Medarbejderaktier omfattet af funktionærloven

Dom i sagen F-14-09

Finansforbundet som mandatar for
1. T 
2. M 
3. S 
(Advokat Jakob Goldschmidt) 

mod 

Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar 
for 
Max Bank A/S
(Advokat Merete Preisler) 


Indledning og parternes påstande

Denne sag, som ved Højesterets kendelse af 16. september 2009 er henvist til behandling ved Sø- og Handelsretten, drejer sig om, hvorvidt en aktieordning rettet mod medarbejderne i Max Bank A/S er omfattet af aktieoptionsloven, hvorefter medarbejdere, der selv opsiger deres stilling, mister retten til aktierne. Sagen skal ses i forlængelse af Højesterets afgørelser i den såkaldte Novo-sag (U2004.1480H), i Intel-sagen (U2005.671H) og i Sø- og Handelsrettens dom i Jyske Bank-sagen (U2006.901 S) samt yderligere ni afgørelser fra Sø- og Handelsretten, som vedrører ordninger med medarbejderaktier omfattet af ligningsloven § 7A. De sidstnævnte domme fra Sø- og Handelsretten er alle afsagt den 19. juni 2008 og anket til Højesteret. De blev i Sø- og Handelsretten behandlet under journalnumrene F-2-07, F-3-07, F-5-07, F-7-07, F-8-07, F-9-07, F-13-07, F-17-07 og F-20-07. 

Finansforbundet som mandatar for 1. T, 2. M, 3. S har nedlagt følgende påstande: 
1. 
Max Bank A/S tilpligtes til på anfordring at udlodde gratisaktier i Max Bank A/Stil

- T for en værdi af 2.900 kr. opgjort per 1. april 2007 
- M for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007 
- S for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007 
2. 
Max Bank A/S tilpligtes vedrørende de i medfør af påstand 1 udloddede aktier at betale fuldt udbytte for 2007 og fremover 
3. 
Max Bank A/S tilpligtes at anerkende, at aktierne overdrages til 1. T, 2. M, 3. S

Principalt uden båndlæggelse subsidiært båndlagt i samme periode, som medarbejderne i ikke opsagt stilling 
måtte tåle. 

Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for Max Bank A/S har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at Max Bank A/S udlodder aktier mv., som påstået afsagsøgeren, mod at aktierne båndlægges i samme periode, som gælder for de øvrige udlodninger vedrørende regnskabsåret 2006. 

Oplysningerne i sagen
Max Bank A/S (herefter: Max Bank) er en regionalbank med base i det sydsjællandske område og hovedsæde i Næstved. 

Den 31. maj 2006 udsendte Max Bank en intern meddelelse:

"Incitamentsprogram i Max Bank
Som følge af dommen i en sag (Jyske Bank Dommen) omkring tildeling af medarbejderaktier, har vi tilrettet vores incitamentsprogram, så det fremover er omfattet af Aktieoptionsloven. Det betyder, at det kun er de medarbejdere, der er i uopsagt stilling på erhvervelsestidspunktet der får aktier " 

Det følger videre af samme meddelelse (sagens bilag 3): 
"Incitamentsprogram i Max Bank
Medarbejderne tildeles en ret til at erhverve aktier i Max Bank A/S på følgende vilkår: - Opfyldes alle 3 nedenfor definerede målepunkter, får medarbejderne aktier til en markedsværdi på 10.000 kr. - Opfyldes kun 2 ud af de 3 mål får medarbejderne aktier til en markedsværdi på 5.000 kr.

- Opfyldes kun 1 af målene, bortfalder retten uden kompensation, således at medarbejderne ikke får aktier. 
I henhold til oplysningsforpligtelsen i Aktieoptionsloven skal vi orientere alle medarbejdere om følgende: 
Tildelingstidspunktet for retten til senere at erhverve aktier er for 2006 pr. 1. juni. Herefter er det for bestående medarbejdere hvert år 1. januar og for nyansatte på ansættelsesdagen. 
... 
Erhvervelsestidspunktet for aktierne er 1. april året efter, således at målepunkterne kan vurderes opfyldt. 

Prisen for aktierne er 0 kr. 

Retsstilling i forbindelse med fratræden: Er medarbejderen opsagt af banken og det ikke skyldes medarbejderens misligholdelse, har medarbejderen ret til at beholde tildelte aktier og en forholdsmæssig del af fremtidige tildelinger. Siger medarbejderen selv op, og skyldes dette ikke bankens grove misligholdelse af ansættelsen, har medarbejderen hverken ret til at få aktier på baggrund af allerede tildelte retter eller til at få aktier ved fremtidige tildelinger. 

De økonomiske aspekter af deltagelse i ordningen: Medarbejderne betaler ikke for tildelingen af retten til at modtage aktier og betaler ikke for at modtage aktierne. Aktierne varierer i værdi og der er ingen garanti for aktiernes værdi, når medarbejderne kan sælge aktierne. Aktierne bliver båndlagt i 7 år fra udgangen af det år, hvor de er erhvervet. I båndlæggelsesperioden kan medarbejderne ikke sælge eller disponere over aktierne " 

Det blev ved en udateret 'Briefing 2007' meldt ud at 2 ud af 3 målepunkter var nået hvilket udløste medarbejderaktier for 5.000 kr. Der har ikke siden været grundlag for at udløse medarbejderaktier.

Den 15. januar 2008 anmeldte Max Bank incitamentsprogrammet til Skattecenter Næstved. Det fremgår af brevet: 
"Incitamentsprogram i Max Bank..
I henhold til bestemmelserne i Ligningsloven § 7A, stk. 1, nr. 2. skal vi herved indsende oplysninger om optionsordningen i ovennævnte Incitamentsprogram, der tilbyder ansatte i Max Bank medarbejderaktier efter regler i Ligningsloven § 7A, stk. 1, nr. 2. Aktierne blev tilbudt efter nedenstående regler: 
- Aktierne tages af bankens beholdning af egne aktier 
- Aktierne blev vederlagsfrit tilbudt alle medarbejdere, der 1. april 2007 var i uopsagt stilling i banken 
- Den kurs, der blev lagt til grund for beregningerne af antal aktier, var Københavns 
Fondsbørs beregnede gennemsnitskurs "Alle handler"-kursen kl. 17:00 den 2. april 2007, hvilket var kurs 555,00 pr. nom. 20 kr. 
- En fuldtidsmedarbejder blev tilbudt 9 stk. aktier, svarende til en kursværdi på 4,950,00 kr. 
- En deltidsmedarbejder fik tilbudt et forholdsmæssigt antal aktier, udregnet på grundlag af vedkommendes arbejdstidsprocent. 
- Der kan ikke ske overdragelse, pantsætning eller anden råden over aktierne før 1. januar 2015. (Aktierne er indlagt i specielle medarbejderaktiedepoter i banken. Depoterne er spærret i 7 år efter udløbet af det kalenderår, hvor erhvervelsen har fun-
det sted.) 
- Udbytte af aktierne udbetales dog i båndlæggelsesperioden, og beskattes hos medarbejderen efter de almindelige regler herom. 
- Aktierne har samme rettigheder som bankens øvrige aktier. 
- Aktierne anses skattemæssigt for anskaffet til handelsværdien den 2. april 2007, og det er denne anskaffelsesværdi, der lægges til grund ved opgørelsen af evt. skattepligtig fortjeneste ved salg efter båndlæggelsesperiodens udløb. 

På baggrund af ovenstående oplysninger, samt under henvisning til Ligningslovens § 7 A, stk. 4, anmelder vi hermed medarbejderaktieordningen. " 

Året før, den 15. januar 2007, anmeldte Max Bank en ordning betegnetmedarbejderaktieordning til skattecentret i Næstved. Det fremgår, at det var besluttet at tilbyde de ansatte medarbejderaktier i henhold til bestemmelserne i ligningsloven § 7 A, stk. 1, nr. 2. I anmeldelsen beskrives ordningen med de samme 9 punkter, som fremgår af anmeldelsen fra 15. januar 2008. Punkternes indhold var identisk bortset fra antallet af tilbudte aktier og enkelte datomæssige forskelle. 
T blev ansat i Max Bank den 1. maj 1997 og fratrådte sin stilling efter egenopsigelse den 31 juli 2006 Kravet for T's vedkommende er opgjort til tildeling af aktier til en kursværdi svarende til 7/12 af 5.000 kr. eller 2.900 kr. 
M blev ansat i Max Bank den 1. maj 2005 og fratrådte sin stilling efter egen opsigelse den 16 marts 2007 hvorefter M har været ansat hele 2006 Det fremgår af M's ansættelseskontrakt af 30 marts 2005 at hans samlede lønpakke var 481 251 80 kr og at "Her ud over indgår du selvfølgelig i vores incitamentsprogram med aktieaflønning "  S blev ansat i Max Bank den 1. maj 2005 og fratrådte sin stilling efter egen opsigelse den 30. marts 2007, hvorefter S var ansat hele 2006.

Forklaring
H har forklaret, at han er direktør i Max Bank og har været ansat siden 1969. Max Bank er en regional bank med hovedkontor i Næstved. Banken har eksisteret siden 1901 og har tidligere heddet Håndværkerbanken. De betjener privatkunder, fortrinsvis i den sydlige del af Sjælland, samt erhvervskunder, der fordeler sig over hele Sjælland. 
Den sidste gang medarbejderne fik mulighed for at tegne aktier til favørkurs, var i 1999. Derefter var det ikke muligt før 2003, der igen var et godt år for banken. Samtidigt med denne beslutning - eller gave - vedtog man et incitamentsprogram for medarbejderne. Aktierne i ordningen var gratisaktier, og ordningen kørte i 2004 og 2005. Da det efter afgørelsen i Jyske Bank-sagen var klart, at også tidligere medarbejdere skulle have tilbudt aktier, forhørte de sig hos Deloitte, om de kunne skrue en ordning sammen, der alene tilgodeså nuværende ansatte. Deloitte meldte tilbage, at de kunne bruge aktieoptionsloven. 
Den 30. maj 2006 meldte de derfor incitamentsprogrammet i Max Bank (sagens bilag 3) ud på intranettet. Første gang det blev muligt for medarbejderne at tegne, var i regnskabsåret 2006, hvor der kunne tegnes 9 aktier per medarbejder. Incitamentsprogrammet havde en overgangsordning i 2006. Programmet blev ikke udløst i 2007 eller 2008. Nu har lovgivnin-
gen sat stop for ordningen. Retten for medarbejderne var at kunne tegne et nærmere antal gratis aktier i forhold til de præmisser, der er ridset op i sagen. Den ordning, der er anmeldt til Skattecenter Næstved 15. januar 2008, angår aktier tildelt i 2006 og erhvervet i 2007, som derefter skal indberettes i 2008. 

Parternes synspunkter
Finansforbundet har som mandatar for T, M og S gjort gældende, at ordningen i Max Bank utvivlsomt er omfattet af ligningsloven § 7A. Det er ikke er muligt at fravige funktionærloven § 17a, stk.1, jf. stk. 2, til skade for lønmodtageren. Max Bank kan ikke støtte sig til, at medarbejderne var bekendt med, at ordningen var omfattet af aktieoptionsloven, hvis det er 
i strid med det, der følger af opbygningen og rollefordelingen i funktionærloven § 17a.

Spørgsmålet bliver herefter, om ordningen i Max Bank er omfattet af funktionærloven § 17a. Det er lagt til grund i de mange forudgående sager, herunder Jyske Bank-sagen (U2006.901 S), at gratistildeling er omfattet af funktionærloven § 17a. Det ville derfor være ganske overraskende, hvis Sø- og Handelsretten i denne sag skulle ændre praksis. Der kan rejses tvivl om, hvordan afgørelsen i Sø- og Handelsrettens dom i Sydbank-sagen (Sø- og Handelsrettens dom af 19. juni 2008, j.nr. F-09-07) skal fortolkes. Denne dom er sammen med flere andre domme afsagt af Sø- og Handelsretten om denne problemstilling under anke i Højesteret, som endeligt vil fastlægge retsstillingen. Indtil Højesteret eventuelt ændrer Sø- og Handelsrettens linje, må der i denne sag tages udgangspunkt i denne praksis.

Det tidspunkt som Max Bank betegner som 'tildelingstidspunktet' har intet at gøre med det, som normalt kaldes tildelingstidspunktet Max Banks 'tildelingstidspunkt' kaldes derimod normalt løftetidspunktet. Det følger af ordlyden i funktionærloven § 17a, at der ligger en forudgående aftale. Det følger af praksis, at løftetidspunktet kan etableres gennem et 
gavelignende løfte, gennem aftale eller ved sædvane. Max Bank kan selvsagt ikke få ordningen ind under aktieoptionsloven ved at give løftetidspunktet en anden betegnelse eller ved ensidigt at sende noget ud per mail. 

Der er ingen retsvirkninger knyttet til datoen for løftet om at kunne tegne aktier. Værdiansættelsen skete ikke 1. juni 2006, men først senere, hvorfor kursudviklingen ikke vedrører medarbejderne. Dette står i modforhold til de andre finansielle instrumenter, hvor kursen er relevant. Dertil kommer, at optjeningsåret i Max Banks ordning var 2006, og for dem, der var ansat hele året, blev det 12/12. Var man ansat fra 1. maj bliver det 8/12 osv. Dette er den traditionelle medarbejderordning. Det fremgår af notatet fra 31. maj 2005, at der ikke var yderligere vilkår. Det skal i den forbindelse komme Max Bank til skade, at de ikke er i stand til at dokumentere, hvordan ordningen fra det foregående år kan beskrives nærmere. 

Endvidere gøres det gældende at begrebet 'finansielt instrument' ikke må splittes op Højesteret har udtalt dette særligt klart i Intel-sagen (U2005.671H). Medarbejderaktier er også et finansielt instrument med en fast vedtaget kerne. Det er interessant at notere, at der ikke i den afrapportering, som Max Bank foretog til skattemyndighederne i 2008 indholdsmæssigt, er forskel i forhold til det, som tidligere er blevet anmeldt. Der skulle heller ikke efter den nye ordning foretages en individuel vurdering. Alle medarbejdere skulle have det tilbudt, for at det kunne blive skattefrit. Skatterådet har udtalt, at det ikke kan afvises, at og-
så 'restricted stock units' er omfattet af ligningsloven § 7A Samlet set må retten lægge vægt på det reelle indhold af meddelelsen fra 31 maj 2006 Betegnelsen 'optionsprogram' som forsøg på at bringe dette ud af medarbejderaktiereguleringen er en form for 'keine Hexerei nur Behändigkeit' .

Ser man nærmere på baggrunden for lov om aktieoptioner, var et af behovene for regulering et hensyn til de store internationale virksomheder, hvor enkelte ansatte i Danmark blev behandlet ganske anderledes end i andre lande. Danmark havde til gengæld den særlige ordning med skattefrihed ved medarbejderaktier. En gennemgang af lovgrundlaget viser, at der efter aktieoptionslovens terminologi skal være et løftetidspunkt, hvorfra modningsperioden løber. Af lovforslagets almindelige bemærkninger fremgår at lovforslaget ikke omfatter "de ordninger hvor lønmodtageren umiddelbart tildeles eller erhverver aktier eller anparter uden at skulle afvente en modningsperiode, og således opnår ejerskab til aktierne eller anparterne, uanset om disse måtte være båndlagte eller ej. Denne type ordninger er ikke i samme grad udtryk for en virksomheds fastholdelsespolitik men snarere at medarbejderne opnår en form for medejerskab " Dette understøttes tillige af bemærkningerne til lovens § 1 i de to første punktummer, hvor det fremgår, at der skal ligge en forudgående retsskabende beslutning for at bringe en ord-
ning ind under loven, samt at aktier, som lønmodtageren har fået ejendomsretten over, ikke falder ind under loven. 

Det fremgår endvidere af teorien, at hensigten med aktieoptionsloven alene har været at regulere de ordninger, hvor der gives en købe- eller tegningsret til udnyttelse på et senere tidspunkt. Da det dermed klart fremgår af såvel teori som praksis, at man opererer med en klar og veldefineret modningsperiode i aktieoptionsloven, er konklusionen, at medarbejderaktier som der er tale om her, er udenfor lovens anvendelsesområde. Der er ingen bemærkninger til påstand 2, som sagsøgte har taget bekræftende til genmæle overfor, hvis der gives medhold i påstand 1. 

I forhold til påstand 3 gøres det gældende, at en entydig retspraksis har slået fast, at det alene er skatteretlige regler, som begrunder båndlæggelseskravet, som derfor ikke kan fastholdes i forhold til sagsøgerne. 

Finansforbundets Arbejdsgiverforening som mandatar for Max Bank har gjort gældende, at aktieoptionsloven § 1 opregner fire betingelser, der skal være til stede for, at en ordning er omfattet af loven. Der er ikke yderligere betingelser end dem, der fremgår af aktieoptionsloven. Afgørelserne i Novo- og Intel-dommene ((U2004.1480H respektive U2005.671H), som er 
påberåbt af modparten, skal ses i lyset af, at loven også omfatter andre typer af programmer.

Der kan ikke herske tvivl om, at det første punkt om, at ordningen skal indføres som led i et ansættelsesforhold, er opfyldt. Dette følger allerede af, at Max Banks ordning er omfattet af ligningsloven § 7A, stk. 1, som alene er aktuel i ansættelsesforhold. At ordningen bygger på en ensidig erklæring er uden betydning i forholdet til lovtekstens krav om en 'af-
tale' Det følger direkte af lovens bemærkninger Den ordinære modningsperiode i ordningen var 1. januar til 1. april året efter. Det var alene i ordningens første år, at der var en kortere modningsperiode på 10 måneder.

Det fremgår ikke af loven, hvor lang en sådan modningsperiode skal være, og lovgiver har ikke ønsket at lægge sig fast på en bestemt modningsperiode. Lovgiver har dermed heller ikke fastlagt en minimumsperiode. Sø og Handelsrettens dom i Tryg Vestas-sagen fra 2. 
juni 2009 (sag F-11-08) afgør ikke det spørgsmål. Det gøres derfor gældende, at Max Banks ordning indeholder den tilstrækkelige modningsperiode for at være omfattet af aktieoptionsloven. 

Det følger af Skatterådets udtalelse fra 21 august 2007 om 'restricted stock units' at de er en ret for medarbejderen til på visse betingelser at modtage aktier i moderselskabet på nærmere angivne tidspunkter efter tildelingen af dem, når retten til at modtage dem er modnet. Skatterådet tager i samme udtalelse stilling til, at en medarbejderordning med 'restricted stock units' kan være omfattet af ligningsloven § 7A Dommene i Novo- og Intelsagerne bliver herefter irrelevant for problemstillingen i nærværende sag, da de begge er afsagt, før aktieoptionsloven trådte i kraft. 

Modpartens synspunkt om at der tilsyneladende kun er tale om 'keine Hexerei nur Behändigkeit' er ikke en rimelig måde at karakterisere bankens handlinger på da Max Bank har søgt rådgivning hos revisorselskabet Deloitte, som har lavet en ordning efter sobre kriterier. Det at der i den forbindelse ikke skete større ændringer, betyder ikke nødvendigvis, at ordningen ikke blev omfattet af aktieoptionsloven. Efter Sø  og Handelsrettens domme i de for Højesteret indankede sager skulle gæl-
dende ret være, at gratisaktier er omfattet af lønbegrebet, hvorimod favøraktier ikke er det. Det er imidlertid fortsat sagsøgtes opfattelse, at gratisaktier ikke er omfattet af funktionærloven § 17a. Arbejdsgiverens vederlag skal have en værdi, da det ellers ikke modsvarer medarbejdernes indsats. Aktieoptioner har ikke en sådan sikker værdi. I mange tilfælde er aktierne fra optionsprogrammer som følge af finanskrisen værdiløse eller findes ikke længere.

Retten må derfor i denne sag revurdere den centrale præmis i Jyske Bank-dommen (U2006.901 S). Udviklingen har vist, at sagsøgte har haft ret i, at medarbejderaktier er en alt for usikker størrelse til at kunne karakteriseres som vederlag. Dette understøttes af, at aktiernes værdi i forhold til de pågældende medarbejderes løn ligger fra under 1 procent til maksimalt 1,5 %. Det må yderligere bemærkes, at der ikke i retspraksis er taget stilling til, at aktieoptioner er omfattet af traktatens lønbegreb i artikel 141, stk. 2. I forhold til den subsidiære påstand gøres det gældende, at aktierne efter resultatet i Jyske Bank-sagen, der ikke er anket, skal båndlægges, hvilket også er blevet efterlevet af Finansforbundet uden bemærkninger. Andre afgørelser, som er anket til Højesteret, kom frem til et andet resultat. Gældende ret er derfor, at der skal ske båndlæggelse. 

Sø- og Handelsrettens afgørelse
De væsentligste karakteristika for Max Banks 'incitamentsprogram' fra 2007 der var omfattet af ligningslovens § 7A, var, at aktierne blev vederlagsfrit tilbudt alle medarbejdere. Fuldtidsansatte medarbejdere fik tilbudt at tegne 9 aktier og deltidsansatte fik herefter tilbudt et forholdsmæssigt antal. Kursen blev fastsat til per 2. april 2007, og aktierne blev lagt i særlige medarbejder-aktiedepoter og båndlagt i 7 år. Programmet havde ikke som sit primære formål at fastholde medarbejdere, men var udformet af banken for at undgå, at banken skulle være forpligtet overfor medarbejdere, der selv havde sagt op. Ordningen ligner de øvrige almindeligt forekommende medarbejderaktieordninger og har efter de sagkyndige dommeres vurdering ikke i øvrigt ligheder med de almindelige aktieoptionsprogrammer, der anvendes i erhvervslivet for at fastholde visse medarbejdere. Hertil kommer, at Max Bank ikke har sandsynliggjort, at det program, der blev kommunikeret ved bankens ensidige meddelelse til 
medarbejderne af 31. maj 2006 i realiteten i sit indhold adskiller sig fra tidligere programmer. Under hensyn hertil finder Sø- og Handelsretten ikke grundlag for at ændre rettens hidtidige praksis, hvorefter aktieordninger som den foreliggende er omfattet af funktionærloven § 17a. For så vidt angår båndlæggelse bemærker retten, at udlodning ikke sker efter ligningslovens bestemmelser, men som følge af den præceptive bestemmelse i funktionærloven § 17a, hvorfor der ikke er grundlag for båndlæggelse. Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for Max Bank skal betale sagens omkostninger, herunder den erlagte retsafgift på i alt 3.000 kr., og en passende dækning af udgift til advokat, som ud fra en vurdering af sagens omfang og karakter er fastsat til 30.000 kr. inkl. moms. 

Thi kendes for ret:

Max Bank A/S tilpligtes til på anfordring at udlodde gratisaktier i Max Bank A/Stil T for en værdi af 2.900 kr. opgjort per 1. april 2007, til M for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007, til S for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007 samt at betale fuldt udbytte for 2007 og fremover for de aktier, der udloddes. Max Bank A/S tilpligtes at anerkende, at aktierne overdrages uden båndlæggelse. 

Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for Max Bank A/S skal betale sagens omkostninger med 33.000 kr. Beløbet forrentes i henhold til renteloven § 8a. 

Kim Nielsen 
Henrik Rothe 
Harry Nielsen 

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den