Ophævelse af agenturaftale - tøjmærke

Dom i sagen H-74-11

OTB Holding AS
(Advokat Pernille Sigersted-Rasmussen)

mod

Tessilform Scandinavia ApS
(Advokat Paul Rolf Meurs-Gerken)

Indledning

Sagen drejer sig om, hvorvidt Tessilform Scandinavia ApS (herefter Tessilform) var berettiget til at ophæve en agenturaftale om salg af tøjmærket Patrizia Pepe i Norge, som Tessilform som agenturgiver havde indgået med OTB Holding AS (herefter OTB) som handelsagent, samt om OTB er berettiget til godtgørelse og erstatning som følge af ophævelsen.

Påstande

OTB har nedlagt påstand om, at Tessilform skal betale 2.700.563 kr. med tillæg af procesrente fra den 28. januar 2011.

Tessilform har nedlagt påstand om principalt frifindelse, subsidiært betaling af et af retten fastsat mindre beløb, dog maksimalt 500.000 kr.

Oplysningerne i sagen

Parterne

OTB er norsk selskab, der ejes med 50 % af Hans Georg Nørstrud og 50 % af dennes hustru Anne Mette Nørstrud. Hans Georg Nørstrud er direktør i selskabet. OTB havde to helejede datterselskaber Geogra Phic Norge AS, hvori Hans Georg Nørstrud var bestyrelsesformand og direktør, og Only the Brave Industri AS, hvori Hans Georg Nørstrud var daglig leder. Begge selskaber havde detailforretninger, hvorfra der blev solgt tøj. Begge selskaber gik konkurs i foråret 2011. OTB har yderligere to datterselskab OTB TAG AS og OTB Flash Norge AS.

Tessilform er et datterselskab af det italienske selskab Tessilform SpA., der er hjemmehørende i Firenze. Det italienske selskab er producent af modetøj, herunder tøj markedsført under mærket Patrizia Pepe. Det danske selskab, der blev etableret i 2002, markedsfører Patrizia Pepe produkterne i Skandinavien.

Agenturaftalen

Under en modemesse i Firenze i juli 2009 henvendte Hans Georg Nørstrud sig til en repræsentant for varemærket Patrizia Pepe for at høre om mulighederne for at få agenturet i Norge. Der blev herefter ført forhandlinger, og flere udkast verserede mellem parterne. I et tidligere aftaleudkast var selskabet Only the Brave Industry AS anført som agent. Den endelige aftale er underskrevet af Ugo Pieretti for Tessilform som agenturgiver og af Hans Georg Nørstrud for OTB som agent og er dateret den 1. juli 2009, men af mailkorrespondance mellem den salgsansvarlige for Patricia Pepe hos det italienske Tessilform, Vera Ribeiro, og Tessilforms danske advokat fremgår, at aftalen først kan være underskrevet efter den 26. august 2009.

Af agenturaftalen fremgår bl.a.:

Article 3. Basic Terms and Conditions for Sale of Products

3.1 Agent agrees to sell each of the collection on the providers behalf, on the Territory during the terms of this agreement. Amount agreed as per estimate budget proposed by the

Agent(attachement 1)

…

Article 4. Terms for Payment of commission

4.1 The agent is responsible for following and ensuring payments from customers of the Territory.

4.2 Agent will have a commission of 10% by the total amount of the Product invoiced and paid of the season.

4.3 Commission will be paid on the full amount invoiced and paid on the Territory, net of all credit notes. If any invoices are not paid by the costumers, the agent shall not have any commission.

4.4 The commission to be paid based on quarterly report issued by Tessilform on paid in voices.

4.5 An extra commission shall be regonized to the agent as a bonus:

2% extra commission for achievement of sales amount over budgeted (refer to attach ment)

2% extra commission if 95% is achieved.

This extra commission shall be calculated from base commission and shall be paid when payments of the respective season are concluded.

Article 7. Distribution of Products, Seasonal Business Plan

7.1 Agent acknowledges that the trademark has an international reputation and agrees to market the Products and to conduct its business in such way as to favourably upon

and to maintain the Trademark value and image.

…

Article 8. Agents owned Stores

8.1. It is agreed the Agent has his own store located in Oslo and is due to buy the Product for 50% of the space of the shop.

…

Article 9. Advertising Investment for Products

…

9.2 Agent undertakes to submit to the Provider, for its prior written approval, all decisions related to the Product's promotion and advertising in the Territory, that have to follow the high level and reputation of the Trademark.

…

Article 10. Trademark

…

10.3 Agent further agrees that for the term of Agreement and even after expiration or any termination of this Agreement it shall not use in any manner or form a name, designation or mark, which phonetically, graphically or otherwise resembles to the Trademark.

…

Article 14. Expiration

The Agency Agreement is meant to be valid for four seasons and shall be deemed effective from the 1th July 2009 and shall be effective until 30th June 2011. …

…

Article 16. Express Termination Clause

Provider shall furthermore terminate this agreement with immediate effect, if any of the obligations referred to in the above sections is not duly fulfilled by Agent.

The termination will be effective with Provider's declaration, delivered to Distributor through registered letter, return receipt requested, that Provider exercises its rights pursuant to this clause.

In case of termination, Provider shall be entitled to immediately appoint another agent or distributor for Products in the Territory, to immediately collect orders for such Products, and to immediately deliver them to the customers in the Territory.

Provider shall be entitled to terminate this Agreement, if one of the following conditions will occur:

(i) the filling of any of the proceeding for bankruptcy or liquidation upon the filing of any proceeding for bankruptcy or liquidation of the Agent.

Modregningserklæring

Hans Georg Nørstrud underskrev den 16. august 2010 på vegne af Only the Brave Industri AS en modregningserklæring, hvoraf det blandt andet fremgår, at:

"…

Only the Brave Industri AS (OTBI)

…

hereby agrees to give to

Tessilform, …

the right to perform compensation for any outstanding delivery debts owed by OTBI to Tessilform against OTBI's claim on commission with Tessilform in OTBI's capacity as sales agent for Tessilform.

…"

Sagerne vedrørende salg af "Abercrombie & Fitch produkter"

Forinden forhandlingerne med Tessilform begyndte, havde selskabet Only the Brave Industri AS i januar 2009 købt Abercrombie & Fitch (A&F) produkter fra det liechtensteinske selskab Maratex AG, som havde købt A&F produkterne fra det hollandske selskab International Clothing Trading CV.

A&F produkterne blev blandt andet solgt i forretningerne "Come As You Are", som var ejet af Geogra Phic Norge AS, som ligeledes solgte varer af mærket Patrizia Pepe, og i en butik beliggende i Sandefjord, som var lejet af Geogra Phic Norge AS, men som blev fremlejet til en kommissionær i en kort periode i sommeren 2009. Butikken i Sandefjord havde på vinduerne skilte, hvorpå der stod "Abercrombie & Fitch". Salget i butikken i Sandefjord skete på kommissionsbasis, og Geogra Phic Norge AS tog ikke-solgte varer tilbage efter, at forretningen ophørte.

I april 2009 blev A&F kontaktet af en svensk forhandler, som havde fået tilbudt at købe A&F produkter fra Only the Brave Industri AS, men var usikker på, om varerne var ægte. Den 15. april 2009 erklærede Maratex over for Only the Brave Industri AS, uden yderligere dokumentation, at alle A&F produkterne var originale varer. I brev af 17. april 2009 til Only the Brave Industri AS bad advokaten for Pro Teams v/Claus Carizzos, der var sell-off distributør i Skandinavien af A&F produkter, om, at Only the Brave Industri AS ophørte med salg og markedsføring af A&F produkter. I juni 2004 blev A&F kontaktet af en ansat i Only the Brave Industri AS, som udtrykte bekymring for, om de A&F produkter, som Only the Brave Industri AS solgte, var falske. Den 16. juni 2009 sendte Hans Georg Nørstrud et brev til sine kunder, hvori han skrev, at "A&F business goes on as usual." Brevet var forsynet med A&F's logo. I juli 2009 foretog repræsentanter for A&F i USA indkøb i flere norske forretninger, som solgte A&F produkter, som de havde mistanke til, var piratkopier af A&F produkter. En analyse hos A&F viste, at alle de indkøbte produkter var piratkopier. Herefter indgav A&F begæring til Asker og Bærum Tingsrett mod Only the Brave Industri AS, Geogra Phic Norge AS og OTB Tag AS, om at de sagsøgte forbydes at importere og sælge A&F produkter samt om tilbageholdelse af kopivarerne. Den 28. september 2009 afsagde Asker og Bærum Tingsrett kendelse, som blev stadfæstet den 20. januar 2010 af Borgarting Lagmansrett, hvorefter begæringen blev taget til følge.

Under den efterfølgende fogedforretning hos Only the Brave Industri AS og Geogra Phic Norge AS blev der beslaglagt 3 kasser med A&F kopiprodukter. Øvrige kasser var forinden videresendt til Sverige. For så vidt angår de varer, der var i Sverige, meddelte Stockholms Tingsrätt den 8. januar foreløbig forvaring og salgsforbud over for Geogra Phic Norge AS, Only the Brave Industri AS og OTB Tag AS, for så vidt angik 10.159 stk. A&F produkter, og forbuddet sattes i kraft den 12. januar 2010 ved Kronofogdens beslutning.

Den 17. november 2010 afsagde Stockholm Tingsrätt dom i justifikationssagen, hvorefter forbuddet blev stadfæstet, og det blev pålagt de tre selskaber in solidum at betale 550.000 kr. med tillæg af renter og omkostninger.

A&F anlagde ved Asker og Bærum Tingsrett justifikations - og erstatningssag mod Hans Georg Nørstrud, OTB, Only the Brave Industri AS, OTB TAG AS og Geogra Phic AS. Ved dom afsagt den 29. oktober 2010 blev Hans Georg Nørstrud, Only the Brave Industri AS, og Geogra Phic AS dømt in solidum til at betale 160.000 kr. i vederlag og 200.000 kr. i erstatning. Ved fastsættelsen af erstatningen "har retten også lagt vesentlig vekt på at de sagsøgtes retstridige bruk af varemerket kan karakteriseres som grovt uagtsom på grensen til det forsettlige".

Ophævelse af agenturaftalen

I løbet af sommeren/efteråret 2010 blev retssagerne mod Hans Georg Nørstruds selskaber omtalt i diverse artikler, blandt andet skrevet af journalisten Bernt Gran, der i 2008 havde skrevet om Hans Georg Nørstruds køb af 8 lejligheder i et fejlslagent fjeldprojekt.

Ved email af 24. november 2010 rettede Vera Ribeiro henvendelse til Hans Georg Nørstrud, fordi hun havde hørt forlydender om, at Hans Georg Nørstrud personligt skulle være involveret i en retssag i Norge om krænkelse af god markedsføringsskik. Hun bad ham om at bekræfte, om dette var sandt eller ej.

Da Vera Ribeiro ikke modtog svar på sin mail, ophævede advokat P. R. Meurs-Gerken på vegne af Tessilform i et brev af 10. december 2010 til Only the Brave Industri AS agenturaftalen med den begrundelse, at Hans Georg Nørstrud personlig var blevet dømt for at importere og sælge varemærkeforfalskede varer.

Den 15. december 2010 besvarede advokat Bjørn Fr. Salvesen ovenstående henvendelse. Han gjorde opmærksom på, at agenturaftalen var indgået med Only the Brave Holding AS og ikke Only the Brave Industri AS samt protesterede mod ophævelsen, også selvom Hans Georg Nørstrud og Only the Brave Industri AS ikke skulle få medhold i anken. Parternes advokater havde herefter yderligere korrespondance, hvorunder OTB's advokat i brev af 28. januar 2011 fremsatte krav om betaling for godtgørelse i medfør af handelsagentlovens § 26 samt erstatning for tabt provision for resten af aftalens løbetid, i alt 362.000 €. Den 10. februar 2011 sendte advokat P. R. Meurs-Gerken en ophævelsesskrivelse vedrørende agenturaftalen til blandt andet OTB og Only the Brave Industri AS, att. Hans Georg Nørstrud.

Beregning af godtgørelse for goodwill og erstatning

Det følger af aftalen, at den skulle gælde for 4 sæsoner for perioden 1. juli 2009 til 30. juni 2011. Det fremgår af "Attached 1", som der refereres til i aftalens punkt 3.1, at parterne har aftalt følgende salgsmål:

"…

AW2010: 500.000 €

SS11: 620.000 €

AW11: 780.000 €

SS12: 850.000 €

…"

Det fremgår af oversigten SS11 Norway - Total Ordered, at der for denne sæson er bestilt for i alt 313.285,20 €.

Af tillæg 2 til aftalen, som der refereres til i punkt 4.5 i aftalen, fremgår det, at Tessilform forinden aftale indgåelsen med OTB havde haft et salg i Norge i 2008 på i alt 291.586 €, hvorfra Geogra Phic Norge AS havde købt for 41.528 €, hvorefter det årlige salg ved aftalens indgåelse blev fastsat til 260.000 €.

Tessilform har oplyst, at der i 2010 blev faktureret for 833.000 € og for perioden januar til august 2011 for 575.000 €. Der er i perioden sket betaling på i alt 1.257.377 €, hvilket er inklusiv et modregnet beløb hos Geogra Phic Norge AS på 129.950,90 €. Tessilform har videre oplyst, at der i SS10 er solgt for 267.274 €, i AW10 for 568.029 og i SS11 for 375.828 €.

OTB har oplyst, at der i den relevante periode er opnået et salg på 1.408.939,31 €. Godtgørelsen er på denne baggrund opgjort til 119.345 €. Alternativt, hvis der tages udgangspunkt i de af Tessilform givne oplysninger om, at der er betalt fakturaer på 1.250.000 €, har OTB beregnet godtgørelsen til 106.411 €.

Det fremgår af det udarbejdede provisionsbudget, at OTB ved et salg svarende til budgettet for AW 2011 på 780.000 € og budgettet for 2012 på 850.000 € maksimalt ville kunne opnå en provision på henholdsvis 109.200 € og 119.000 €. Salget i AW 10 var på 512.585 € og i SS 2011 630.000 €.

Forklaringer

Hans Georg Nørstrud har forklaret, at han har været i branchen siden 1985 og været importør af Diesel. De traf Tessilform omkring marts/april 2009. Han ville gerne være importør af Patrizia Pepe, men Tessilform ville have agenter. Det tog lang tid at lave agenturaftalen. Der var meget kommunikation frem og tilbage. Han havde ingen advokat i forbindelse med udarbejdelsen af kontrakten, men førte forhandlingerne direkte med Vera Ribeiro, som sad i Italien. Aftalen blev underskrevet i slutningen af 2009.

OTB var oprindeligt ikke et driftsselskab, men de blev enige om, da der var tale om en agenturaftale, at agenten skulle være OTB, således at agenturaftalen kunne holdes adskilt fra de distributøraftaler, som han havde indgået i nogle af sine andre selskaber.

De begyndte at sælge Patrizia Pepe medio 2009.

For så vidt angår betingelsen i agenturaftalens artikel 8 om "Agents Owned Stores", så investerede de i en ny butik "Come As You Are" på Hedgehaugeveien. Butikken var ejet af Geogra Phic Norge AS, der tillige havde butik på Bogstadsveien. Det var efter hans opfattelse ikke agenten selv, der skulle eje butikkerne, hvorfra salget af Patrizia Pape skulle ske. OTB har aldrig haft egne forretninger, og det har aldrig været tanken, at OTB skulle have det. Tessilform vidste, at forretningerne var ejet af Geogra Phic Norge AS.

Samarbejdet med Tessilform forløb godt i den periode, hvor de solgte godt. De havde en konflikt med Vera Ribeiro i 2010, hvor hun ikke ville godkende en ordre på 44.000 € til et varehus i Oslo. Samarbejdet ophørte omkring september/oktober 2010.

Veronica Gule forestod salget af varemærket Patrizia Pepe i Norge. Hun var først ansat i Only the Brave Industri AS, og efter dette ansættelsesforhold var ophørt, blev der indgået en aftale mellem hendes selskab og OTB Flash AS om salg af Patrizia Pepe. Deres samarbejde med Veronica Gule ophørte i september/oktober 2010. De forlængede ikke kontrakten, fordi der var tilbagegang på mærket Rare, som hun også forestod salget af. Veronica Gule nåede salgsmålene og havde gjort et godt stykke arbejde med Patrizia Pepe. Veronica Gule og Vera Ribeiro arbejdede herefter sammen. Veronica Gule gjorde derefter et godt arbejde for Tessilform, hvor hun solgte for omkring 650.000 til 700.000 € pr. sæson. Veronica Gule har fortalt ham dette.

Efter at Veronica Gule ikke længere forestod salget af Patrizia Pape for OTB, overtog Malin Sander og Anne Mette Nørstrud for salget for SS10. Dette gik fint. De ville have kunnet opfylde salgsmålene, også uden Veronica Gule.

En af årsagerne til, at Geogra Phic Norge AS gik konkurs var blandt andet, at Tessilform ophævede agenturaftalen.

Butikken på Hegdehaugsveien blev lukket i marts 2011. De lukkede tillige butikken i Kristiansand. I dag har de kun butikken på Bogstadsveien.

Han modtog emailen af 24. november 2010 fra Vera Ribeiro, men svarede ikke på den. Han ville tale med hende for at redegøre for sagen. Han ringede derfor til hende, men forgæves. Han fik fat i Vera Ribeiro efter at have modtaget opsigelsen af agenturaftalen af 10. december 2010. Han forklarede hende, at han ønskede at fortsætte samarbejdet. Han mente, at opsigelsen var uberettiget, fordi de ikke havde overtrådt nogen bestemmelse i aftalen. De afsagte domme vedrører A&F og ikke Patrizia Pepe og var en forfærdelig kedelig sag for dem. Han var ikke enig i afgørelserne. Det er imod deres handelsmoral at handle med kopivarer. Han oplyste ikke om sagerne, da de verserede, fordi han var overbevist om, at de ville vinde. Han informerede ikke om dommen i 1. instans, da den var anket, og han fandt ikke grund til at informere, inden dommen var endelig. OTB blev endvidere aldrig dømt og havde intet med forholdene i dommene at gøre.

Han kendte ikke journalisten Bernt Gran. De blev informeret fra en af deres ansatte om, at Bernt Gran ikke skrev så pænt om dem. Han talte med Bernt Gran, men han blev ikke citeret eller nævnt i artiklerne. Det er tale om "fantasiartikler".

Modregningserklæringen blev udfærdiget den 12. august 2010 for, at gælden kunne blive betalt. Det var OTB, der havde krav på provision og ikke Only the Brave Industri AS.

De har aldrig fået provision for perioden fra 2009 og frem til opsigelsen. Hvis der var blevet udbetalt provision, skulle det have været betalt til OTB. Han har aldrig set en opgørelse over, hvad de har solgt, og hvad der er leveret til trods for, at han har bedt om dette.

Advokat P. R. Meurs-Gerken har forklaret, at han i juli 2009 blev kontaktet af Vera Ribeiro, som sendte ham et udkast til en agenturkontrakt vedrørende tøjmærket Patrizia Pepe. Kontrakten blev sendt frem og tilbage med forskellige kommentarer. Han havde ikke kontakt til Tessilforms aftalepartner, men i den periode, hvor han var involveret, hed parten Only the Brave Industry AS. Han deltog ikke i selve forhandlingerne. Det var først senere, at han blev klar over, at parten var ændret til OTB. I det sidste udkast han så, var det Only the Brave Industry AS, der skulle være agent. Modregningserklæringen så han først i november 2010.

Efter en samtale med Vera Ribeiro fik han kendskab til de varemærkesager, som Hans Georg Nørstrud var involveret i. Han rådede Vera Ribeiro til at kontakte agenten for at få yderligere oplysninger. Da Hans Georg Nørstrud ikke reagerede på emailen af 24. november 2010, besluttede de at ophæve kontrakten, da de også havde fået mere konkret viden. Han sendte ophævelsesskrivelsen til Only The Brave Industry AS, fordi det var den agent, der fremgik af den udgave af agenturaftalen, som han havde. Han var ikke i besiddelse af den underskrevne agenturaftale. Han forstod ikke, hvorfor der i besvarelsen på ophævelsen var henvisninger til Only The Brave Holding AS. Det sagde ham intet.

Der er ikke modtaget opkrævninger på provision før lang tid efter, at aftalen blev ophævet. Alle agentens provisionstilgodehavender kunne modregnes i Tessilforms tilgodehavender. Tessilform troede, at det var Only The Brave Industry AS, der ejede butikkerne.

Elisabeth Ohm har forklaret, at hun førte sagerne for A&F imod Hans Georg Nørstrud og hans selskaber i Norge og Sverige. Hun beskæftiger sig udelukkende med immaterialretlige sager.

A&F butikkerne er et brand i sig selv med et særligt visuelt udtryk. Lyde og musik i butikkerne er blevet specielt udviklet. Der er ingen A&F butikker i Norge. Det er nogle ganske specifikke distributører, der må sælge sell off produkter. Distributørerne er godkendt af A&F.

A&F får hovedsageligt produceret deres produkter i Asien. A&F ønsker maksimal kontrol med deres produkter, hvorfor de opkøber absolut alt, herunder varer, der er behæftede med fejl samt overproduktion.

De produkter, som Hans Georg Nørstruds selskaber solgte, stammede fra en overskudsproduktion, som var blevet solgt direkte fra fabrikken. Det havde været let for Hans Georg Nørstrud at få information om, hvem der var berettiget til at sælge A&F, f.eks. på A&Fs hjemmeside, hvor der er et link til, hvem der kan kontaktes, hvis man har mistanke om, at man har købt piratkopier. Hans Georg Nørstrud kontaktede udelukkende Maratex for at få en erklæring om varernes ægthed, hvilket skete, efter retssagen var anlagt. De fik en erklæring fra Maratex, hvori Maratex bekræftede, at der var tale om originale varer. Hun stiller sig uforstående over for, hvordan Hans Georg Nørstrud uden videre kunne tage erklæringen for gode varer. Hun forstår ikke, hvorfor OTB ikke kontaktede A&F.

De fysiske afvigelser mellem de ægte varer og de varer, som Hans Georg Nørstruds selskaber havde købt, består blandt andet i, at bogstaverne ser anderledes ud. Man kan se trådene på de uoriginale varer, og på bagsiden er overskydende stof omkring bogstaverne ikke blevet fjernet. Farverne er endvidere anderledes, og der er forskellige slags stoffer. Hun er ikke sikker på, at en almindelig en forbruger umiddelbart ville kunne se forskel på en ægte og en uægte vare, hvis de ikke ser varerne sammen.

Parternes synspunkter

OTB har anført, at Hans Georg Nørstrud efter at have modtaget emailen af 24. november 2010 telefonisk forsøgte at kontakte Vera Ribeiro for at fortælle, at OTB ikke var involveret i retssagerne, og at dommen, der var afsagt af Asker og Bærum Tingsrett, var anket, hvilket er i overensstemmelse med de oplysninger, som Bjørn Fr. Salvesen gav i brev af 15. december 2010 til advokat P. R. Meurs-Gerken. Desuagtet, at der ikke i e-mailen er fastsat en svarfrist, blev agenturaftalen ophævet til et affilieret selskab, da henvendelsen ikke blev besvaret.

Ophævelse af kontrakten

Det bestrides, at der er indtrådt misligholdelse. OTB har ikke overtrådt agenturaftalens punkt 7.1 eller 7.3. OTB har ikke handlet på en sådan måde, at varemærket Patrizia Pepe har mistet værdi eller image. Der er ikke solgt en gros eller discount. OTB Holding er ikke dømt i piratkopisagerne. Det er endvidere Hans Georg Nørstruds klare opfattelse, at der aldrig burde være sket domfældelse. At andre selskaber i koncernen er blevet dømt, er ikke ensbetydende med, at Tessilform kan ophæve agenturaftalen. Der var tale om piratkopier af et helt andet mærke, som henvender sig til et andet segment. A&F blev solgt i andre butikker. Indsalget af Patrizia Pepe var steget, imens retssagerne verserede. Avisartikler kan endvidere ikke danne grundlag for ophævelse af agenturaftalen. Varemærket Patrizia Pepe blev ikke nævnt i medier eller i retssagerne. Den eneste omtale af Patrizia Pepe i medierne er i artiklen "Konkurs etter piratdom" fra 5. marts 2011, og omtalen af Patrizia Pepe skete her udelukkende på baggrund af Tessilforms advokat P. R. Meurs-Gerkens udtalelse. Der havde været mange artikler før sidste indsalg. Aftalens punkt 9.2 omkring forudgående underretning af Tessilform i forbindelse med reklame eller punkt 10.3 omkring forveksling er ej heller overtrådt. OTB har ikke solgt varer påført falske Patrizia Pepe mærker. Sådan som aftalen foreligger, er den ikke overtrådt. Tessilform har ikke løftet bevisbyrden for, at ophævelsen var berettiget.

Aftalen og dens indgåelse

Aftalen er fremskaffet af Vera Ribeiro, som lod den gennemse af deres advokat. Tessilforms egen advokat har således været med til at koncipere aftalen. Selve kontraktforhandlingerne er foregået uden advokat.

Tessilform accepterede, at "Agents owned Stores" ikke var ejet af agenten, OTB. Det blev ikke specificeret nærmere i aftalen, at det var vigtigt for Tessilform, at det var OTB, der skulle eje butikkerne "Agents owned Stores".

Godtgørelse og erstatning

Det følger af handelsagentlovens § 25, at agenten har ret til godtgørelse, hvis og i det omfang, agenten har skaffet agenturgiveren nye kunder. I dette tilfælde havde OTB oparbejdet et kundegrundlag, der var blevet forøget år efter år. Det bestående kundegrundlag var tillige blevet udvidet, ligesom omsætningen var blevet forøget i betydelig grad. Da der ikke foreligger væsentlig misligholdelse af aftalen, som kan tilregnes OTB, er der tale om en uberettiget ophævelse af agenturaftalen.

For så vidt angår beregning af størrelsen af godtgørelse, trådte agenturaftalen i kraft i juli 2009 og blev ophævet den 10. december 2010. Da Tessilform til trods for, at der er anmodet herom, ikke har givet oplysninger om omsætningen på det norske marked til OTB, må beregningen ske på baggrund af de af Tessilform i sagen fremlagte oplysninger, om den skete fakturering. Det må således lægges til grund, at den gennemsnitlige årlige optjente provision skal beregnes på grundlag af et opnået salg på 1.408.939,31 €, som udgør det samlede beløb, der er udstedt fakturaer for i 2010 og 2011. Der optjenes provision på 10 %, hvorfor godtgørelsen kan fastsættes til 119.345 €, hvis der tages udgangspunkt i totalordrerne. Hvis det lægges til grund, at målet for omsætningen er nået, skal der betales yderligere 2 % i kommission. Som minimum er der krav på godtgørelse for goodwill på 106.411 €, hvis der tages udgangspunkt i Tessilforms oplysninger om, at der er betalt fakturaer på i alt 1.257.377 €.

Ud over godtgørelse er OTB berettiget til erstatning efter de almindelige erstatningsretlige regler. Tessilform har handlet culpøst ved at hæve agenturaftalen uberettiget. Omsætningen af Patrizia Pepe produkter gennem OTB blev forøget for hver sæson, og der er intet der tyder på, at OTB ikke også ville have nået de budgetterede mål for 2011 og 2012. OTB har således lidt et tab ved, at agenturaftalen blev ophævet, ligesom der er kausalitet og adækvans. Tabet kan opgøres til 228.200 €, når der tages udgangspunkt i, at aftalen efter sin ordlyd senest ville ophøre 30. juni 2011, og OTBs provision i henhold til aftalen for første halvår af 2011 ville udgøre 109.200 € og for forår/sommerkollektionen 2012, som også er dækket af aftalen, ville provisionen udgøre 119.000 €.

Tessilform har anført, at der ikke har været en egentlig opdeling mellem de forskellige selskaber, hvor Hans Georg Nørstrud var administrerende direktør, bestyrelsesformand og kapitalejer. Dette underbygges af flere forhold, blandt andet af at det ved indledningen af dette samarbejde var hensigten, at agenturaftalen skulle indgås med Only The Brave Industri AS, at Hans Georg Nørstrud underskrev en modregningserklæring på vegne af Only the Brave Industri AS, hvori Tessilform fik adgang til at modregne i skyldig provision til Only the Brave Industri AS, og at Veronica Gule, der havde forestået salget af Patrizia Pepe, havde indgået kontrakt med OTB Flash, og aldrig med OTB. Endvidere var det Hans Georg Nørstruds opfattelse, at han kunne opfylde agenturaftalens § 8 "Agents Owned Stores" ved at lade dette være butikker, der var ejet af Geogra Phic Norge AS. OTB solgte ikke til "Agents owned Stores", som det var en betingelse i følge aftalen, men til et datterselskab. Dette viser, at alle disse selskaber i bund og grund var/er Hans Georg Nørstrud. Hans Georg Nørstrud er den, der ejer, styrer og kontrollerer alt, hvad selskaberne gør. Hans Georg Nørstrud er identisk med alle de forretninger, som han involverer sig i.

Ophævelse af kontrakten

Som agent havde OTB en forpligtelse til at optræde loyalt over for agenturgiveren, Tessilform. Den forpligtelse tilsidesatte Hans Georg Nørstruds allerede fra begyndelsen ved at udvise en adfærd, der var kvalificeret uagtsom, grænsende til det forsætlige, ved, at han indkøbte og videresolgte A&F produkter uden at have dokumentation for deres ægthed eller dokumentation for, at sælgerne havde ret til at sælge disse produkter. Hans Georg Nørstrud burde allerede under kontraktforhandlingerne have oplyst om de verserende retssager. OTB burde under alle omstændigheder i forbindelse med, at eneforhandleren af A&F produkter i Norge rettede henvendelse til Only the Brave Industri AS og satte spørgsmålstegn ved ægtheden have forstået, at der kunne være et problem og have underrettet Tessilform herom. Men i stedet gik Hans Georg Nørstrud til modangreb og udfærdigede et brev, hvor A&Fs brevhoved blev påført. Der skete domfældelse både i Norge og i Sverige, men heller ikke dette underrettede OTB Tessilform om. Hans Georg Nørstrud solgte A&F produkter i nogle af de forretninger, som han havde udvalgt til at være modelforretninger for Patrizia Pepe.

Hans Georg Nørstrud og hermed OTB har ved sin adfærd udvist en fuldstændig manglende respekt for varemærket Patrizia Pepe, hvorfor Tessilform berettiget ophævede agenturaftalen.

For en agenturgiver var det en afgørende, væsentlig, relevant og for agenten kendt forudsætning, at agenten som repræsentant for agenturgiveren i det mindste udviser lovlydighed, troværdighed og evner at skabe tillid omkring til sig. Det er Tessilforms opfattelse, at OTB ved sin adfærd ikke skabte den værdighed omkring produkterne, som der blev krævet i agenturaftalen.

OTBs krav på godtgørelse og erstatning

OTB har ikke krav på godtgørelse, idet agenturaftalen var en prøvekontrakt. Desuden kan der ikke kræves godtgørelse for den kundekreds, som OTB havde skabt inden aftalens indgåelse, og ej heller på baggrund af salget til OTBs egne butikker, som er blevet lukket. Efter det passerede må det betvivles, om OTB har skabt en kundekreds, som kan overtages.

Til brug for en eventuel beregning af godtgørelse må der tages udgangspunkt i, at der i den 18 måneder lange periode er udstedt fakturaer for i alt 1.401.287,90 €, hvoraf 1.257.377 € blevet betalt, inklusiv det beløb, der er modregnet hos Geogra Phic Norge AS. Der mangler således at blive betalt 144.000 €. Da der mangler at blive betalt ca. 10 % af beløbet, er agenten under alle omstændigheder ikke være berettiget til den yderligere provision på 2 %.

Hvis de budgetterede mål for SS 10, AW 10 og SS 11 sammenholdes med det, der blev faktureret for de enkelte kollektioner, viser det, at OTB i ingen af perioderne nåede de budgetterede mål.

Det bestrides, at OTB har krav på erstatning. Kontrakten er ophævet med rette, og der er ikke grundlag for at fastslå, at der er lidt et tab.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Agenturaftalen er underskrevet den 1. juli 2009 af Ugo Pieretti for Tessilform som agenturgiver og af Hans Georg Nørstrud for OTB som agent. Af det tidligere udkast til agenturaftale fremgår det, at det var et af Hans Georg Nørstrud ejet selskab, Only The Brave Industry AS, der skulle være agent.

De i agenturaftalens § 8 nævnte "own stores" var ejet af Geogra Phic Norge AS, hvor Hans Georg Nørstrud tillige var direktør og bestyrelsesformand samt kapitalejer.

Hans Georg Nørstrud underskrev på vegne af Only The Brave Industri AS den 16. august 2010 en modregningserklæring, hvori Only The Brave Industri AS benævnes som salgsagent for Tessilform.

Veronica Gule, der forestod salget af varemærket Patrizia Pepe i Norge, var først ansat i Only the Brave Industri AS, og efter dette ansættelsesophold var ophørt, blev der indgået en aftale mellem hendes selskab og OTB Flash AS om salg af Patrizia Pepe.

Retten finder på baggrund af ovenstående, at opsplitningen mellem selskaberne hverken udadtil eller internt har været gennemført med den fornødne konsekvens, ligesom det ikke har været gjort klart for Tessilform. Retten finder derfor, at der i relation til Tessilform må ske identifikation mellem OTB, Only The Brave Industri AS og Geogra Phic Norge AS.

Efter agenturaftalens § 7 skal agenten værne om varemærket Patrizia Pepe, således at varemærkets værdi og image opretholdes.

Af dommen af 17. september 2010 i justifikationssagen fremgår, at Only The Brave Industri AS og Geogra Phic Norge AS har solgt et ikke ubetydeligt antal varemærkeforfalskede varer af mærket Abercrombie & Fitch, endog fra en af Hans Georg Nørstrud indrettet forretning, som fremstod som en Abercrombie & Fitch forretning, og at Hans Georg Nørstrud, efter at have modtaget brev fra Abercrombie & Fitchs norske agent om, at varerne kunne være piratkopier, uden at undersøge dette nærmere fortsatte salget. Den norske domstol karakteriserer Hans Georg Nørstruds handling som groft uagtsomt grænsende til det forsætlige. Desuden fremgår det, at Hans Georg Nørstrud efter nedlæggelse af forbuddet i Norge solgte de varemærkeforfalskede varer i Sverige.

Efter at forlydender om dommen var kommet til Tessilform' kendskab, rettede Vera Ribeiro i mail af 24. november 2010 henvendelse til Hans Georg Nørstrud. Denne henvendelse forblev ubesvaret bortset fra et forgæves telefonopkald.

På baggrund af ovenstående finder retten, når henses til agentens pligt til at værne om varemærkets værdi og image, jf. agenturaftalens § 7, at Hans Georg Nørstrud i sin egenskab af direktør, ejer og bestyrelsesmedlem i selskaberne har handlet på en sådan måde, at dette er uforeneligt med hans stilling som agent, hvorfor Tessilform var berettiget til at hæve agenturaftalen.

Tessilform frifindes derfor for den af OTB nedlagte påstand.

Efter sagens størrelse og udfald skal OTB betale sagsomkostninger til Tessilform Scandinavia Industri ApS med 100.000 kr.

Thi kendes for ret:

Tessilform Scandinavia Industri ApS frifindes.

OTB skal inden 14 dage betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til Tessilform Scandinavia Industri ApS.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes i henhold til rentelovens § 8a.

Per Sjøqvist Mette Christensen Lars Almblom Jørgensen

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø- og Handelsretten, den