hun accepterede at møde. Hun spurgte straks, om hun kunne gå lidt tidligere. Det tager 1 ½ - 1 ¾ timer at komme fra Vassingerød til Hvidovre Hospital. Hun blev færdig med sit arbejde kl. 17.00, tids nok til at nå bussen kl. 17.16. Hun planlagde normalt ikke kørslen mandag morgen, men Peter Post Andersen havde hverken planlagt eller forberedt kørslerne, så hun måtte lave også det. Da hun forlod arbejdspladsen, regnede hun med, at hun skulle på arbejde om mandagen.

Lørdag formiddag besøgte deres yngste datter M på hospitalet, og datteren ringede til hende fra hospitalet og fortalte, at M sad med hovedet nede i morgenmaden. Hun skyndte sig til hospitalet. Da hun ankom, stod 5-6 mennesker rundt om M, og hun blev straks bedt om at forlade stuen. M havde vejrtrækningsproblemer. Han blev kørt til en slags intensivafdeling og efter et par timer til en anden, hvor han blev lagt i respirator. Om søndagen, hvor M fortsat lå i respirator, fik hun at vide, at M ikke ville overleve weekenden. Deres yngste datter var hos hende fra om lørdagen. Den ældste datter var i Tyrkiet. Hun rejste hjem og ankom mandag morgen. Den yngste datter ringede til Ellen Jensen om søndagen og fortalte, at vidnet ikke kom på arbejde om mandagen.

Mandag den 29. juni 2009 om morgenen var hun sammen med døtrene til møde med lægerne, der fortalte, at M var i dødsrisiko. Den ældste datter ringede til Bjørn Klamer og meddelte, at vidnet ikke kom på arbejde resten af ugen, da de netop havde fået beskeden om Ms helbredstilstand. Bjørn Klamer var på ferie - vistnok i Østrig eller Italien.

Hun modtog opsigelsen den 29. juni 2009. Den lå i hendes postkasse, da hun kom hjem sent mandag aften fra hospitalet. Brevet var uden porto, så det var blevet overbragt. Opsigelsen indeholdt forskellige kritikpunkter. Hun genkender navnet Antonio Maya, men hun husker ikke, at hun skulle have fået en besked om denne. Hun husker ikke, at chaufføren Henning skulle på ferie. Hun havde en forventning om, at hun kom på arbejde mandag morgen, og det materiale, som hun havde afleveret om fredagen, var, som det plejede at være. Hun husker ikke, om hun gav ferieafbud til chaufførerne. Hun husker ikke noget om et tilbud til BH Grøftekanten. Hun havde nogle gange henkastet sagt, at Bjørn bare kunne fyre hende. Det var noget, de alle tre kunne finde på at sige. Det møde, som omtales i slutningen af opsigelsesbrevet, har hun absolut ingen erindring om skulle have fundet sted. De holdt personalemøder, men disse var ikke rettet mod hende. Ingen har sagt til hende, at hun skulle forbedre sig eller lignende, og hun har ikke fået nogen advarsler.

Hun var ikke på arbejde efter opsigelsen. Hun er fortsat sygemeldt. M døde den 16. juli 2009 uden at være kommet til bevidsthed. Hun var hos M i døgnets 24 timer fra opsigelsen og frem til hans død.

Hun husker ikke, at der skal have været problemer med hensyn til ferietilrettelæggelsen sommeren 2008. Ved afholdelse af ferie gik hun til Bjørn Klamer, eventuelt via Ellen Jensen. I tilfælde af sygdom ringede hun til Ellen Jensen. Da hun ringede og bad Ellen Jensen om fri i forbindelse med Ms indlæggelse, henviste hun ikke til familiefraværsloven, da hun på daværende tidspunkt ikke kendte til den. Hun ved ikke, hvordan hendes fravær i perioden fra den 22. til 29. juni 2009 blev behandlet lønmæssigt.

Bjørn Klamer har forklaret, at han har drevet virksomhed som vognmand siden 1985. Bjørn Klamer A/S beskæftiger sig med handicapkørsel for 12 kommuner samt turistkørsel. I 2009 havde selskabet 38-40 chauffører og 2-3 ansatte på kontoret. F fungerede som kørselskoordinator. Hun passede telefonen, tildelte ture til chaufførerne, modtog adresseændringer og afog tilmeldinger fra brugerne mv. Der var mange tilpasninger i løbet af et dagsprogram. Hun udarbejdede også udkast til tilbud på turistkørsel, som skulle godkendes af ham, før de blev sendt ud.

Han havde kontor på 1. sal, mens kontorpersonalet sad i stuen. Peter Post Andersen udførte de samme arbejdsopgaver som F. Ellen Jensen koordinerede kørslerne. Hun havde styr på bilerne. Connie Kirstein var administrator og stod for lønbetalinger. Hun var "overhund", og ellers var det Ellen Jensen. Ved sygdom skal medarbejderne ringe til kontorets hovednummer og tale med Ellen Jensen, Connie Kirstein eller ham. Hvis en medarbejder ønsker at holde fri, rettes henvendelse til samme personkreds.

Om de enkelte punkter i opsigelsesskrivelsen af 29. juni 2009 er det med hensyn til klienten Antonio Maya, der er blind og hjerneskadet, hans opfattelse, at der må være kommet besked om fredagen om, at den pågældende skulle afhentes om mandagen. Ansvaret lå hos den, der havde morgenvagten. Det er hans opfattelse, at det var Fs opgave. Antonio Maya stod i vejkanten og ventede på en bil, der ikke dukkede op. Chauffør Henning C., der havde vogn 41, havde ferie, og Ellen Jensen havde bedt om at få en anden chauffør, men dette blev ikke ekspederet. Om mandagen var der ikke sat navne på turene, hvilket kan føre med sig, at flere chauffører kører ud til samme bruger, og at andre ikke bliver afhentet. Tilsvarende var brugernes ferieafbud ikke kommunikeret ud til chaufførerne, der således kunne køre forgæves.

Dette er dog ikke den store katastrofe. En børneinstitution havde bedt om et tilbud på fast kørsel, men F sendte ikke tilbuddet ud. Han havde ikke selv hørt, at F havde sagt "Han kan bare fyre mig", men han har fået det at vide af Fs kolleger.

Samarbejdet med F, der kom fra en stilling hos Movia, fungerede i begyndelsen godt, men forværredes. Han erindrer ikke noget om problemer med ferieafholdelse i 2008. Han tror ikke, at F og Ellen Jensen havde det så godt sammen. Der blev holdt adskillige møder for at få F "op igen". De gik over til at holde faste ugentlige møder, hvor han selv, F, Ellen Jensen, Peter Post Andersen og nogle gange Connie Kirstein deltog. På møderne blev det sagt til F, at hun skulle udføre de opgaver, der var. Det kørte et års tid på den måde, men tingene begyndte at halte mere og mere. På møderne kørte de forløbene igennem for at sikre, at beskederne kom videre, og de ændrede procedurerne. Der var ikke problemer med de øvrige ansatte.

F havde fortalt, at hendes mand M var alkoholiseret, og at han var i ringe forfatning, og at hun søgte en lejlighed i Allerød. Han ved ikke, om hun søgte skilsmisse. Der var masser af rygter blandt chaufførerne. Han vidste, at M skulle på afvænning den 22. juni, men han blev ikke informeret om udviklingen i Ms sygdom. Fredag den 26. juni var en vigtig dag, hvor næsten alle vogne fik lavet deres ruter om. Også mange chauffører holdt fri. Han husker ikke, om han mødte F den dag. Søndag den 28. juni blev han ringet op af Fs datter, der meldte F syg næste dag, hvor opsigelsen blev afgivet. Han husker ikke, om hun sagde hvorfor. Han kendte ikke familiefraværsloven. Han var ikke selv på kontoret, da opsigelsen blev afsendt.

Han var nok på ferie. Han har konciperet brevet, men ikke skrevet det under. Det har Connie Kirstein. Han ved, at han er for lang tid om at opsige folk. Opsigelsen var ikke noget, som han bare lige fandt på. Det var slutningen af måneden, og derfor skulle den ud. På et tidspunkt fik han at vide, at M var afgået ved døden.

Connie Kirstein har forklaret, at hun er administrator hos Bjørn Klamer A/S, hvor hun har været ansat i 14 år. Hun står for alt med løn. Hun underskrev opsigelsen til F for Bjørn Klamer. Det var på et tidligere tidspunkt besluttet, at F skulle opsiges. Det var Bjørn Klamer, hun selv og kørselsteamet enige om. Bjørn Klamer skrev opsigelsen, som hun havde liggende. F havde selv givet udtryk for, at hun ikke ville være der længere, og der var flere forskellige forhold, der gjorde sig gældende, men vidnet husker ikke nogen speciel episode eller dato.  De havde gentagne gange forsøgt at forbedre situationen, men uden resultat. Under møder fik F at vide, at der var ting, der ikke var i orden, men det var svært at få en kommunikation med hende. Med hensyn til den 29. juni er det svært at pege på konkrete forhold. F havde ansvaret for eftermiddagsprogrammet, og det var svært for den medarbejder, der mødte ind om morgenen, "at tage bolden op".

I starten af Fs ansættelse havde vidnet ikke så meget at gøre med hende, men i de sidste par måneder var de mere sammen. Hun har ikke modtaget kundeklager, men har hørt om ture, der ikke blev kørt. Der var også problemer med sommerferien 2008, hvor Peter Post Andersen slet ikke fik sin ferie. Der kunne ikke opnås enighed internt. Nogen gange meldte F sig syg.

F fortalte i foråret og sommeren 2009 om sin ægtefælle M. Det var ikke noget godt forhold M var dranker. F ville gerne flytte fra M og søgte efter en lejlighed. Vidnet var ikke den, der hørte mest om situationen. F fik en halv fridag til at følge M til afvænningsbehandling. Dagen efter var F på arbejde. Vidnet hørte, at der var sket nogle komplikationer, og at M var blevet indlagt på hospitalet. Vidnet hørte ikke så meget om, hvad der skete. F var ikke så meget på arbejde i disse dage.

Peter Post Andersen har forklaret, at han har været ansat hos Bjørn Klamer A/S i knap 3 år.

Han sad tidligere på kontoret, men begyndte i efteråret 2009 at køre bus. Da han sad på kontoret, planlagde han kørslerne.  Han var en del af et team med kørselsleder Ellen Jensen og F. Connie Kirstein sad i bogholderiet og havde ikke med kørslerne at gøre. Vidnet mødte kl. 6.00 om morgenen, hvor han tog imod ændringer i kørselsprogrammet og sørgede for, at det hele fungerede. Senere på morgenen mødte Ellen Jensen, og kl. 9.00 mødte F. Han havde selv fri kl. 14. F planlagde kørslerne om eftermiddagen og tog i øvrigt imod forespørgsler, afgav tilbud og beregnede priser. Da F blev syg i sommeren 2008, måtte han rykke sin ferie i 2 uger.

Der blev jævnligt holdt møder på kontoret. De var i en overgangsfase, hvor et nyt system skulle indarbejdes. Der blev lavet nogle fejl, og der var derfor ind imellem "opsangsstemning" på møderne. Både han selv og F, men også Ellen Jensen kunne få en opsang af Bjørn Klamer for at få systemet til at fungere.

Han vidste, at F levede sammen med en mand, der var alkoholiker, og at dette gik F på. Han husker også, at Fs mand skulle indlægges til alkoholafvænning, og at hun blev meget stille i dagene op til. Han fik en SMS fra F om, at det ikke stod godt til med hendes mand, men han husker ikke præcist, hvornår han modtog den. Han er ikke sikker på, at han var på arbejde den 29. juni, men han mener, at han på et tidspunkt fik at vide, at opsigelsen lige var afgivet.

Efter opsigelsen talte han med F, og de havde også kontakt via SMS, hvor han bl.a. fik at vide, at det stod rigtigt skidt til med hendes mand.

Parternes argumenter

HK Danmark som mandatar for F har anført, at F har krav på en godtgørelse efter familiefraværslovens § 4, stk. 2, jf. § 4, stk. 1, jf. § 1, nr. 1, subsidiært efter funktionærlovens § 2 b.

Det gøres gældende, at det var Fs fravær mandag den 29. juni 2009, der begrundede Bjørn Klamer A/S ' opsigelse af hende. Samtlige kritikpunkter i opsigelsesskrivelsen kan henføres til Fs manglende fremmøde mandag morgen, herunder manglende afhentning af Antonio Maya, uddeling af vogn 41's ture mv. Under det tredje kritikpunkt er der direkte henvist til "Mandag morgen hvor du F ikke kom …".

Om det faktiske forløb kan det lægges til grund, at F efter forudgående aftale med arbejdspladsen havde fri onsdag den 24. juni, og at hun med henvisning til sin ægtefælles hospitalsindlæggelse aftalte fridag også torsdag den 25. juni. Fredag den 26. juni var hun på arbejde hele dagen, selvom hun havde anmodet om at få fri på grund af ægtefællens sygdom. Det ligger altså klart, at det er forholdene om mandagen den 29. juni, som var afgørende for opsigelsen. Søndag den 28. juni ringede Fs yngste datter til Bjørn Klamer og meldte hende syg mandag, og om mandagen ringede den ældste datter og meldte F syg resten af ugen. Det var dér, opsigelsen blev ekspederet.

I weekenden var Fs ægtefælle gået i leverkoma og havde fået lungebetændelse. Han blev lagt i respirator og var i livsfare. Bjørn Klamer A/S har ikke været i tvivl om, at Fs fravær skyldtes ægtefællens indlæggelse. Dette fortalte F, da hun bad om fri om fredagen, og dette er blevet gentaget, da Fs døtre søndag og mandag ringede og meldte F syg.

Efter familiefraværslovens § 1, nr. 1, jf. § 4, stk. 1, har en medarbejder ret til fravær fra arbejdet, når vingende familiemæssige årsager gør sig gældende i tilfælde af sygdom eller ulykke, der gør medarbejderens umiddelbare tilstedeværelse påtrængende nødvendig (force majeure). I det foreliggende tilfælde er betingelserne klart opfyldt. Fs tilstedeværelse var påtrængende nødvendig, da hendes ægtefælle akut kom i livsfare. Force majeure-begrebet i § 1, stk. 1, skal forstås bredere end det traditionelle begreb om naturkatastrofer og lign.

Af bemærkningerne til lovforslagets § 4 fremgår, at bestemmelsen fastsætter lønmodtagerens beskyttelse mod afskedigelse som følge af udnyttelse af fraværsretten eller fremsættelse af ønske om at udnytte fraværsretten, og at lønmodtageren for at give denne en reel beskyttelse har krav på en godtgørelse, hvis denne afskediges i strid med bestemmelsen. Ukendskab til loven fritager ikke Bjørn Klamer A/S for ansvar.

Det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at opsigelsen i det hele var usaglig og derfor under alle omstændigheder kan begrunde en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. Bjørn Klamer A/S har frafaldet at føre vidnet Ellen Jensen, og der var ingen uoverensstemmelser mellem F og Peter Post Andersens forklaringer. Der kan derfor udledes, at der ikke var særlige kritikpunkter mod F, som de to andre ikke også fik, og at problemerne skyldtes indkøring af et nyt system. Det ville i øvrigt være helt uacceptabelt at forvente en fejlfri arbejdsindsats fra F under ægtefællens alvorlige sygdom. En opsigelse i den situation ville for ikke at være usaglig kræve en påtale, hvilket F ikke har fået, heller ikke mundtligt.

Ved udmåling af en godtgørelse efter familiefraværsloven bør udmålingspraksis efter ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven tages i betragtning. Godtgørelsen bør herefter udmåles som svarende til 9 måneders løn, og i hvert fald ikke under 6 måneders løn. En godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, bør udmåles til 1½ - 2 måneders løn. Opsigelsen var uanstændig og himmelråbende usaglig.

Bjørn Klamer A/S har anført, at opsigelsen blev udfærdiget den 29. juni 2009, hvor den blev underskrevet af Connie Kirstein på vegne af Bjørn Klamer.

Det faktiske hændelsesforløb kan ikke subsumeres under familiefraværsloven og bestemmelsen om force majeure. I opsigelsesskrivelsen henvises således til en række kritikpunkter og ikke til, at F har udnyttet sin ret efter familiefraværsloven. Der havde allerede fra sommerferien 2008 været problemer med F, og opsigelsen skal ses som udtryk for, at der var samlet til bunke. En række forhold har været påtalt. Der var problemer med kvaliteten af Fs arbejde. Fejlene i juni kom blot oveni. Det må anses som bevist, at F forud for opsigelsen fik meddelt en mundtlig advarsel, og at hun derfor var klar over, at der ikke var fuld tilfredshed med hendes arbejde.

Der er ikke indikationer for, at opsigelsen skyldtes Fs fravær den 29. juni, men Bjørn Klamer A/S er enig i, at datoen den 29. juni er afgørende. Det er ubestridt, at Fs fravær blev behandlet som sygdom, således at der ikke er sket løn-afkortning. Den besked, som Bjørn Klamer fik fra Fs datter søndag den 28. juni, var også en sygemelding.

Det er Bjørn Klamer A/S' opfattelse, at forholdet ikke kan henføres til familiefraværslovens § 1, idet der ikke forelå en "force majeure"-situation, og idet Bjørn Klamer ikke var bekendt med situationens alvorlige karak-ter. Det fremgik af bevisførelsen, at F ikke var på arbejde resten af tiden frem til ægtefællens dødsfald, svarende til 17 dage. Dette tidsforløb ligger langt udover, hvad en force majeure-situation tilsiger.  Der er derfor ikke grundlag for at henføre forholdet under familiefraværsloven. Hertil kommer, at parterne først efterfølgende har fået kendskab til familiefraværslovens eksistens.

En eventuel godtgørelse efter familiefraværsloven skal, som det også fremgår af bemærkningerne til loven, fastsættes under hensyn til Fs ansættelsestid og omstændigheder i øvrigt.

Loven har hverken et maksimum eller et minimum. F havde på opsigelsestidspunktet været ansat i ca. 2 år. På baggrund heraf gøres det gældende, at godtgørelsen ikke kan overstige 3 måneders løn. Der henvises til U.2011.70Ø.

Vedrørende spørgsmålet om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b gøres det gældende, at der siden 2008 havde været problemer med Fs indsats, og at det som anført havde været drøftet på en række møder. F havde flere gange udtrykt, at "han kan bare fyre mig". Når man siger sådan, må man regne med, at det kommer arbejdsgiveren for øre. Af de grunde, der er anført i opsigelsen, har F tilsidesat sit ansvar hos Bjørn Klamer A/S. Fejlene, som kan henføres til F, må anses som grove og vanskelige at rette op på. Fejlene var væsentlige for virksomheden, og opsigelsen var sagligt begrundet, også selvom der ikke skulle være givet en forudgående advarsel. Hvis retten måtte finde opsigelsen usaglig, bør en godtgørelse højst udmåles til 1 - 1½ måneds løn.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Det lægges efter bevisførelsen til grund, at Fs ægtefælle, der den 24. juni 2009 blev indlagt på Hvidovre Hospital, under indlæggelsen lørdag den 27. juni 2009 blev ramt af en kraftig lungebetændelse og gik i leverkoma, og at han natten til søndag blev lagt i respirator på hospitalets intensivafdeling. Det lægges endvidere til grund, at ægtefællen var i akut risiko for at afgå ved døden, hvilket hospitalets læger orienterede F om.

Retten finder på den anførte baggrund, at der gjorde sig sådanne tvingende familiemæssige årsager gældende, at Fs tilstedeværelse hos den sygdomsramte ægtefælle var påtrængende nødvendig. F havde derfor ret til fravær fra sit arbejde hos Bjørn Klamer A/S den 29. juni 2009, jf. familiefraværslovens § 1, nr. 1).

Under de anførte omstændigheder, og idet der ikke i øvrigt er grundlag for at anse opsigelsen for rimeligt begrundet i Fs forhold, finder retten, at opsigelsen, der fandt sted samme dag den 29. juni 2009, og i hvilken der var henvisning til Fs manglende fremmøde og en række omstændigheder og problemer denne dag, må anses at have været i strid med familiefraværslovens § 4, stk. 1, jf. § 1, nr. 1). Bjørn Klamer A/S skal derfor i medfør af familiefraværslovens § 4, stk. 2, betale en godtgørelse til F, der under hensyn til hendes ansættelsestid og sagens omstændigheder i øvrigt passende kan fastsættes til 4 måneders løn, svarende til 112.320 kr.

Efter sagens udfald skal Bjørn Klamer A/S betale sagsomkostninger til HK Danmark med 31.000 kr., heraf 3.000 kr. i delvis godtgørelse for HK Danmarks omkostninger til retsafgift og 28.000 kr. til dækning af advokatomkostninger.

Thi kendes for ret:

Bjørn Klamer A/S skal inden 14 dage til HK Danmark som mandatar for F betale 112.320 kr. med procesrente fra den 12. april 2010.

I sagsomkostninger betaler Bjørn Klamer A/S inden samme frist 31.000 kr., der forrentes efter rentelovens § 8a.

Aase Weiler Madsen Claus Forum Petersen Anders Terp-Hansen (Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den