Ombytning af pantesikkerhed

Dom i sagen P-66-10

ADR nr. 1904 ApS under konkurs v/ kurator advokat Pernille Bigaard
(advokat Allan Fischer)

mod

Capinordic Bank A/S under konkurs v/ kurator advokat Boris Frederiksen
(advokat Jane Frederikke Land)

Indledning

Den 29. oktober 2008 frigav Capinordic Bank A/S, nu under konkurs, (i det følgende Capinordic Bank) et ejerpantebrev, som lå til sikkerhed for et engagement med selskabet ADR nr. 1904 ApS', nu under konkurs (i det følgende ADR) (ADR under konkurs vil i det følgende blive omtalt som konkursboet). I stedet for ejerpantebrevet fik Capinordic Bank pant i to gældsbreve med ADR som kreditor og selskabet ComX Holding A/S som debitor.

Sagen drejer sig om, hvorvidt ombytningen af pantesikkerheden kan omstødes i medfør af konkurslovens § 74.

Påstande

Konkursboet har nedlagt påstand om, at Capinordic Bank tilpligtes at anerkende, at ADR har et erstatningskrav på 13.248.000 kr. som et simpelt krav, jf. konkurslovens § 97.

Capinordic Bank har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Ved dekret af 29. april 2009 blev selskabet ADR taget under konkursbehandling. Anparterne i selskabet var ejet af Jesper Jørgensen, og ADR fungerede som moderselskab for en række underliggende selskaber. Selskabet havde et større kreditengagement med Capinordic Bank.

Den 11. februar 2010 blev der afsagt konkursdekret over Capinordic Bank. I forlængelse af konkursdekretets afsigelse blev bankens aktiver, herunder bankengagementet med ADR, overdraget til Finansieringsselskabet af 11.2.2010 A/S, nu FS Finans A/S.

ADRs økonomiske problemer startede i 2008. Selskabets revisor, Karsten Rasmussen,  afgav den 13. april 2010 vidneforklaring i Sø- og Handelsrettens skifteret:

"Som vidne fremstod Karsten Rasmussen, der behørigt formanet forklarede, at han har været ansat som revisor i PWC siden 1978. Han kom oprindelig i kontakt med Jesper Jørgensen, da han skulle løse en rådgivningsopgave for ham i løbet af 2006. PWC har været revisor fra og med regnskabsåret 2006 og frem til konkursen, og har revideret årsrapporter for regnskabsåret 2006 og 2007. Der er ingen forbehold i regnskabet for 2007. Den supplerende oplysning er udtryk for det der af interesse for regnskabet.  Koncernens stramme likviditet bliver forværret ved krisen og dermed ændringen i bankernes kreditpolitik- sikkerhedskrisen, ca. august 2008.

*…+ Balancen pr. 30. september 2008 (version 20. november 2008) er den endelige version. *…+ Primo oktober 2008 blev der holdt møde med Jesper Jørgensen vedrørende ideen til stand still aftalen. Vidnet har ikke selv haft dialog med Forstædernes Bank. …"

Den 8. september 2008 sendte Jesper Jørgensen en e-mail til Henrik Juul hos Capinordic Bank vedrørende salg af Nyropsgade Hotel:

"… Vurderingen af hotellet (colliers) og salgsaftalen, som er indgået med NAI hvor vi forsøger at sælge hotellet til kr. 165.000.000, fremsendes her til morgen når kontoret åbner kl. 9. Som du ved ventede vi i flere måneder på at Capinordic A/S skulle formidle salget af hotellet. Sidste år til et beløb på kr. 200 mill og efterfølgende til kr. 170 mill. Markedet er pt ustabilt, vi har for øjeblikket kun modtaget skriftligt tilbud på kr. 135 mill og indikation for 2 forhandlere på 150 mill. Bankens ejerpantebrev er ikke dækket. …"

Ejendommen Nyropsgade Hotel, beliggende Nyropsgade 2, København V, er ejet af Ejendomsselskabet Nyropsgade ApS, som er et datterselskab til ADR. Ejendomsselskabet har, til sikkerhed for ADRs engagement hos Capinordic Bank, givet Capinordic Bank pant i et ejerpantebrev på 24 mio. kr. med pant i ejendommen Nyropsgade 2.

Jesper Jørgensen er direktør i ejendomsselskabet, og det følger af selskabets årsrapport fra 2007, at selskabets eneste aktiv er investeringsejendommen Nyropsgade Hotel. Den uafhængige revisor, statsautoriseret revisor Karsten Rasmussen fra PricewaterhouseCoopers, har i revisorpåtegningen taget forbehold for værdiansættelsen af ejendommen:

"Selskabet har målt investeringsejendomme bestående af hotel beliggende Nyropsgade 2, København V til TDKK 209.632. Selskabets ledelse forhandler om salg af hotellet. Der hersker usikkerhed om dagsværdien af hotellet hvorfor vi tager forbehold.".

Af de supplerende oplysninger fremgår, at selskabet har tabt halvdelen af anpartskapitalen, og af resultatopgørelsen fremgår et årsresultat på -7.809.689 kr.

Ejendommen, Nyropsgade 2, blev i efteråret 2008 sat på tvangsauktionen af en panthaver. Capinordic Banks ejerpantebrev var tinglyst som prioritet nr. 14, og ville i henhold til salgsopstillingen alene opnå dækning ved en budsum udover 165.674.093,08 kr.

FIH Erhvervsbank havde som hæftelse nr. 16 i ejendommen et tinglyst ejerpantebrev på 7.500.000 kr., som såvel Jesper Jørgensen og selskabet ADR hæftede for som selvskyldnerkautionister.

Den 22. oktober 2008 bragte Børsen en artikel under overskriften "Småbanker står til tab på hotelejendom". Det fremgår blandt andet af artiklen, at: "Den største danske tvangsauktion i nyere tid finder sted 3. november, og både velhaverbanken Capinordic og Forstædernes Bank, der netop er blevet slugt af Nykredit, står til milliontab i den hårdt belånte ejendom i det indre København. Største kreditor er Vestjysk Bank, der står forrest i kreditorkøen, og banken overvejer at tage ejendommen ind på bøgerne, hvis pantet presses. *…+ Capinordic har et ejerpantebrev på 24 mio. kr. langt ude i ejendommen. Adm. direktør Lasse Lindblad ønsker ikke at kommentere sagen. FIH har et mindre ejerpantebrev på 7,5 mio. kr., men det er et sidepant, som FIH ikke regner med er noget værd, og som er taget i forbindelse med et lån til en anden af Jesper Jørgensens forretninger. "Vi regner ikke med, at pantet er noget værd. Det var en slags lotteriseddel" siger Lars Johansen, adm. direktør i FIH.".

Første auktion blev afholdt den 5. december 2008, hvor højeste bud var 75 mio. kr. Ejendommen blev solgt på anden auktion, som blev afholdt den 16. januar 2009, for et bud på 118 mio. kr.

I et forsøg på at etablere en  "stand still" aftale med kreditorerne fik Jesper Jørgensen udarbejdet en investeringsoversigt og en estimeret balance pr. 30. september 2008 af statsautoriseret revisor Karsten Rasmussen. Under overskriften anvendt praksis fremgår blandt andet:

"Grundlag

Den estimerede balance pr. 30. september 2008 samt den tilhørende investeringsoversigt er udarbejdet med henblik på at give en samlet beskrivelse af de erhvervsmæssige aktiviteter udøvet af Jesper Henrik Jørgensen uanset om disse foregår i personligt  - eller i selskabsregi. Den estimerede balance fremstår som følge heraf som en estimeret koncernbalance for Jesper Henrik Jørgensen personligt uden skelen til adskillelse i juridiske enheder.

…

Fast ejendom

Investering i fast ejendom fastsættes til markedsværdi. Markedsværdien er fastsat af Jesper Henrik Jørgensen på baggrund af en vurdering af ejendommene baseret på afkastkrav, ejendommenes forventede afkast, vedligeholdelsesstand og beliggenhed. Som en konsekvens af den anvendte praksis, hvor ejendomme behandles som investeringsejendomme, foretages der ikke regnskabsmæssige afskrivninger. ".

Ejendommen Nyropsgade 2 er i den estimerede balance medtaget som et aktiv til en værdi på 159.332.000 kr., dog netto til  -11.978.000 kr. efter gælden i ejendommen er fratrukket.

Ejendommene udgør i henhold til balancen et nettoaktiv på i alt 36.035.000 kr. I henhold til balancen udgør aktier i unoterede selskaber et nettoaktiv på 144.591.000 kr., værdipapirer et nettoaktiv på -88.617.000 kr. og øvrige aktiver og gældsposter et nettoaktiv på -5.376.000 kr. I alt har Jesper Jørgensen pr. 30. september 2008 ifølge balancen en estimeret egenkapital på 86.721.000 kr.

Den 3. oktober 2008 sendte Jesper Jørgensen en mail til Lasse Lindblad med kopi til FIH Erhvervsbank. E-mailen vedrører et lån hos FIH Erhvervsbank, som var forfaldent til betaling:

"Hej Lasse. I henhold til tidligere har du forespurgt om jeg havde mulighed for at få et tidsrum på 30 dage til afvikling af de 30 millioner stk. aktier der ligger i FIH Erhvervsbank. Tidligere havde jeg aftalt vi kunne tage aktierne fri mod betaling af kr. 7.500.000, svarende til aktiernes nominelle værdi. Kursen er i mellemtiden ændret betydelig, hvilket har gjort transaktionen sværere. Jeg havde ikke forventet denne situation med så store kursfald, men jeg tror jeg kan overtale FIH Erhvervsbank A/S til at udlevere aktierne løbende over 30 dage mod betaling af kr. 6.000.000. Som vi begge ved er kurs fastsættelsen i disse dage helt urimelige. Jeg håber vi kan finde en løsning og kontakter dig senere i dag. Jeg talte med Lars Falster (modtager kopi af nærværende) fra Fih i går aftes, som jeg formoder vil være indstillet på at betalingen kan ske indenfor 20 dage, dette kræver en bekræftelse fra Capinordic A/S overfor Fih-Erhvervsbank AS. (…) Mit samlede engagement med Fih-Erhvervsbank andrager ca. 10.440.000. Ved denne aftale forventer jeg at få tid på 12 måneder til afvikling af restbeløbet. Jeg forsøger at få restengagementet overført til Forstædernes bank senere i dag. ..."

Lars Falster fra FIH Erhvervsbank besvarede e-mailen samme dag, hvori det fremgår:

"Hej Jesper. Tak for info. Som jeg nævnte for dig i går, så er vor tålmodighed brug op. Vi kan ikke tilbyde dig en afvikling af restbeløbet over 12 mdr. Hele lånet er forfald til betaling nu. Hvis du ikke har en konkret løsning "uden løse ender" - som FIH finder tilfredsstillende - senest på tirsdag, så vil sagen blive sendt til inkasso, og kautionisterne anmodet om indbetaling. Som kommentar til din mail, så er vi p.t. villige til frigive aktierne i Olicom mod en kontant nedbringelse på kr. 6 mio. Der skal også findes en tilfredsstillende løsning på restbeløbet. (…)".

Jesper Jørgensen besvarede Lars Falsters mail samme dag med kopi til blandt andre Lasse.lindblad@capinordic.com.:

"Kære Lars. Budskabet er forstået… men jeg kan ikke trylle, selvom jeg gerne ville. Jeg ønsker at indfri hurtigst muligt men min fordring kan ikke betales før ejendommene er solgt. Jeg håber det sker hurtigst muligt, men er ikke herre over alt (…). Jeg får først svar fra Forstædernes Bank A/S efter den 13. oktober 2008 (sammenlægningen med Nykredit) om indfrielse af restbeløb kr. 4,8 mill. hvis - FIH hellere vil sende mig til incasso går jeg i betalingsstandsning tirsdag, så har I fået en fristdag. …".

FIH Erhvervsbank A/S har anmeldt et krav i ADRs konkursbo på 10.897.929,65 kr.

Den 29. oktober 2008 gav ADR Capinordic Bank transport i to gældsbreve med ADR som kreditor og selskabet ComX Holding A/S som debitor. De to gældsbreve erstattede det ejerpantebrev på 24 mio. kr., som Capinordic Bank havde til sikkerhed  for ADRs engagement.

Håndpantsætningen blev denuncieret overfor debitor den 29. oktober 2008.

Selskabet ADR havde på dette tidspunkt et træk på en kredit hos Capinordic Bank på 26.193.434,63 kr.

Debitor på gældsbrevene var ComX Holding A/S. ComX Holding A/S fungerer som moderselskab for selskaberne ComX Networks A/S og ComX Finans ApS. Koncernens hovedaktivitet består i levering af bredbåndsløsninger direkte til forbrugerne. ComX Holding A/S' ledelse består af Finn Helmer i direktionen og Finn Helmer, Jesper Jørgensen og Lotte Kühl i bestyrelsen. Statsautoriserede revisorer Allan Vestergaard Andersen og Leif Ulbæk Jensen havde som supplerende oplysning til revisionspåtegningen for årsrapporten for 2007 angivet at:

"Selskabet har tabt mere end 50 % af sin aktiekapital. Vi henviser til ledelsesberetningens afsnit "Kapitalberedskab m.v.,", hvoraf fremgår at ledelsen forventer at aktiekapitalen indenfor en kortere periode vil blive reetableret og at der er opnået garantier fra aktionærer om fortsat finansiel støtte."

Af årsrapporten for 2007 fremgår det, at såvel ComX Holding A/S som ComX-koncernen havde et årsresultat på 13.627.205 kr., mod  -73.437.108 kr. i 2006. Egenkapitalen var negativ med 75.825.781 kr.

Af balanceoversigter udarbejdet pr. juni 2008 for ComX Koncernen fremgår det, at koncernens omsætning lå 19.953 tkr. under det budgetterede, og at koncernens årsresultat lå 10.794 tkr under det budgetterede. Af balanceoversigterne pr. september 2008 lå omsætningen 23.445 tkr. under det budgetterede, og årsresultatet 13.655 tkr. under budget. Med udgangen af regnskabsåret havde ComX koncernen opnået en omsætning, som lå 41.304 tkr. under det budgetterede, og et årsresultat, som lå 22.117 tkr. under budget.

Der fremgår af årsrapporten for 2008 for ComX koncernen, at den opnåede et årsresultat på -20.126.906 kr., og en egenkapital på -98.952.687 kr. Af de supplerende oplysninger til revisionspåtegningen fremgår:

"Uden at det har påvirket vores konklusion, gør vi opmærksom på, at årsrapporten er aflagt under forudsætning af fortsat drift. Som det fremgår af afsnittet "Kapitalberedskab m.v.", er det en forudsætning for selskabets fortsatte drift at Selskabets kreditfaciliteter opretholdes og at bankkredit om nødvendigt udvides i begrænset omfang. Ledelsen vurderer, at der er en øget usikkerhed tilknyttet opretholdelsen af Selskabets kreditfaciliteter hos pengeinstitutter. Ledelsen har dog ingen indikationer på at de nødvendige kreditfaciliteter ikke vil blive forlænget og om nødvendigt udvidet i begrænset omfang, og aflægger i overensstemmelse hermed årsrapporten under forudsætning af virksomhedens fortsatte drift".

Under sagens forberedelse har parterne indhentet en syn- og skønserklæring over de to gældsbreve med ComX Holding som debitor. Erklæringen er udarbejdet af Jan Lundorff Rasmussen den 29. april 2011. Deraf fremgår blandt andet følgende:

"Spørgsmål 1

Skønsmanden bedes fremkomme med en begrundet vurdering af markedsværdien pr. 29. oktober 2008 af gældsbrevene på hhv. DKK 3.105.000 og DKK 10.143.000 med sagsøger som kreditor og ComX Holding A/S som debitor (…)

Spørgsmål 2

Eksisterede der i Danmark i oktober 2008 et almindeligt og velfungerende marked for omsætning af de pågældende gældsbreve?

Spørgsmål 3

Var de pågældende gældsbreve bestemt eller egnet til omsætning på et almindeligt marked?

(…)

Svar på skønstema

Spørgsmål 1

Jeg henviser til bilag A med årsregnskab for 2007, hvor selskabet havde et ordinært resultat på DKK  -15,2 mio. og en negativ egenkapital på kr. 76,8 mio. I egenkapitalen indgår anlægsaktiver for DKK 107,3 mio. Henset til usikkerheden om fortsat drift kan værdien af disse anlægsaktiver i høj grad betvivles, hvorfor der er stor sandsynlighed for, at egenkapitalen er betydelig mere negativ end anført i årsrapporten.

En vigtig forudsætning for vurderingen af kreditrisikoen ville være, om den skitserede kapitalforhøjelse har fundet sted eller ej. Ifølge årsrapporten for 2008 skete dette ikke. Dette ville långiver kunne få oplyst den 29. oktober 2008 ved en forespørgsel til ledelsen eller en rapport fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Da dette således ikke var sket, var der betydelig usikkerhed for selskabets fortsatte overlevelse og dermed evne til at honorere gældsbrevene.

Der indgår ikke pengestrømsopgørelse i årsrapporten for 2007, men det kan indirekte beregnes, at pengestrømme fra drift og investeringer er negative med et betydeligt beløb, hvorfor selskabet har behov for tilsvarende stor ekstern finansiering. Ud fra regnskabstallene ses der at være en negativ pengestrøm for 2007, såvel fra drifts- som investeringsaktivitet. Det skønnes, at selskabet økonomisk ikke er forbedret i perioden fra årsregnskab for 2007 frem til 29. oktober 2008, der er vurderingstidspunktet.

Jeg bemærker, at der i 2008 er en negativ egenkapital på DKK 98,953 mio.

Der er ikke kautionister eller anden sikkerhedsstillelse. Der er alene tale om simple gældsbreve.

Bedømt ud fra sagens materiale, gældbrevenes størrelse og regnskaberne vurderes det, at de pågældende gældsbreve ikke kunne sælges til tredjemand uden fuld sikkerhedsstillelse og/eller selvskyldnerkaution fra ekstern solid part.

Gældsbrevene kan, ud fra en samlet vurdering, ikke tillægges nogen værdi.

Spørgsmål 2

Nej.

Spørgsmål 3

Nej.

…"

Den 11. marts 2009 blev der mellem Capinordic Bank og Finn Helmer indgået en aftale om overdragelse af en del af Capinordic Banks fordring mod selskabet ADR med tilhørende stillede sikkerheder, herunder de omhandlede gældsbreve med ComX Holding A/S som debitor. Overdragelsessummen blev aftalt til 18.112.929,08  kr. Ifølge overdragelsesaftalen var formålet med overdragelsen at skabe ro omkring ComX Holding A/S, idet fordringen mod ADR var blevet misligholdt, hvorfor Capinordic Bank "inden for den nærmeste fremtid ville se sig nødsaget til at foranstalte sådanne retsskridt, som er nødvendige og tilstrækkelige for at sikre bankens interesser".

I forlængelse af handlens afslutning, som skete ved en closing afholdt mellem parterne den 27. marts 2009, blev ADRs kredit hos Capinordic Bank den 2. april 2009 nedbragt med overdragelsessummen, således at trækket herefter udgjorde 8.712.410,34 kr.

I forbindelse med Capinordic Banks konkurs har advokatfirmaet Kromann Reumert v/ advokat Carsten Fode i august 2010 på opfordring af bestyrelsen for Finansieringsselskabet af 11/2 2010  A/S udarbejdet "Redegørelse - om undersøgelse om visse forhold i Capinordic Bank A/S".  Det fremgår heraf blandt andet, at:

"Bestyrelsen i Finansieringsselskabet af 11/2 2010 A/S har ønsket at få klarlagt de væsentligste årsager til Bankens økonomiske sammenbrud, herunder hvorvidt Bankens tidligere ledelse, eksterne revision og nærtstående til Banken har begået ansvarspådragende handlinger i tiden fra Bankens stiftelse i oktober 2006 og indtil konkursens indtræden i februar 2010.

*…+

6.3. Om de pågældende retningslinjer i Capinordic Bank A/S har været fulgt siden Bankens etablering, især med hensyn til bevilling af større lån m.v. og i relation til sager omfattet af FIL § 78.

Gennemgangen af Bankens udlånsengagementer afslører uoverensstemmelser mellem de pågældende retningslinjer og den realitet, som har været gældende for Bankens bevilling af lån mv.

[...]

Gennemgangen af Bankens konkrete kreditsagsbehandling dokumenterer imidlertid, at Banken ikke har fulgt de pågældende retningslinjer. Bankens kreditpolitik (jf. FIL § 71) har i et betydeligt omfang været tilsidesat ved Bankens kreditgivning.

Dette gælder både ved bestyrelsens og direktionens bevillinger af kredit mv.

Også bevillingen af større lån mv. og engagementer omfattet af FIL § 78, har været i strid med kreditpolitikken.

Undersøgelsen dokumenterer, at enkelte bestyrelsesmedlemmer har haft en afgørende indflydelse på kreditsagsbehandlingen forud for de bestyrelsesmøder, hvor det pågældende udlånsengagement har været behandlet.

…

6.7 Om Banken i øvrigt har været drevet i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis, jf. FIL § 43

Banken har ikke været drevet i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis.

…

Bestyrelsesmedlemmerne i Banken Lasse Lindblads og Steen Brydes deltagelse i ledelsesgruppemøderne og i Bankens daglige drift i øvrigt er i strid med FIL § 73, stk. 1.

Hertil kommer, at Lasse Lindblad og Steen Brydes deltagelse i Bankens daglige drift er i strid med den i den dagældende aktieselskabslov § 54 fastsatte kompetencedeling mellem bestyrelse og direktion. Ved bestyrelsesmedlemmernes deltagelse i Bankens daglige drift nedbrydes den kontrolfunktion, som er forudsat i dagældende aktieselskabslov § 54. Dette har bl.a. aktualiseret sig i en manglende adskillelse mellem Bankens kreditafdeling og bestyrelsen.

...".

Forklaringer

Michael Mikkelsen har forklaret, at han i 2008 var ansat i Capinordic Bank med ansvar for kredit og risikostyring. I dag er han ansat som afdelingschef i FS Finans A/S, det tidligere Finansieringsselskabet af 11/2 2010 A/S.

Jesper Jørgensen rettede den 29. oktober 2008 henvendelse til Henrik Juul i Capinordic Bank vedrørende ombytning af gældsbrevene. Samme dag kom Jesper Jørgensen ind i banken og foreviste de originale gældsbreve, hvorefter håndpantsætningsaftalen blev konciperet, mens Jesper Jørgensen ventede udenfor. Selve aftalen blev konciperet af Torben Lyst, som var seniorjurist i Capinordic Bank.

Jesper Jørgensen havde forklaret, at han ønskede at få frigivet ejerpantebrevet til at skaffe yderligere likviditet, så han kunne afværge den foranstående tvangsauktion. Capinordic Bank var ikke interesserede i, at hverken Jesper Jørgensen eller selskabet ADR, som kautionerede for samtlige datterselskabers hæftelser, kom i økonomisk uføre, hvilket måtte forventes, såfremt tvangsauktionen blev gennemført. Tværtimod ønskede banken at sikre en debitors overlevelse, og dermed en fremtidig betalingsevne. Ombytningen var ikke blevet drøftet i banken forud for den 29. oktober 2008. Der var ikke nogen i banken, som vidste, at selskabet ADR var insolvent, kun at det var illikvidt. Illikviditeten kunne konstateres, da selskabets lån var blevet kaldt, og da dets aktiverne var svært realiserbare. Aktiverne bestod blandt andet af aktier i ComX og Odicom.

Lasse Lindblad var administrerende direktør i Capinordic A/S, men ikke i Capinordic Bank A/S. Der var ingen i banken, som var orienteret om den mailkorrespondance, som Jesper Jørgensen havde haft med Lasse Lindblad. Capinordic A/S solgte andre ydelser end bankforretning, og Jesper Jørgensen og Lasse Lindblad lavede i den henseende andre forretninger sammen. Man kan ikke på e-mailadressen se, om den er sendt fra banken, forvaltningsselskabet eller moderselskabet. Alle e-mailadresser i Capinordic koncernen hed capinordic.com. Lasse Lindblad var ikke involveret i selve ombytningen, men blev orienteret herom på et efterfølgende bestyrelsesmøde.

Hverken pantebrevet eller gældsbrevene repræsenterede en værdi i Capinordic Banks interne opgørelse. Forud for ombytningen var de blevet forelagt ComX Holdings årsrapport for 2007, samt de omtalte balanceoversigter. Det fremgik deraf, at selskabet havde en negativ egenkapital. Selvom gældsbrevene ikke repræsenterede en værdi på det tidspunkt, valgte de at tage dem til sikkerhed, da det er god bankskik at tage de sikkerheder, man kan få.

Foreholdt redegørelsen fra Kromann Reumert, herunder at Lasse Lindblad deltog i bankens drift, forklarede Michael Mikkelsen, at redegørelsen er en ekstrakt af en 200 siders lang rapport, som koncentrerede sig om langt større engagementer, som Lasse Lindblad havde deltaget i. Det konkrete engagement på 24 mio. kr. var ikke stort i Capinordic Bank, og ikke et som Lasse Lindblad deltog i.

Foreholdt e-mailkorrespondancen mellem Jesper Jørgensen, Lars Falster fra FIH Erhvervsbank og Lasse Lindblad, herunder om at Jesper Jørgensen skulle til møde i banken med Lasse Lindblad, forklarede Michael Mikkelsen, at Capinordic A/S og Capinordic Bank A/S delte adresse og reception, hvorfor en vis sammenblanding af begreberne ofte skete.

Finn Helmers motivation til at købe fordringen mod ADR og gældsbrevene var hans meget store eksponering mod ComX koncernen. Finn Helmer havde investeret alt, hvad han ejede i ComX koncernen. Da Finn Helmer ikke havde likviditeten, finansierede Capinordic Bank købet ved at yde Finn Helmer et tilsvarende stort lån. Capinordic Bank vurderede, at gældsbrevene ikke repræsenterede en reel værdi, og at Jesper Jørgensens betalingsevne var tvivlsom, hvorfor de med lånet på 18 mio. kr. til Finn Helmer blot foretog et debitorskifte med henblik på fremadrettet at få pengene hjem igen. Michael Mikkelsen var ikke selv involveret i den transaktion, og havde ikke selv haft drøftelser med Finn Helmer om køb af gældsbrevene. Gældsbrevene ville ikke, efter hans vurdering, kunne sælges til Nykredit, da Nykredit havde pant i alle realaktiverne i ComX koncernen; fibernet, serverfaciliteter etc., så de kunne træde til deres pant og flytte aktiverne, hvis Capinordic Bank påbegyndte en inddrivelse. Nykredit havde derfor ingen interesse i at betale for gældsbrevene.

Parternes synspunkter

Konkursboet har overordnet gjort gældende, at Capinordic Bank ved ombytningen af de af ADR stillede sikkerheder på utilbørlig vis blev begunstiget, og at Capinordic Bank var bekendt dermed, jf. konkurslovens § 74.

ADR havde den 19. oktober 2008 et engagement med Capinordic Bank på ca. 26 mio. kr. Til sikkerhed for engagementet lå et ejerpantebrev på 24 mio. kr., som gav pant på en 14. prioritet i  ejendommen Nyropsgade 2. Pantet var reelt værdiløst, hvilket Capinordic Bank var vidende om. Dette blev bekræftet  af Michael Mikkelsens  under hans  forklaring. Capinordic Bank havde derfor forud for ombytningen et blanco engagement.  Capinordic Bank fik en ny sikkerhed for engagementet den 29. oktober 2008 mod at udlevere ejerpantebrevet, og opnåede derved sikkerhed for gammel, og usikret gæld. Michael Mikkelsen har forklaret, at det er god bankskik, at man tager den sikkerhed, man kan få, og det må på den baggrund kunne lægges til grund, at banken har krævet den sikkerhed for at udlevere ejerpantebrevet.

Det  er en utilbørlig disposition,  da den bryder med  konkursens formål; ligedeling mellem kreditorerne.

ADR var insolvent på tidspunktet for ombytningen af sikkerheden. ADR var allerede insolvent ved udgangen af september måned 2008, da lånet hos FIH Erhvervsbank forfaldt til betaling. Det fremgår tydeligt af mailkorrespondancen mellem Jesper Jørgensen og FIH Erhvervsbank, som blev sendt i kopi til Lasse Lindblad. I e-mailen bekræfter Jesper Jørgensen, at han ikke kan betale fordringen til FIH Erhvervsbank, før ejendommen er solgt, og at han vil gå i betalingsstandsning, hvis FIH Erhvervsbank overdrager sagen til inkasso. Jesper Jørgensen har et engagement, for hvilket ADR kautionerer, som han erkender, han ikke kan betale. Det skaber en formodning for insolvens, jf. konkurslovens § 18, stk. 1. Derudover igangsatte Jesper Jørgensen et arbejde med henblik på at få udarbejdet en "stand still" aftale med sine kreditorer, hvilket tillige taler for, at Jesper Jørgensen ikke kan betale sine forpligtigelser efterhånden, som de forfalder. Endelig har Michael Mikkelsen forklaret, at aktiverne hos Jesper Jørgensen og dennes koncern var svært omsættelige, og det er en kendsgerning, at aktiver blev svært realiserbare efter kreditkrisen indtrådte. Det har formodningen imod sig, at parterne skulle have haft en berettiget forventning om, at ADR alene havde en forbigående likviditetskrise; dels da finanskrisen var på sit højeste, og dels da ADRs aktiver var svært omsættelige. Det kan på den baggrund lægges til grund, at selskabet ADR  den 29. oktober 2008 var insolvent i konkurslovens forstand.

Det kan endvidere lægges til grund, at Capinordic Bank var i ond tro om ADRs insolvens på tidspunktet for ombytningen. Lasse Lindblad modtog kopi af e-mailkorrespondancen mellem Jesper Jørgensen og FIH Erhvervsbank, hvorfor han vidste, at ADR ikke kunne betale sin forfaldne gæld. Det fremgår af rapporten fra Kromann Reumert, at Lasse Lindblad blandede sig i den almindelige bankdrift, og det fremgår af e-mailkorrespondancen, at Jesper Jørgensen og Lasse Lindblad holdt møder sammen "i banken".  På den baggrund kan det lægges til grund, at Lasse Lindblads viden smittede af på banken, hvorfor banken ligeledes var bekendt med insolvensen. Endelig har Michael Mikkelsen forklaret, at Capinordic Bank var bekendt med, at ADR var illikvid, hvorfor de også var bekendt med, at ADR var insolvent i konkurslovens forstand.

Det følger af konkurslovens § 76, at man skal have erstattet sit tab, hvis der er sket en omstødelig disposition efter konkurslovens § 74. Tabet opgøres som den betaling, Capinordic Bank efterfølgende opnåede ved salget af hhv. fordringen og gældsbrevene. Det fremgår af overdragelsesaftalen mellem Finn Helmer og Capinordic Bank, at Finn Helmers motivation var at undgå, at Capinordic Bank iværksatte inddrivelse i henhold til gældsbrevene, og dermed at skabe ro omkring ComX Holding A/S. Såfremt ADR havde været i besiddelse af gældsbrevene på tidspunktet for konkursdekretets afsigelse, ville kurator have forsøgt at inddrive betaling i henhold til gældsbrevene. På den baggrund kan det ikke udelukkes, at konkursboet kunne have solgt dem til samme pris til Finn Helmer, idet han  havde en unik  interesse i ComX Holding A/S, som også var til stede den 29. oktober 2008. Det forhold, at Finn Helmer ikke har betalt på lånet til Capinordic Bank kan ikke tillægges betydning.

Capinordic Bank har overordnet gjort gældende, at betingelserne for omstødelse efter konkurslovens § 74 ikke er opfyldt.

For det første er der ikke sket en utilbørlig begunstigelse af Capinordic Bank, for det andet var ADR ikke insolvent på tidspunktet for ombytningen, og  for det tredje var Capinordic Bank ikke bekendt med de relevante forhold.

ComX Holding A/S var klart insolvent på ombytningstidspunktet, hvilket dokumenteres af skønserklæringen. Det følger af ComX koncernens årsrapport for 2007, at de havde en negativ egenkapital på ca. 75 mio. kr. I 2008 havde de en negativ egenkapital på omkring 99 mio. kr. og en betydelig gæld til hovedaktionæren Finn Helmer, som ikke kunne indfries.

Endelig fremgår det perioderesultaterne, at selskabet i 2008 blev drevet med betydelige underskud i forhold til budgetterne. Perioderesultaterne blev løbende udleveret til banken, som kunne følge med og løbende vurdere sit engagement. Michael Mikkelsen har forklaret, at Capinordic Bank vurderede såvel ejerpantebrevet som gældsbrevene som uden værdi. Dertil kommer, at ombytningen skete på opfordring af Jesper Jørgensen, idet han ønskede mulighed for at afværge tvangsauktionen, og sælge hotelejendommen til en højere købesum. Dette ville være kommet kreditorerne til gode. Der var således intet forkert eller usædvanligt i ombytningen, som tværtimod var saglig og velbegrundet og i både Capinordic Bank og de øvrige kreditorers interesse.

Det kan ikke tillægges betydning, at gældsbrevene fire måneder senere blev solgt til kurs 100. Det afgørende tidspunkt for vurdering af gældsbrevenes værdi er på dispositionstidspunktet. Måtte skifteretten tillægge salget til Finn Helmer betydning, skal det bemærkes, at salget ikke skete på markedsvilkår. Finn Helmer købte alene fordringen og gældsbrevene i egen interesse, ligesom Michael Mikkelsen har forklaret, at Capinordic Bank finansierede salget med et lån, som aldrig er blevet indfriet.

I relation til om ADR var insolvent på tidspunktet for ombytningen, gøres det gældende, at sagsøgeren skal løfte bevisbyrden for, at ADR var i så økonomisk uføre, at en konkurs var relevant. Denne bevisbyrde er ikke blevet løftet. Det følger tværtimod af e-mailkorrespondancen mellem Jesper Jørgensen og FIH Erhvervsbank, at økonomien ville blive forbedret, når ejendommene  var solgt, og det kan således ikke konkluderes, at ADR på  det tidspunkt var insolvent. At Jesper Jørgensen forsøgte at få etableret en  "stand still" aftale med sine kreditorer dokumenterer ikke, at han og koncernen var insolvent, eller ikke kunne betale sine forpligtigelser efterhånden som de forfaldt. Der er alene fremlagt dokumentation for, at fordringen til FIH Erhvervsbank ikke kunne betales, hvilket ikke er tilstrækkeligt.

Det bestrides, at Capinordic Bank skulle have kendt til en eventuel dårlig økonomi hos ADR. Lasse Lindblad deltog ikke i den daglige drift af Capinordic Bank, men var alene bestyrelsesmedlem. I relation til den udarbejdede rapport vedrørende driften i Capinordic Bank, så har Michael Mikkelsen forklaret, at Lasse Lindblad intet havde med denne ombytning at gøre, at han intet kendte til e-mailkorrespondancen, og at han ikke havde drøftet den med Lasse Lindblad.  Konkursboet kunne have indkaldt Lasse Lindblad eller Jesper Jørgensen som vidner for at belyse Capinordic Banks onde tro, og det faktum, at de ikke har gjort det, kan ikke lægges Capinordic Bank til last. Michael Mikkelsens forklaring må derfor lægges til grund, herunder at ombytningen skete på én dag, og at den kun blev drøftet med Henrik Juul fra Capinordic Bank.

Sagsøgeren har ikke løftet bevisbyrden for at have lidt et tab. Det følger tværtimod af skønsrapporten, at gældsbrevene ikke havde en værdi.

Skifterettens afgørelse

Det er ubestridt, at ejerpantebrevet på 24 mio. kr. med pant i ejendommen Nyropsgade 2, ikke repræsenterede en reel værdi den 29. oktober 2008.

Syn- og skønsmand Jan Lundorff Rasmussen har ved sin skønserklæring af 29. april 2011 konkluderet, at gældsbrevene med ComX Holding A/S som debitor den 29. oktober 2008 var uden værdi. Syn- og skønserklæringen underbygges af Michael Mikkelsens forklaring om Capinordic Banks interne vurdering af gældsbrevene samt af bevisførelsen i øvrigt.

På denne baggrund kan det lægges til grund, at der den 29. oktober 2008 skete en ombytning af pantesikkerheden, hvorved Capinordic Bank med det nye pant ikke opnåede en bedre dækning end med det gamle. Det faktum, at gældsbrevene i marts 2009 blev solgt til kurs 100 kan ikke føre til andet resultat.

På baggrund af bevisførelsen for skifteretten, herunder Michael Mikkelsens forklaring, har skifteretten lagt til grund, at det var Jesper Jørgensen, der den 29. oktober 2008 rettede henvendelse til Capinordic Bank. Capinordic Bank var ikke bekendt med e-mailkorrespondancen mellem Jesper Jørgensen, FIH Erhvervsbank og Lasse Lindblad, og ombytningen af pantesikkerheden var ikke tidligere blevet drøftet i banken. Derudover har skifteretten lagt til grund, at Capinordic Bank ønskede at foretage en ombytning af pantesikkerheden, for at hjælpe Jesper Jørgensen til at skaffe likviditet med henblik på at afværge en tvangsauktion.

Endelig har skifteretten på baggrund af Michael Mikkelsens forklaring lagt til grund, at banken blev tilbudt, og som led i god bankskik tog imod, sikkerheden i form af håndpant i gældsbrevene.

Skifteretten finder herefter, at der både hos ledelsen i ADR og hos Capinordic Bank den 29. oktober 2008 var et begrundet håb om, at ADR koncernen ville kunne fortsætte.

På baggrund af ovenstående finder skifteretten, at ombytningen af pantesikkerheden den 29. oktober 2008 var rimelig begrundet i  såvel ADRs  som ADRs kreditorers  fælles interesser.

Dispositionen udgjorde dermed ikke en utilbørlig disposition, som kan omstødes efter konkurslovens § 74. På den baggrund frifindes Capinordic Bank for konkursboets påstand.

I sagsomkostninger skal konkursboet betale 200.000 kr. til Capinordic Bank. Skifteretten har ved fastsættelsen af sagsomkostningsbeløbet lagt vægt på sagsgenstanden, sagens resultat og sagens varighed.

Thi kendes for ret:

Capinordic Bank A/S under konkurs frifindes.

I sagsomkostninger skal ADR Nr. 1904 ApS under  konkurs inden 14 dage betale 200.000 kr. til Capinordic Bank A/S under konkurs.

Henriette Fabritius Tengnagel

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den