Markedsføringslovens § 14 - Novozymes

Kendelse i sagen V-140-02

Novozymes A/S 
(Advokat Karen Dyekjær)

mod

1) Maxygen ApS 
2) Torben Halkier 
3) Jens Sigurd Okkels 
4) Anders Pedersen 
5) Jan Møller Mikkelsen 
6) Christian Hansen 
7) Lise Abildgaard Ryberg 
(Advokat Hans Henrik Skjødt for alle) 

I denne kendelse tages der stilling til, om behandlingen af sagen, der er anlagt den 7. oktober 2002, skal fortsætte ved Sø- og Handelsretten, eller om sagen helt eller delvist skal henvises til behandling ved Østre Landsret.

Sagsøgeren, Novozymes A/S (herefter Novozymes), har påstået sagen fremmet i sin helhed ved Sø­ og Handelsretten. 

De sagsøgte 1-7, Maxygen ApS, Torben Halkier, Jens Sigurd Okkels, Anders Pedersen, Jan Møller Mikkelsen, Christian Hansen og Lise Abildgaard Ryberg (herefter de sagsøgte), har principalt påstået sagen henvist til Østre Landsret subsidiært alene for så vidt angår Novozymes' påstand 2 og 3. 

Henvisningsspørgsmålet er i medfør af retsplejelovens § 253 udskilt til særskilt behandling. 

Parterne og deres påstande under sagen

Novozymes, der er en del af Novo-koncernen, blev stiftet som selvstændigt selskab i 2000. Novozymes var under betegnelsen "Enzyme Business" tidligere en del af Novo Nordisk A/S. Novozymes' virksomhedsområde er bl.a. udvikling af enzymer til brug for industrien, herunder medicinalvirksomheder. Novozymes har en betydelig forsknings- og udviklingsafdeling. 

Alle de sagsøgte 2-7 er tidligere ansatte i ledende stillinger i "Enzyme Business". I april 1999 indgav de, bortset fra sagsøgte 2, der var fratrådt lidt tidligere, en samlet opsigelse med henblik på at starte egen virksomhed. 

Novozymes har i stævningen nedlagt følgende påstande: 

1. Sagsøgte 1-7 tilpligtes at anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens § 10, stk. 2 henholdsvis § 10, stk. 4 ved at indlevere PCT ansøgning PCT/DK00/00371 samt eventuelt andre patentansøgninger med samme krav. 

2. Sagsøgte 1-7 tilpligtes at anerkende, at Novozymes er rette indehaver af opfindelsen angivet i sagsøgtes PCT -ansøgning nr. PCT/DK00/00371, samt eventuelle andre patentansøgninger vedrørende samme opfindelse, herunder andre patentansøgninger med samme krav. 

3. Sagsøgte 1,2,3 og 4 tilpligtes i medfør af EPC artikel 61 og uden udgift for Novozymes at overføre den i påstand 1 nævnte ansøgning samt patentansøgninger, der er afledt fra den i påstand 1 nævnte ansøgning til Novozymes, samt på samme måde i henhold til hertil svarende bestemmelser til Novozymes at overføre eventuelle øvrige patentansøgninger eller patenter, der vedrører samme patentfamilie, som den i påstand 1 nævnte patentansøgning. 

Novozymes har forbeholdt sig at nedlægge påstand om erstatning og forbud. 

De sagsøgte har i svarskrift (ad formaliteten) - udover henvisningspåstanden - med hensyn til Novozymes' påstand 2 for så vidt angår de sagsøgte 5-7 og med hensyn til påstand 3 for så vidt angår de sagsøgte 2-4 påstået afvisning, og med hensyn til alle Novozymes' påstande for alle de sagsøgtes vedkommende påstået frifindelse. 

Der har været yderligere skriftveksling om sagens formalitetsspørgsmål: Novozymes har indgivet replik og et supple-
rende processkrift, og de sagsøgte har indgivet duplik. 

Der har været afholdt formalitetsprocedure.

Sagsfremstilling

Torben Halkier (sagsøgte 2), Jens Sigurd Okkels (sagsøgte 3) og Anders Pedersen (sagsøgte 4) var før opsigelsen hver især ledere af forskellige afdelinger under området Protein Discovery, ledet af funktionschef Jan Møller Mikkelsen (sagsøgte 5), der var en del af ledelsesgruppen i afdelingen for Enzyme Research (ERMA-gruppen). Lise Abildgaard Ryberg (sagsøgte 7) var chef for Novo Nordisks patentafdeling, og Christian K. Hansen (sagsøgte 6) var funktionschef i afdelingen for Strategic Research Management og ligeledes medlem af ERMA-gruppen. 

I 1997 påbegyndte Novo Nordisk, Enzyme Business, et samarbejde med den amerikanske virksomhed Maxygen Inc. om 
"gene-shuffling". 

Den 30. oktober 1998 havde Novo Nordisk, Enzyme Business, indgivet 2 internationale patentansøgninger vedr. mutation af gener. Flere af de sagsøgte havde været involveret i disse projekter, men ingen af de sagsøgte var opfindere/medopfindere. 

I de sagsøgte 3-7's ansættelsesaftaler med Novozymes er der enslydende bestemmelser om tavshedspligt (§ 8), know-how, ophavsret, opfindelser og elektronisk kommunikation (§ 9), samt konkurrenceklausul (§ 10). Af § 9.1 fremgår, at Novo Nordisk har ejendomsret til al know-how og lignende, som den ansatte udvikler under og som led i ansættelsen. Der henvises i § 9.1 til bilag 2 om "immaterielle rettigheder", som i det væsentlige gentager, hvad der fremgår af lov om lønmodtageres opfindelser. 

De sagsøgte 2-7 startede i foråret 1999 egen virksomhed og stiftede selskabet ProFound Pharmaceuticals ApS. Der blev i den forbindelse indgået aftale mellem Novo Nordisk og de sagsøgte 3-7 om relaksation af deres konkurrenceklausuler, således af de frit kunne drive konkurrerende virksomhed. Der blev ikke indgået aftaler om loyalitetsforpligtelse eller parternes retsstilling efter markedsføringsloven. 

I maj 1999 indgik ProFound Pharmaceuticals A/S "under omdannelse" en aftale, i henhold til hvilken Novo Nordisk blev 5 % aktionær i ProFound Pharmaceuticals. 

Den 25. februar 2000 indgik ProFound Pharma A/S (nyt navn for ProFound Pharmaceuticals A/S) og Novo Nordisk en aftale, benævnt "Agreement", der afløste aftalen fra maj 1999. Aftalens formål var endeligt at gøre op med vilkårene for de sagsøgte 3-7's fratræden fra Novo Nordisk samt at regulere det fremtidige forhold mellem de to selskaber. I aftalens artikel 5 giver Novo Nordisk afkald på enhver rettighed i relation til ansættelsesaftalernes bestemmelse om konkurrenceklausul. Der er tvist mellem parterne om aftalens artikel 6, "Intellectual Property Rights", der er sålydende: 

"Notwithstanding anything to the contrary in Article 5 above, NOVO NORDISK hereby waives its rights under the Appendix entitled "Immaterielle rettigheder" attached to the above-mentioned employment contracts with the ProFounders, with respect to intellectual property rights made and/or filed in patent applications by ProFound after May 1, 1999, provided none of 
the ProFounders have deliberately delayed, whilst still working for NOVO NORDISK, the preparation and/or filing of any patentable rights belonging to NOVO NORDISK with the intent of subsequently filing these in the name of ProFound, in their own personal name or in the name of any other party than NOVO NORDISK." 

De sagsøgte har i svarskriftet gjort gældende, at " ... fortolkningen af artikel 6 vil være afgørende for nærværende sag ...", og at Novozymes' påstande 2 og 3 enten skal afgøres efter denne aftale eller efter patentlovens § 1. I duplikken har de sagsøgte herom yderligere anført: "Således som sagsøgeren har præsenteret sagen indtil nu, synes sagen udelukkende at skulle afgøres på baggrund af parternes aftale af marts 2000 (bilag 6). ..." 

Efter at de sagsøgtes selskab ProFound Pharma A/S var blevet overtaget af Maxygen Inc. og havde ændret navn til Maxygen ApS, sagsøgte 1, indgav selskabet med prioritet fra den 7. juli 1999 en international patentansøgning PCT/DK00/00371 (WO 01/04287) med betegnelsen: "A method for preparing modified polypeptides." Som opfindere var oplyst Torben Halkier (sagsøgte 2), Jens Sigurd Okkels (sagsøgte 3) og Anders Pedersen (sagsøgte 4). 

Det er Novozymes' opfattelse, at denne ansøgning ikke indeholder ny viden eller har opfindelseshøjde, og at den ligner Novozymes' patentansøgninger fra efteråret 1998 og i alt væsentligt består af fortrolig viden. 

Procedure
De sagsøgte har under formalitetsproceduren til støtte for påstanden om henvisning af sagen til Østre Landsret gjort gældende, at der fortrinsvis er tale om en patentsag, hvor landsretten er enekompetent, jf. patentlovens § 64, stk. 1, nr. 1. Sagens hovedspørgsmål er ifølge Novozymes' påstand 2 (påstand 3 er blot en fuldbyrdelsespåstand), hvem der har ejendomsretten til det omhandlede patent. Sagsfremstillingen i stævningen koncentrerer sig i væsentlig grad om forholdet mellem parternes patentansøgninger. Afgørende for afgørelsen af den foreliggende, i teknisk henseende uhyre komplicerede tvist vil være en 
sagkyndig vurdering i et syn og skøn, hvilket understreger sagens patentretlige karakter.

Novozymes har også nedlagt en påstand i relation til markedsføringslovens § 10, stk. 2 og 4 ­ en klassisk situation - men sagens substans er patentretlig. Novozymes har ikke besvaret de sagsøgtes provokation i relation til Novozymes' anbringende om, at de sagsøgte skal have benyttet Novozymes' konfidentielle viden i forbindelse med indgåelse af kontrakter og samarbejdsalliancer. Det er derfor fortsat uoplyst, hvilke kontrakter og samarbejdsalliancer, der skulle være tale om. Der synes ikke at være substans i dette anbringende. 

Markedsføringsloven er ikke af væsentlig betydning for sagen, hvilket er en forudsætning for sagens behandling ved Sø­ og Handelsretten. Novozymes' påstand 1 vedrørende markedsføringslovens § 10, stk. 2 og 4, er af underordnet betydning for sagen og uden selvstændig retlig substans. Den optræder som et kamufleret anbringende til støtte for patenttvisten og er alene et supplement til hovedspørgsmålet. Det synes at kunne udledes af stævningen, at det ikke gøres gældende, at de sagsøgte har tilegnet sig Novozymes' opfindelse. Hvis dette alligevel gøres gældende, at den retlige konsekvens en overførsel af patentet. Så vidt det ses af stævningen, gøres det snarere gældende, at de sagsøgte via deres kendskab til Novozymes' patent-
ansøgninger uberettiget har foretaget egne tilføjelser. For at afgøre dette spørgsmål, er et syn og skøn nødvendigt. 

Påberåbelse af markedsføringsloven kan føre til et forbud mod udnyttelse af egne rettigheder, men ikke begrunde en overgang af et patent. Hvis der skal ske overførsel, skal hjemmelen søges i lov om arbejdstageres opfindelser, men denne er sat ud af kraft ved parternes aftale, "agreement", fra 25. februar 2000. 

Markedsføringslovens § 10 har nok betydning for sagens udfald, men ikke væsentlig betydning. Ansættelsesretlige sager, som er byretssager, behandles kun ved Sø- og Handelsretten efter henvisning. 

Som hjemmel til at henvise sagen til Østre Landsret påberåbes særlig retsplejelovens § 249, stk. 3. 

Til støtte for den subsidiære påstand har de sagsøgte henvist til, at påstand 2 og 3 er klart patentretlige. 

Novozymes har under formalitetsproceduren til støtte for påstanden om sagens fremme ved Sø- og Handelsretten anført, at sagen, der væsentligst er en markedsføringssag, henhører under Sø­ og Handelsretten, der er enekompetent til at behandle markedsføringssager, jf. markedsføringslovens § 14.

Sagen har endvidere ansættelsesretlige aspekter, hvilket er et kerneområde for Sø- og Handelsretten. Sagens omstændigheder er herudover af handelsretlig karakter, smh. retsplejelovens § 6, stk. 5. Hertil kommer, at det vil være højst upraktisk at overføre sagen, for slet ikke at tale om at dele sagen op. Novozymes har ønsket at føre en samlet sag, hvilket kan ske ved Sø-og Handelsretten. Det bestrides ikke, at sagen også indeholder patentretlige problemstillinger, men det er Novozymes' opfattelse, at der ikke foreligger en reel opfindelse hos de sagsøgte. 

Markedsføringsloven har et væsentligt videre område, end de sagsøgte gør gældende. Påstand 1 fungerer ikke som anbringende for overførslen af patentansøgningen. Det er ikke overførelsespåstanden, der er den centrale. Dækningsområdet for markedsføringsloven og patentloven er vidt forskelligt. Markedsføringspåstanden danner grundlag for et eventuelt erstatningskrav, som er forbeholdt i stævningen, bl.a. på grundlag af en vurdering af, om de sagsøgte uberettiget har gjort brug af viden om patentforhold hidrørende fra deres ansættelse hos Novozymes.

Sagens aftalemæssige forhold kræver forretningsmæssig forståelse og er illustrerende for sagens handelsretlige elementer. 

Efter reglerne om kumulation i retsplejeloven §§ 249 og 250 er Sø ­ og Handelsretten kompetent til at behandle sagen, såfremt retten er saglig kompetent med hensyn til mindst ét af kravene. Patentlovens § 64 stk. 1, nr. 1 vedrører rene patentforhold. 

Rettens bemærkninger

Af forarbejderne til markedsføringslovens § 13, stk. 1, (senere § 14, stk. 1), jf. erhvervsudvalgets betænkning af 29. maj 1974, pkt. 6, "domstolenes kompetence", fremgår bl.a.: 

"Der er over for udvalget rejst spørgsmål om, hvorvidt der efter lovforslagets § 13, stk. 1, bør indsættes en bestemmelse om, at stk. 1 ikke finder anvendelse på borgerlige sager, der i medfør af patentlovens § 64 skal anlægges ved landsret. 
... 
Handelsministeriet har fra justitsministeriet indhentet en udtalelse, som er tiltrådt af præsidenterne for østre og vestre landsret og sø- og handelsretten, og hvoraf fremgår, at det ikke vil være hensigtsmæssigt at supplere forslaget til lov om markedsføring § 13, stk. 1, med en bestemmelse som foreslået, idet en tilfredsstillende løsning af spørgsmålet bedst opnås ved en rimelig fortolkning af patentlovens § 64, stk. 1, og forslag til lov om markedsføring § 13, stk. 1. Herefter vil sager, i hvilke 
en retskrænkelse i det væsentligste støttes på en patentkrænkelse, henhøre under landsretten, medens sager, som overvej-ende støttes på en krænkelse af markedsføringsloven ... henhører under sø- og handelsretten i København." 

Det er i Novozymes' replik af 9. april 2003 bl.a. anført: 

"Som det fremgår af stævningen, er det [Novozymes'] opfattelse, at de sagsøgte har udarbejdet og indgivet patentansøgning PTC/DK00/00371 på baggrund af viden opnået under sagsøgte 2-7's ansættelse hos [Novozymes], og at denne viden i det væsentligste var og er omfattet af [Novozymes'] erhvervshemmeligheder, og dermed en viden, der er beskyttet mod uberettiget tilegnelse i henhold til markedsføringslovens § 10 (samt i henhold til sagsøgte 2-7's ansættelseskontrakter ...).

Idet de sagsøgtes brud på markedsføringslovens bestemmelser ... er ...den faktiske og retlige begivenhed, der medfører, at [Novozymes] er berettiget til at få overført de i påstand 1 beskrevne patentansøgninger, er baggrunden for sagen dermed i det hele af markedsføringsretlig karakter ...". 

Af Novozymes' supplerende processkrift af 1. marts 2004 fremgår bl.a.: 

"... baggrunden for sagen (er) i det hele ... af markedsføringsretlig karakter, jf. specielt påberåbelse af markedsføringslovens § 10 ... Sagen vedrører ... de sagsøgtes uretmæssige benyttelse af konfidentiel viden opnået gennem deres ansættelse eller gennem tidligere ansatte hos [Novozymes]." 

Når det således anførte sammenholdes med Novozymes' anbringender og de øvrige oplysninger i stævningen, må det antages, at Novozymes overvejende støtter sagen på krænkelser af markedsføringsloven, hvorfor sagen i det hele henhører under Sø- og Handelsretten, jf. retsplejelovens § 9, stk. 3, nr. 6, jf. markedsføringslovens § 14. 

Sagen fremmes derfor i sin helhed ved Sø- og Handelsretten. 

T h i b e s t e m m e s:

Sagens fremmes ved Sø- og Handelsretten. 

Claus Forum Petersen 
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den