Ophævelse af eneforhandleraftale

Dom i sagen H-66-03

Pro:Con Systems (Asia) Pte Ltd.
(Advokat Stig Götzsche)

mod

ProCon Solution A/S
(Advokat Peter Bang)

D O M
Sagen drejer sig om, hvorvidt ProCon Solution A/S (i det følgende Procon Solution) har været berettiget til at ophæve en eneforhandleraftale med Pro:con Systems Asia Pte. Ltd. (i det følgende Procon Asia).

Påstande

Procon Asia har påstået Procon Solution dømt til at betale 1.736.000 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn, med procesrente fra sagens anlæg den 18. juni 2003. Procon Solution har påstået frifindelse.

Opløsningen af Procon A/S

Procon A/S var et dansk selskab stiftet i 1997. Selskabet udviklede software til administrationssystemer i rejsebranchen. Selskabets produkter blev solgt på verdensmarkedet. Således havde Procon A/S den 10. marts 1997 indgået en distribuionsaftale med sit datterselskab Procon Asia, der ved aftalen fik en ikke eksklusiv ret og pligt til at markedsføre, sælge og servicere kunder i områderne Singapore, Malaysia og Filippinerne. Procon Asia er et selskab med begrænset ansvar, som er registreret og hjemmehørende i Singapore. Procon Asias direktør er Phil Tan. Procon A/S blev den 30. januar 2002 erklæret konkurs med advokat Michael Ziegler som kurator. I februar 2002 overdrog boet selskabets aktiver, herunder dets rettigheder til softwareprodukter, til et nyt selskab, Procon Solution, som herefter har videreført Procon A/S' aktiviteter.

Der var endvidere brevveksling mellem kurator og Phil Tan om afviklingen af Procon Asias gæld til boet på godt 900.000 SGD. Den 19. marts 2002 skrev kurator ved advokat Nina Mogensen således bl.a. følgende i en fax til Phil Tan:

"In continuation of your telephone conversation with Mr. Michael Ziegler, I shall hereby confirm that you can buy the intra-group account at a price of SGD 50,000 cash, provided that the amount is paid to my office before 2 April 2002. As soon as payment has taken place, the shares in Procon Systems Asia Pte Ltd will be transferred to you."

Ved brev af 10. april 2002 bekræftede kurator, at han havde modtaget beløbet på SGD 50.000. Af brevet fremgår bl.a. følgende:

"Accordingly, on behalf of Procon A/S in bankruptcy I can agree to making af formal declaration to the effect that Procon systems Asia Pte Ltd. be released from their debt to the company. ...For the sake of good order I wish to point out that the transfer will in no way ensure that Procon Systems Asia Pte Ltd. obtains a distribution agreement or any other agreement with Procon Solution A/S. Furthermore, I wish to point out, that Procon A/S in bankruptcy has no longer any rights to the systems developed by the companies and accordingly, any rights that the company might have granted to Procon Systems Asis Pte Ltd., have lapsed. I can inform you that Procon Solutions A/S alone is entitled to dispose of the rights."

Den 23. april 2002 afgav kurator endvidere følgende erklæring:

"I, Michael Ziegler, attorney-at-law, representing Procon A/S in bankruptcy, who has been the sole shareholder of Procon systems Asia Pte Ltd., hereby confirm that Procon Systems Asia Pte Ltd, has been released from all debts, including amongst others all licence fees until the termination period has been passed regarding all existing customers to Procon A/S in bankruptcy."

Eneforhandleraftalen mellem Procon Solution og Procon Asia

Ved aftale af 19. juli 2002 indgik Procon Solution aftale med Procon Asia (i aftalen benævnt: the Distributor) om, at dette selskab havde ret til eneforhandling af softwareprodukterne Pro:TAS og Pro:TAS Finance i Singapore, Australien, New Zealand, Malaysia, Indonesien, Thailand, Hong Kong, Filippinerne, Kina og Korea. Af denne aftale fremgår bl.a. følgende:

"...

6. Payments.
The Distributor shall pay to [Procon Solution] for the products, under the terms and conditions and according to the shedule of prices set forth and contained in Exhibits B and D attached hereto, which schedule of prices may be changed by no more than 5% for each year of this agreement.

...

12. Term
This agreement shall be for 5 years after which it will continue in force and govern all transactions and relations between the parties hereto until terminated. Neither party may terminate this agreement unless the distributor fails to sublicense the pro- ducts in accordance with exhibit C, then [Procon Solution] may terminate this agreement with three months written notice. ...

13. Service installation and maintenance.
The distributor shall provide and maintain, at its own expence, a reasonable installation and maintenance service on all products sublicensed and installed in the territory, in accordance with instructions issued from time to time by [Procon Solution].

14. The Distributor to furnish [Procon Solution] reports and copies of agreements.

The Distributor shall furnish [Procon Solution] a monthly report of all sublicensed and any connected maintenance and support agreement made with respect to the Products in the Territory in that particular period of time. ...

...

18. Default and termination.
1. Early Termination upon default.
This agreement may be terminated prior to the expiration of the term stipulated in section [12] 1 above upon the occurrence of the following Events of Default:

(a) Payment.
The failure or neglect of the Distributor to pay [Procon Solution] any sums or amounts due hereunder in a timely manner where such delinquency is not fully corrected within 30 days of [Procon Solutions9 written demand; or

(b) Material Covenants.
The failure or neglect of the Distributor to observe, keep or perform any of the material covenants, terms and conditions of this agreement where such non-performance is of substantial nature and not corrected by the Distributor within 30 days after prior written notice by [Procon Solution]; or
...

(d) Lack of fulfilment
The lack of fulfilment of any commitments mentioned in Exhibit C by either party determines that this agreement shall terminate 30 days after written notice from the other party, unless the reason for such notice is corrected within the 30-day period of time.

2. Termination on default.
In the event of either party's default giving rise to a right of termination hereunder, the other party may terminate this agreement in its entirety.

..."

Af det bilag C, som der henvises til i punkt 12, fremgår bl.a. følgende:

"...


1 Parterne er enige om, at angivelsen 11 i den originale tekst er forkert og skal læses som: 12.

1. The Distributor staff consisting of the Sales Manager, Technical and application consultants must be fully trained users of the products by 1st October 2002. This training will be free of charge for the Distributor.

2. The Distributor will have no minimum revenue target payable to PC for the year 2002.

3. The Distributor will pay to [Procon Solution] a minimum revenue of 50.000 Singapore Dollars in each of the remaining years of the agreement except for the year 2002.

..."

Samarbejdets ophør

Den 20. december 2002 sendte Procon Solution følgende Default Notice til Procon Asia ved Phil Tan. Heri fik Procon Asia 30 dage til at afhjælpe forhold, som ifølge Procon Solution var misligholdt:

"Dear Phil
After the Board meeting, December 18th in Procon Solution A/S I have been asked to issue a notice, that the following conditions of Contract between Procon Solution and [Procon Asia] have not been met:

Main agreement section 14
Required reports have not been furnished to Procon Solution

Exhibit B
Section 1 ­ License renewals A minimum of 40 Singapore Dollars per licence for each Pro:TAS and Pro:TAS Finance user is due for 2002

Section 2 ­ Oracle Maintenance of 80 Singapore Dollars per Oracle runtime license is due for 2002. In this section it states that this run time licence is required for each user of Pro:TAS and Pro:TAS Finance.

Exhibit C
Section 1 ­ The level of training required by Sales Managers, Consultants and technical Consultants has not been met. The date for achieving the required standard was 1st October 2002.

Under the terms set out in the contract Procon Solution is issuing a 30 days notie to [Procon Asia] to make good the above breaches of contract.

Furthermore, the Board of [Procon Solution] are very concerned about your current sales activities regarding Pro:Tas and Pro:Tas Finance, and conclude that it might have an influence on your company's cash flow and ability to stay in the market."

Ved brev af 3. januar 2003 afviste Phil Tan, at Procon Asia havde misligholdt sine forpligtelser.
Efter ved brev af 13. januar 2003 at have meddelt Procon Solution, at dette svar ikke var acceptabelt, ophævede Procon Solution ved brev af 14. marts 2003 eneforhandleraftalen under henvisning til aftalens punkt 18 litra 1a, b og d.

Forklaringer

Jan Otzen, der er bestyrelsesmedlem i Procon Asia, har forklaret, at han ikke er medejer af selskabet. Han har været beskæftiget inden for IT industrien de sidste 25 år. Han kom tilbage til Procon A/S i 1998 som Business Development Director, hvor han fik ansvar for virksomhedens forretningsudvikling, herunder ekspansion i udlandet. Han havde ansvar for Singapore-selskabet, som han var med til at etablere, ligesom han var med til at ansætte Phil Tan som direktør. I 1998 gearede Procon A/S op til en børsintroduktion, idet man mente, at det var muligt at erobre en stor del af verdens-markedet inden for rejsebranchen. Da virksomheden var på sit højeste, var der 100 ansatte. Da Procon A/S gik konkurs, sad han som ansat i selskabet i bestyrelsen for flere datterselskaber. Han forblev i bestyrelsen for Procon Asia, idet Phil Tan meddelte ham, at han kun havde mulighed for at træde ud af bestyrelsen, hvis han kunne pege på en anden, der kunne træde i hans sted. Endvidere fandt han, at der i Procon Asia var et fantastisk potentiale, som det ville være ærgerligt at sige farvel til.  Han mistede sit job ved Procon A/S' konkurs. Han deltog ikke direkte i forhandlingerne mellem Phil Tan og kurator, men var orienteret herom og fulgte forlø bet på sidelinjen. Phil Tan skaffede selv pengene fra udenlandske investorer. Han så deklarationen af 23. april 2002 fra advokat Michael Ziegler. Denne deklaration var Procon Asias grundlag for at arbejde videre, idet selskabet kun havde mulighed for at fortsætte, hvis gælden blev afviklet. Han rådede Phil Tan til at acceptere deklarationen.

Selskabet havde forpligtelser over for eksisterende kunder. Disse kunder var Olympia, Sky Travel og to andre store kunder, som fortsat blev serviceret i henhold til de indgåede kontrakter, selv om det danske selskab var gået konkurs.

The intra-group account var en koncern mellemregningskonto, og købet heraf frigjorde Procon Asia fra gælden på godt 900.000 SGD til det danske moderselskab. Procon Asia havde herefter kun gæld i Singapore. Der skete ikke nogen overdragelse af fordringen, og Procon Asia skyldte derfor ikke Phil Tan de godt 900.000 SGD. Frem til december 2002 var han i Singapore et par gange. Han havde stor tiltro til, at Phil Tan ledede selskabet på forsvarlig vis. Phil Tan havde diskussioner med potentielle nye 
kunder, og han forsøgte at sælge de tilgængelige løsninger, men det var kendt, at Procons systemer, der primært havde sigte på erhvervsrejser, ikke løste alle behov, og markedet begyndte at efterspørge andre produkter.

Der var 4 beskæftigede i Procon Asia efter konkursen, og omkring slutningen af efteråret var der ca. 10 ansatte, hvoraf 2-3 var salgsorienterede. De øvrige var supportere, der skulle servicere kunderne. Man ønskede at være forberedt på det nye store marked i henhold til den ny distributionsaftale. Først da selskabet fandt ud af, at Procon Solution ønskede at standse samarbejdet, blev der afskediget medarbejdere.

Selskabets evne til at servicere kunderne var der ikke noget at udsætte på, og alle medarbejdere havde kendskab til Pro:tas produkterne. Pro:tas fandtes i 2 versioner, idet der var foretaget en videreudvikling af det eksisterende produkt. Det oprindelige produkt var tilrettet det asiatiske marked, hvor der f.eks. var krav om håndtering af et specielt afregningssystem, og dette produkt fungerede i Singapore. Den nye udgave var blevet præsenteret og gennemgået for Procon Asia af Tim Woodhouse. Omkring 80-85 % af systemet var ikke anderledes end det gamle system, men Procon Solution havde udeladt alle de lokaliseringer, der var i det gamle produkt. Efter hans vurdering ville Procon Asias personale være i stand til at håndtere det nye system, så snart de havde de nødvendige lokaliseringer. Procon Asia gjorde Procon Solution opmærksom på de manglende
lokaliseringer.

Aftalen med Procon Solution krævede, at Procon Asia skulle markedsføre det ny produkt, men det var et problem, at lokaliseringerne manglede. Dette blev diskuteret med Procon Solution, som meddelte, at Procon Asia skulle definere de lokale krav, som herefter skulle laves i Danmark for Procon Asias regning. Da kontrakten blev opsagt, var lokaliseringerne fortsat ikke lavet, og på trods af markedsføringsmæssige anstrengelser havde Procon Asia ikke solgt licenser. Procon Asia satsede på kunder, som kunne generere stor omsætning.

Branchen blev imidlertid generelt ramt af de tragiske begivenheder den 11. september 2001. Der skulle ikke betales licenser af det gamle produkt, idet selskabet havde indgået aftale med kurator om, at der ikke var betalingspligt frem til kundeaftalernes afslutningsperiode, hvilket efter hans opfattelse var udtrykt i kurators erklæring med ordene: "until the termination period has been passed".

Efter at kontrakten var ophævet, måtte Procon Asia lukke. Selskabet eksisterer dog stadig. Procon Asia havde den opfattelse, at advokat Michael Ziegler havde kompetence til at handle på hele Procon koncernens vegne.

Ulf Steenholt har forklaret, at han var økonomidirektør i Procon A/S fra 1996 og fratrådte stillingen i forbindelse med konkursen. Han sad i bestyrelsen i Procon Asia og blev siddende i denne også efter konkursen, idet han havde forstået, at der ikke var mulighed for at træde ud af bestyrelsen, før der var en anden at sætte i stedet. Han har ikke fulgt den daglige drift i Procon Asia men har været involveret i spørgsmål af økonomisk og juridisk karakter. Han var involveret i aftalen vedr. Phil Tans erhvervelse af aktierne i Procon Asia, men det var Phil Tan, der forhandlede. Han henvendte sig ikke på noget tidspunkt til kurator eller til Procon Solution. Han var fratrådt sin stilling hos Procon A/S, da forhandlingerne fandt sted.

Udtrykket "The intra-group account" svarer til en "inter-company account" og er en mellemregningskonto mellem moder- og datterselskab. I Procon koncernen indtægtsførte man såvel i moder- som datterselskaberne licensindtægterne for hele licens-perioden på én gang i det år, hvor licensen blev givet, uanset at betalingen skete løbende over en 5-årig periode. Man indtægtsførte først beløbet i datterselskabet, og derefter sendte moderselskabet en faktura på de 50 %, der skulle betales i fee, og dette beløb indgik så på mellemregningskontoen. Da Phil Tan havde købt aktierne, blev mellemregningskontoen nedskrevet til 0. Betalingen af 50.000 SGD var for aktierne, og Procon Asia skulle herefter ikke fremover afregne de opkrævede licenser. Der var ikke nogen aftale mellem Procon Asia og Procon Solution, der henviste til den gamle aftale. Han er ikke i besiddelse af Procon Solutions regnskaber. Dem har man ikke haft penge til at udarbejde, efter at Procon Solution gennem ophævelsen af eneforhandleraftalen har fjernet det økonomiske grundlag for selskabet.

Det er ikke korrekt, at Procon Asia skylder Procon Solution ca. 13.000 SGD for betaling af "renewal fee", idet Procon Asia var blevet godskrevet al gæld til Procon A/S. Licenser blev afregnet på forskud via mellemregningskontoen en gang i kvartalet. Licenser blev således indtægtsført i Procon A/S i de år, hvor kontrakten med kunden blev indgået som uopsigelig.

Da der var ca. 2 år tilbage af uopsigelighedsperioden, gav kurator således afkald på 20.000-25.000 SGD. Procon Asia havde på baggrund af budgetter for selskabet en forventning om, at det kunne omsætte så meget, som det minimum var forpligtet til. Han mener, at Procon Asias opgørelse af tabet ved ophævelsen er konservativ, fordi der ikke er indregnet løbende tabt licensindtægt. Kontrakter har erfaringsmæssigt en varighed af 8-12 år. Der er ikke faste omkostninger forbundet med licensen.

I foråret 2002 var der 4 medarbejdere ansat i Procon Asia, og da distributionsaftalen blev ophævet, var der 10 ansatte. Organisationen var blevet udvidet for at leve op til det store marked, som skulle betjenes. Dan Hoff, som var bosiddende i Australien, var en af de 10 ansatte. Det var muligt at betjene kunder fra Australien ved hjælp af moderne kommunikationsteknologi.

Procon Asia ejes af SPL Group, som er et udenlandsk selskab. Han ved ikke, hvem der står bag. Der er ikke længere nogen aktivitet i selskabet, men Phil Tan er stadig direktør. Han mener ikke, at Phil Tan har sagt, at han ville få problemer, hvis Procon Asia gik konkurs. Efter hans fratræden hos Procon A/S har han ikke besøgt Phil Tan i Singapore, idet der ikke var råd hertil, ligesom det var ikke kutyme, at der blev holdt bestyrelsesmøder.

De 10 ansatte i Procon Asia lavede markedsføring, service og support. Procon Solution havde bedt Procon Asia dokumentere og specificere de krav, der var til det ny Protas system.  Han har aldrig været i kontakt med Procon Solution efter konkursen, selv om Procon Solution formentlig vidste, at han stadig var aktiv i selskabet.

Henrik Lykke Hansen har forklaret, at han siden foråret 2003 har været administrerende direktør i Procon Solution. Han var tidligere ansat i Procon A/S, herunder som account manager. I februar 2002 stiftedes Procon Solution, og han blev af kurator bedt om at hjælpe virksomheden i en kortere periode. I marts og april 2002 forhandlede kurator med Phil Tan, og han blev først involveret i maj 2002. Han skulle deltage i de mere kommercielle aspekter og var ikke involveret i detaljerne omkring mellemregningskontoen. Det var absolut ikke hans indtryk, at Procon Solution ikke skulle være berettiget til licenser, og det er hans indtryk, at også Phil Tan var klar over dette.

Oracle havde sat Procon Solution stolen for døren, idet Oracle ikke ville indgå aftale med Procon Solution, medmindre der blev fundet en løsning for tidligere kunders anvendelse af Oracle. Oracle licenser var omtalt i eneforhandleraftalen med Procon Asia, og Procon Solution skulle over for sine distributører udstede Oracle licenser, idet de var nødvendige for at afvikle Procon Solutions systemer. Procon Asia ville imidlertid ikke betale for Oracle systemet. Procon Solutions daværende kundechef samt IT-chef gjorde ham på et tidspunkt opmærksom på, at det var nødvendigt at flytte viden fra København til Singapore, hvis eneforhandleraftalen skulle bringes til at fungere. Han fik melding om, at det gik trægt, og han begyndte at korrespondere med Phil Tan vedrørende rapportering og uddannelse. I bestyrelsen begyndte de at drøfte, hvad de skulle stille op, men man besluttede i første omgang at vente med at foretage sig noget, til Tim Woodhouse havde været i Singapore. Den daværende bestyrelsesformand, Frits Pedersen, skulle i privat øjemed til Australien, og det blev aftalt, at han skulle mødes med Phil Tan i Singapore. Efter Frits Pedersens tilbagemelding om forløbet af hans samtale med Phil Tan, besluttede han at udstede Notice of Default. Så vidt han ved, var der i Procon Asia ud over Phil Tan alene ansat Dan Hoff og en dame, der besvarede opkald. I november 2002 blev det meget svært at få kontakt til Phil Tan.

Frits Pedersen har forklaret, at han har været bestyrelsesformand i Procon Solution, ligesom han i en kort periode fungerede som direktør. Han har ikke haft nogen funktioner i Procon A/S. Den 8. november 2002 var han i Singapore, og den 9. november 2002 mødtes han med Phil Tan. Han havde en samtale med Phil Tan, fordi Procon Solution fandt, at det ikke gik, som det skulle. Han mødtes med Phil Tan på sit hotel og så derfor ikke virksomheden. Det passede ikke Phil Tan at mødes på kontoret, og han følte i det hele taget ikke, at hans besøg var velkomment.

På mødet diskuterede de spørgsmål om uddannelse, månedlige rapporter, rettigheder og manglende betaling. Phil Tan ikke, at der var brug for yderligere træning. Han er sikker på, at Phil Tan er blevet tilbudt undervisning, men problemet var, at Phil Tan selv skulle betale omkostningerne herved.

Phil Tan oplyste endvidere, at han havde en kontrakt, som viste, at han ikke skulle betale noget i 2 år, men at han i løbet af kort tid ville forsøge at komme på det kinesiske marked. Han fik det klare indtryk, at Phil Tan ikke lavede noget som helst. Han vidste ikke, hvem der var bestyrelsesformand i Procon Asia på dette tidspunkt.

Søren Pedersen har forklaret, at han i april 2000 var controller i Procon A/S med datterselskaber som sit primære område og fortsatte i Procon Solution frem til april 2003. Den 31. oktober 2002 sendte han en intern mail til Henrik Lykke Hansen og Tim Woodhouse om hans fortolkning af distributøraftalen med Procon Asia. Han havde lavet et regneark over licensafgifterne ifølge kontrakten, som han havde sendt til Phil Tan for at få en bekræftelse på, at han fortolkede kontrakten på samme måde. Dette regneark var baggrunden for en faktura på licensafgifterne. Han fik aldrig afklaret, om Phil Tan var enig i fakturaen.
Regningen blev både sendt elektronisk og med almindelig post. Phil Tan reklamerede ikke, og det var i det hele taget meget svært at komme i kontakt med ham.

Erling Olsen har forklaret, at han har været ansat ca. 8 år i Procon A/S og senere 1 år i Procon Solution. Som IT chef var han ansvarlig for tekniske aktiviteter, og han koordinerede intern efteruddannelse af ansatte samt distributører i samarbejde med serviceafdelingen. Det ny Pro:tas system affødte behov for efteruddannelse af medarbejdere, idet der var lavet ændringer i forhold til det tidligere system. Han var i den forbindelse i kontakt med Procon Asia, hvor han kendte Phil Tan fra tiden i Procon A/S. Det var hans afdeling, der fysisk sørgede for at få det ny system sendt over til Phil Tan, og han talte også med Phil Tan om uddannelse af personale. Phil Tan mente imidlertid ikke, at det var nødvendigt med uddannelse. På grund af tidsforskellen mellem Danmark og Singapore var det vigtigt, at personalet i Singapore var ordentligt uddannede, da man ikke kunne komme i kontakt med kontoret i Danmark uden for dettes åbningstid. Det gik op for ham, at Phil Tan ikke var interesseret i efteruddannelse, og det rapporterede han til ledelsen.

Tim Woodhouse har forklaret, at han har været ansat i Procon A/S og fortsat er ansat i Procon Solution, hvor han har ansvar for indgåelse af større internationale kontrakter. Han kender Phil Tan fra sin tid i Procon A/S, hvor han arbejdede sammen med ham ved flere lejligheder i Singapore. Han brugte en del tid på at udarbejde kontrakten med Procon Asia. Det er ikke korrekt, at Procon Asia ikke skulle betale license fee. I september 2002 diskuterede han dette emne med Phil Tan under et møde i Singapore. Her skulle de mødes med repræsentanter fra Amadeus, som var en potentiel stor kunde, men da han ankom til Singapore, oplyste Phil Tan ham om, at dette møde var aflyst, hvilket han blev meget skuffet over. Herefter var der kun tilbage at drøfte forløbet af samarbejdet, som allerede på dette tidspunkt ikke gik for godt. Han mødtes med Phil Tan i Procon Asias kontorlokaler, men modsat tidligere var det hans indtryk, at man ikke ønskede at se ham. Kontoret virkede stille, og der var ikke mange ansatte. Ud over Phil Tan mødte han Dan Hoff og en ung kvinde på kontoret. Det var ikke hans indtryk, at der var planer om at ansætte yderligere personale. Han måtte hale alle oplysninger ud af Phil Tan.

Da han kom tilbage til København, rapporterede han til den øvrige ledelse, at der ikke foregik nogen salgsbestræbelser overhovedet i Procon Asia, og at organisationen ikke havde nogen salgsevne. Under mødet i september foretog han ikke nogen uddannelse af personalet. Han har ikke den fornødne tekniske baggrund til at undervise i Pro:tas-systemet, men han havde opfordret Phil Tan og Dan Hoff til at se nærmere på det nye system. Han foretog alene en hurtig gennemgang af systemet, hvor han gjorde opmærksom på de nye muligheder. Det nye system krævede, at personalet blev uddannet heri, så det kunne betjene kunderne tilfredsstillende. Han er bekendt med, at Flemming Hansen har tilbudt Phil Tan at komme to uger til Singapore for at uddanne personalet. Procon Asia skulle i den forbindelse alene betale for flybillet og hotelophold. Procon Asia afslog imidlertid at modtage denne uddannelse, som de ønskede selv at forestå. Han har været i forbindelse med den administrerende direktør for Amadeus, som oplyste, at der aldrig har været nogen forhandlinger med Phil Tan, som han heller ikke var interesseret i at lave forretninger med. Det var i det hele taget hans indtryk, at Procon Asias kunder ikke var tilfredse med den support, de modtog fra Procon Asia. Direktøren for Instone International Ltd., som er en international kunde, har oplyst ham om, at det er umuligt at komme i kontakt med Procon Asia. Samme historie fik han fra Sky Centre Travel og Chen Brothers, og han begyndte derfor at blive meget bekymret over, hvad der foregik. Under mødet i september 2002 drøftede han ikke nye licensaftaler med Phil Tan, idet der ikke var rapporteret om noget nyt salg.

Advokat Michael Ziegler har forklaret, at han er kurator i Procon A/S under konkurs. Han fik først kendskab til virksomheden 2-3 dage inden konkursen. Boet valgte forholdsvis hurtigt efter konkursen at foretage en virksomhedsoverdragelse. Konkursboet, Amagerbanken og Procon Invest var aktionærer i det nye selskab. Procon Solution overtog bl.a. rettighederne til Pro:tas.

Under sin gennemgang af boet fandt han ud af, at datterselskabet Procon Asia var en stor debitor, og han tog derfor kontakt til selskabets direktør Phil Tan, der oplyste, at det var forbundet med betydelige vanskeligheder og ubehageligheder at gå konkurs i Singapore. Selv om der var danske repræsentanter i ledelsen af selskabet, var Phil Tan kontaktperson. Ved brevet af 19. marts 2002 bekræftede han, at Phil Tan kunne købe mellemregningen for 50.000 SGD. Beløbet var man nået til efter forhandling. Efter betaling af 50.000 SGD fik Phil Tan fordringen og aktierne. Det var fordringen, der var vigtig. Konkursboet indtrådte ikke i distributionsaftalen mellem Procon A/S og Procon Asia. Han gjorde meget ud af at forklare Phil Tan, at det var fordringen, der blev forhandlet om, og at konkursboet ikke havde rådighed over rettighederne. Rettighederne var ejet af en panthaver, som i forbindelse med konkursen tog det pantsatte tilbage for at indskyde det i Procon Solution.

Når han i deklarationen af 23. april 2002 skrev, at Procon Asia var blevet "released from all debts including amongst others all licence fees until the termination period has been passed" var det med hovedvægt på, at Procon Asia var blevet frigjort fra "all debts", og den tidsmæssige periode var frem til konkursens indtræden. Boet havde ikke rådighed over rettighederne og kunne derfor ikke disponere over dem, hvilket han flere gange havde gjort Phil Tan opmærksom på. Selv om sætningen er uheldigt formuleret, mener han ikke, at Phil Tan kunne være i tvivl om betydningen heraf. Kernen i arrangementet var, at Phil Tan ville frigøres for selskabets gældsforpligtelser på grund af de uheldige konsekvenser, som en konkurs i Singapore havde.

Parternes synspunkter

Procon Asias advokat har gjort gældende, at parterne har indgået en almindelig eneforhandleraftale, der skulle gælde i mindst 5 år. Bortset fra år 2002 forpligtede Procon Asia sig til at omsætte så meget, at selskabet var i stand til at afregne minimum 50.000 SGD årligt til Procon Solution.

Procon Solution har forsøgt at komme ud af sine kontraktlige forpligtelser ved at ophæve aftalen med Procon Asia allerede 5 måneder efter aftalens indgåelse. Procon Solutions ophævelse er imidlertid retsstridig og en uberettiget annullation. Procon
Asia har ikke misligholdt aftalen som påstået af Procon Solution. Kontrakten er indgået mellem professionelle parter. Det fremgår ikke, h hvilke konkrete markedsføringsmæssige tiltag Procon Asia skulle foretage, men Procon Asia har foretaget en effektiv markedsføring og blandt andet opgraderet medarbejderstaben til 10 ansatte. Det bestrides, at Procon Asia efter kontrakten skulle fremsende månedlige rapporter. Månedlig afrapportering var kun en betingelse, hvis der i perioden var indgået licenser. Phil Tan rapporterede den 3. januar 2003 til Henrik Lykke Hansen, at der ikke var nye kontrakter at rapportere om, hvilket endvidere var meddelt mundtligt til både Tim Woodhouse og Frits Pedersen.

Endelig bestrides det, at Procon Asia har misligholdt aftalen på grund af manglende betaling af licensafgifter. Bilag B til distributionsaftalen omhandler kun betaling for nye licensaftaler. Hvis Procon Solution havde ønsket, at Procon Asia også skulle betale løbende licens for de kontrakter, der var indgået med Procon A/S, måtte dette fremgå af kontrakten. Når kurator Michael Ziegler i april 2002 udstedte en deklaration om, at Procon Asia var "released from all debts, including all license fees until the termination period has been passed", så betød det for Procon Asia, at licenser kunne opkræves, indtil man var ude af de allerede indgåede kontrakter. Procon Asia var forpligtet til at servicere sine kunder, indtil kontrakterne med disse udløb, også selv om moderselskabet Procon A/S i Danmark var gået konkurs. Det er derfor og efter den regnskabspraksis, som blev anvendt, naturligt, at Procon Asia har opfattet aftalen således, at Procon Asia mod betaling af 50.000 SGD har haft ret til licenserne af allerede indgåede aftaler, og det kan ikke betragtes som misligholdelse, at der ikke er sket afregning heraf.
Det er Procon Solutions bevisbyrde, at Procon Asias personale ikke har været tilstrækkeligt uddannet, hvilken bevisbyrde Procon Solution ikke har løftet. Idet der er tale om en uberettiget annullation, skal Procon Solution betale erstatning til Procon Asia. Erstatningen må ansættes skønsmæssigt. Procon Asia har haft betydeligt tab ved ikke at kunne markedsføre produktet i overensstemmelse med den indgåede kontrakt. Procon Asias tab kan i hvert fald beregnes med udgangspunkt i den minimumsomsætning, som parterne havde fastsat. Idet Procon Asia i 4 år skulle afregne minimum 50.000 SGD til Procon Solution, svarer dette til i alt 200.000 SGD. Hvis denne afregning skal udgøre 30 % af Procon Asias salg af nye licenser, vil dette salg udgøre SGD 666.667, og når man herfra trækker de 200.000 SGD, bliver facit et tab på 466.667 SGD, hvilket svarer til 1.736.000 DKK.

Procon Solutions advokat har gjort gældende, at Procon Asia efter Procon A/S' konkurs ikke har været berettiget til at drive virksomhed i henhold til den oprindelige distributionsaftale med Procon A/S, idet konkursboet efter Procon A/S ikke er indtrådt i aftalen. Procon A/S under konkurs overdrog samtlige selskabets immaterielle rettigheder til Procon Solution, og denne overdragelse indebar ikke nogen overtagelse af Procon A/S' forpligtelser over for Procon Asia. Det bestrides, at Phil Tan erhvervede aktiekapitalen i Procon Asia for de 50.000 SGD. Aktiekapitalen blev afhændet vederlagsfrit i forbindelse med en forligsaftale om afvikling af Procon Asias gæld til Procon A/S under konkurs. Phil Tan havde oplyst til kurator, at han ønskede at erhverve aktierne i Procon Asia, da det var forbundet med store vanskeligheder at være direktør i et konkursramt selskab i Singapore. Kurator var derfor af den opfattelse, at dette var grunden til, at Phil Tan ønskede at erhverve aktierne, og han gjorde samtidig Phil Tan opmærksom på, at Procon A/S' rettigheder nu tilhørte Procon Solution. Deklarationen af 23. april 2002 skal i overensstemmelse med kurators forklaring forstås således, at Procon Asia frigøres for sin gæld frem til konkursens indtræden. 
Ophævelsen af distributionsaftalen er sket med rette, idet Procon Asia væsentligt har misligholdt aftalen. Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at Procon Asia ikke har foretaget månedlig rapportering som foreskrevet i distributionsaftalens pkt. 14. Det er uden betydning, at der ikke har været nye licensaftaler at rapportere om, idet Procon Solution i så fald skulle have en tilbagemelding herom og om de salgsbestræbelser, som Procon Asia havde foretaget. Procon Asia har ikke sørget for, at dets personale havde den fornødne uddannelse i overensstemmelse med distributionsaftalens bilag C, og Phil Tan har flere gange afslået at modtage uddannelse fra Procon Solutions side. Endelig har Procon Asia undladt at betale fakturerede licensafgifter samt licensafgift for de Oracle-licenser, der anvendes af Procon Asias slutbrugere. Procon Asia har aldrig reklameret over de fremsendte fakturaer, men blot undladt at betale. Bevisførelsen har tydeligt vist, at Procon Asia intet har foretaget sig for at markedsføre Procon Solutions produkter, ligesom Procon Asia ikke på tilfredsstillende måde har kunnet servicere de kunder, der allerede anvendte Protas på tidspunktet for indgåelsen af parternes distributionsaftale.

Det bestrides, at Procon Asia har lidt noget tab. Procon Asia har ikke indgået nogen som helst aftaler i distributionsaftalens løbetid, og Procon Asia har uretmæssigt opkrævet licensafgifter fra lokale kunder i henhold til den oprindelige distributionsaftale med Procon A/S, uden at videreafregne licensafgifterne til Procon Solution. Under alle omstændigheder ville Procon Asia i 2003 og fremefter være forpligtet til at afregne minimum 50.000 SGD til Procon Solution.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Aftalen mellem Procon Solution og Procon Asia er en eneforhandleraftale. I sådanne aftaler har parterne pligt til at optræde loyalt over for hinanden og loyalt at samarbejde om det fælles mål, som er at fremme salget af leverandørens produkter. Parterne har selv i distributionsaftalen udtrykt det således: "The Distributor shall use its best efforts to work and develop the
Territory to the satisfaction of [Procon Solution]." En eneforhandler må foretage salgsbestræbelser i form af opstilling af salgsmateriale, udvælgelse og analyse af mulige emner til køb og servicering samt gensidig udveksling af oplysninger og ideer med leverandøren. Efter bevisførelsen må det imidlertid lægges til grund, at der ikke har været nogen sådan tilbagerapportering, og at Procon Solution ikke har hørt om nogen fremadrettet aktivitet fra Procon Asias side. Selv om både Frits Pedersen og Tim Woodhouse aflagde Procon Asia besøg, må retten efter deres forklaringer om forløbet af disse besøg lægge til grund, at Procon Asia ikke ønskede at indgå i nogen form for dialog med Procon Solution.

Retten finder, at Procon Asia ikke loyalt har samarbejdet på den måde, som Procon Solution med rimelighed kunne forvente.
Retten må endvidere efter bevisførelsen lægge til grund, at Procon Asia ikke har foretaget tilstrækkelige salgsbestræbelser.
Da Procon Asia således har misligholdt sin forpligtelse til at samarbejde loyalt med Procon Solution, herunder at foretage salgsbestræbelser og rapportere herom, findes ophævelsen af parternes distributionsaftale at være sket med rette, idet Procon Asia trods påkrav herom intet har gjort for at forbedre samarbejdet. Allerede som følge heraf frifindes Procon Solution.

T H I K E N D E S F O R R E T

Procon Solution A/S frifindes.
Procon Systems Asia Pte Ltd. skal betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til Procon Solution A/S.


Claus Jepsen
Michael B. Elmer
Kim Kristian Østrup



(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den