Krav i konkursbo

Dom i sagen P-11-06

Ellis Bjarnvig
(advokat Søren Beck)

mod

Aktieselskabet af 19. marts 2003
(tidl. Fogdal Biler A/S) under konkurs
(Ad hoc kurator Lars Skanvig v/
advokat Anders Bendtsen)

Denne sag drejer sig om, hvorvidt Aktieselskabet af 19. marts 2003 (tidl. Fogdal Biler A/S) under konkurs (i det følgende kaldet sagsøgte) skal anerkende, at sagsøgeren, Ellis Bjarnvig, har et fortrinsberettiget krav mod sagsøgte, jf. konkurslovens § 94, som følge af, at Fogdal Biler A/S under betalingsstandsning solgte en mangelfuld bil til sagsøgeren.

Parternes påstande:

Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at sagsøgte skal anerkende, at sagsøgeren har et fortrinsberettiget krav, jf. konkurslovens § 94, hos sagsøgte på principalt 515.098,46 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. december 2004 af 442.935 kr. og af 72.163,46 kr. fra indgivelse af stævningen den 10. april 2006, subsidiært 442.935 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. december 2004 og mere subsidiært et mindre beløb efter skifterettens skøn.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagens nærmere omstændigheder:

Den 11. november 2002 anmeldte Fogdal Biler A/S, Gladsaxe Møllevej 19, 2860 Søborg, over for Sø- og Handelsrettens skifteret, at selskabet havde standset sine betalinger. Den 16. januar 2003 underskrev sagsøgeren slutseddel med Fogdal Biler A/S om køb af en fabriksny Jeep Grand Cherokee 2,7 CRD aut. van. Prisen var 442.935 kr. Den 27. januar 2003 blev der udfærdiget registreringsattest, og sagsøgeren afhentede bilen på adressen Gladsaxe Møllevej 19, 2860 Søborg. Den 24. marts 2003 blev Fogdal A/S under navnet Aktieselskabet af 19. marts 2003 taget under konkursbehandling. Det er uomtvistet, at sagsøgeren ikke var bekendt med betalingsstandsningen, og at den omhandlede bil i oktober 2003 blev forsøgt repareret af SMC-Biler (Søborg) Gladssaxe A/S, som også har adresse Gladsaxe Møllevej 19, 2860 Søborg. Reparationen, ved hvilken der blandt andet blev indsat en ny motorblok til 60.000 kr., skete uden beregning. Det er derimod i øvrigt omtvistet i hvilket omfang og over for hvem, sagsøgeren har reklameret fra hun hentede bilen og frem til den i slutningen af 2004 blev afleveret ved kurators kontor af SMC Biler A/S.

Ved brev af 22. december 2003 meddelte sagsøgerens daværende advokat Jens Rysgaard SMC-Biler Gladsaxe A/S, at hans klient agtede at hæve handlen med følgende begrundelse:
"...

Umiddelbart efter modtagelsen af bilen viste kontrollamper fejl i motoren, og dette blev påtalt overfor Dem af Fogdahl Biler. Som det ligeledes er Dem bekendt meddelte Fogdahl Biler, at der ikke var nogen mangler med motoren eller anden faretruende situation, men bilen brød som bekendt sammen i juni 2003, og måtte hentes via Falck SOS fra udlandet. Bilen har herefter henstået i Holbæk og hos Dem, og jeg har modtaget kopi af faktura 3207 fra Dem, udvisende et betydeligt beløb har været anvendt til udbedring af manglerne. Min klient har ved syn af bilen ultimo november 2003 hos Dem konstateret, at de tidligere påpegede fejl fortsat eksisterer, nemlig lysning af kontrollamper på sådanne tidspunkter, hvor sådanne lamper ikke skal lyse, ligesom skader på bilen i form af ridser, bule i udstødning, manglende nøgler, manglende måtte, samt gardin og generelt misvedligeholdt stand. Herudover var vandtanken, efter det overfor mig oplyste, indeholdende tyktflydende olie. Min klient må konstatere, at der tilsyneladende ikke er sket en berigtigelse af de mangler, som de har forsøgt at udbedre ... Jeg skal således anmode Dem om at kontakte Crystler Danmark med henblik på at min klient modtager den erlagte købesum tilbage mod at Crystler Danmark eller Dem tager bilen tilbage.

..."

Ved brev af 6. januar 2004 svarede SMC-Biler Gladsaxe A/S forretningsfører Martin B. Eriksen advokat Jens Rysgaard. Af brevet fremgår blandt andet:

"...
skal jeg henvise til boet efter sælger, Fogdal Biler A/S, der varetages af advokatfirma:
Kromann Reumert Att Mette Hedelund Thomasen ... Da bilen fra vores side er blevet repareret, og de mangler Deres klient påpegede i november udbedret, kan vi fra SMC-Biler Søborgs side ikke foretage os yderligere. Vi beklager naturligvis de mang-
ler der var på bilen, da Deres klient ville afhente bilen. Deres klient har overfor undertegnede d. 17/12-2003, nægtet at modtage bilen, uanset om fejlene måtte være udbedret eller ej ..."

Ved brev af 29. juli 2004 skrev sagsøgerens nye advokat Søren Bech til SMC-Biler Gladsaxe A/S og fastholdt under henvisning til bilens fejl ophævelsen af handlen. Af brevet fremgår blandt andet:

"...
Der var tale om et almindeligt forbrugerkøb ... Imidlertid brød motoren sammen og der er i henhold til faktura nr. 3207 af 30. oktober 2003 udstedt af SMC-Biler Søborg, Gladsaxe Møllevej 19, Søborg, udført en større motorreparation, der beløber sig til i alt 80.637,- kr. excl. moms, i alt 100.756,25-. Reparationen er udført uden udgift for min klient, hvilket klart tilkendegiver, at SMC-Biler Søborg har accepteret min klients reklamation og ubetinget er indtrådt i de forpligtelser som sælger har haft overfor min klient ... Ultimo november 2003 konstaterede køber at de mangler der tidligere var reklameret over, ikke var afhjulpet ... Ved færdigmelding efter reparation i november 2003 var der stadig mangler ved bilen. Det er bekræftet i et brev fra SMC, Søborg af 6. januar 2004. Køber har på dette tidspunkt således givet to udbedringsforsøg. Det seneste strakte sig fra, at bilen brød sammen i Jugoslavien i juni 2003 og til november 2003 ... Primo juni 2004 besigtiger køber og hendes datter bilen hos SMC-Biler Søborg. Advarselslampen lyser igen, og motortemperaturen kører op på 120 grader, hvilket stærkt indikerer, at manglen stadig ikke er udbedret. Den seneste udvikling er, at SMC-Biler Søborg mandag den 26. juli 2004 har klarmeldt bilen. Dette vil sige, at tredje afhjælpningsforsøg udført efter handlen er ophævet har forløbet fra primo juni til ultimo juli, knap to måneder ... Yderligere forbeholder jeg at gøre krav på afsagnserstatning gældende; min klinet har betalt afdrag, vægtafgift, forsikring m.v. på et køretøj, som hun stort set ikke har haft til disposition i den tid hun har været ejer af det ..."

Ved brev af samme dato skrev advokat Søren Bech til Daimler Chrysler Danmark A/S og fastholdt ligeledes i dette brev ophævelsen af handlen. Ved brev af 13. august 2004 afviste advokat Pernille Bigaard på vegne SMC-Biler at have overtaget nogen fra Fogdal Biler A/S med en bemærkning om, at: 
"...

De af min klient fortagende reparationer har under hele forløbet alene været reparationer foranlediget af skader på bilen og altså enten reparationer betalt af DaimlerChrysler under garantien eller reparationer foretaget af Codan Forsikring under

Deres klients forsikring ..."

Sagsøgtes kurator, advokat John Jakobsen, meddelte ved brev af 30. november 2004 advokat Steen Bech, som kurator åbenbart havde forvekslet med sagsøgerens advokat Søren Bech, at boet ikke kunne anerkende en ophævelse af købet. Som begrundelse herfor er blandt andet anført følgende:

"...
Deres klient har haft sin Jeep Cherokee indleveret til reparation hos SMC Biler A/S. Bilen er trods opfordring hertil ikke afhentet af Deres klient hos SMC Biler A/S, hvilket angiveligt skyldes, at Deres klient er af den opfattelse, at købet af bilen er ophævet. Deres klient har ifølge mine oplysninger købt bilen af Fogdal Biler A/S på et tidspunkt, hvor selskabet befandt sig i betalingsstandsning. Købet er ikke hævet over for Fogdal Biler A/S under betalingsstandsning eller under den efterfølgende konkurs. Bilen er af SMC Biler A/S afleveret på mit kontor uden mit samtykke, SMC Biler A/S er af den opfattelse, at eventuelle omtvistede forhold vedrørende bilen er SMC Biler uvedkommende. Nøglerne er desuden afleveret her på kontoret ... Jeg skal derfor opfodre Dem til straks at foranledige bilen afhentet ... Er afhentning og afregning ikke sket senest den 5. januar 2005, vil bilen blive solgt for Deres klients regning og risiko.
..."

Ved brev af 20. december 2004 meddelte advokat Søren Bech på vegne sagsøgeren, at bilen ville blive hentet, men mod protest. Advokat Søren Beck bemærkede blandt andet:

"...

Jeg skal allerede på nuværende tidspunkt for god ordens skyld anmelde min klients krav i konkursboet, idet jeg for god ordens skyld tillige ophæver købet overfor Dem
..."

Den 22. december 2004 skrev kurator, advokat John Jakobsen, til advokat Søren Bech og bekræftede, at anmeldelsen af kravet var optaget i gældbogen. Advokat John Jakobsen bemærkede samtidigt, at han for så vidt angik ophævelsen henholdt sig til brevet af 30. november 2004.

Ved brev af 12. januar 2005 fra advokat Søren Bech til advokat John Jakobsen meddelte advokat Søren Bech, at kravet som følge af, at Fogdal Biler A/S var under betalingsstandsning på salgstidspunktet, er anmeldt som privilligeret krav.
Ved brev af 18. januar 2005 skrev Anders Hein fra Hein Marine A/S blandt andet følgende til advokat Søren Bech med reference til "opstart og afhentning af sort Jeep Grand Cherokee ved Sundkrogsgade, Kbh. Ø den 17. januar d å "

"...
Ved første forsøg på at starte bilens motor konstaterede vores mekaniker at bilens batteri var afladet. Bilens batteri blev herefter udskiftet med et nyt batteri, hvorefter bilen kunne starte. Ved efterfølgende kørsel med bilen kunne bilen kun køre i første gear. Den automatiske transmission ville ikke skifte til højere gear og advarselslampen for motorservice lyste. Efter ca. at have tilbagelagt ca. 4 km slukkede advarselslampen og bilen kunne nu skifte gear normalt. Ved efterfølgende opstart af bilen lyste advarselslampen igen og samme problem som først beskrevet forekom igen. Bilens afledte batteri blev efterfølgende ladet op og er igen installeret i bilen.
..."

Fordringsprøvelse af sagsøgerens krav fandt sted den 25. januar 2006, hvor kurator afviste sagsøgerens krav blandt andet under henvisning til, at der ikke var reklameret rettidigt, og til, at der ikke var dokumentation for, at bilen var behæftet med en oprindelig, hævebegrundende mangel.

Under sagen er der indhentet skønserklæring og supplerende skønserklæring fra Knud Jørgensen. Af skønserklæringen af 2. januar 2009 fremgår det blandt andet:

"...
Sagen blev gennemgået med de fremmødte og det besluttedes, at gennemføre mødet og følge syns- og skønstemaet af 12. juni 2008 udarbejdet af advokat Søren Bech. Jeg var af advokat Søren Bech bemyndiget til at få bragt den omhandlede bil til
House of Cars på Frederikssundsvej, Brønshøj, for at få kodet bilens nøgler, således at bilen kunne startes. House of Cars er imidlertid flyttet til Baldersbækvej 8B, Ishøj, hvortil bilen blev bragt på et fejeblad fra Dansk Auto-hjælp. Hos House of Cars blev de 2 tilsendte nøgler kodet, så de kan anvendes som startnøgler til bilen. Bilen blev startet op ved hjælp af en strømbuster, da batteriet var totalt tom for strøm. Herefter blev batteriet forsøgt opladet og bilens computer blev udlæst i en speciel tester, der samler alle eventuelle fejlkoder op, således at teknikeren kan finde frem til, og beskrive de lagrede fejlkoder. Motorlampe og ABS Lampe lyste i bilens instrumentbord da bilen fik strøm og blev startet op. Efter denne test blev bilen prøvekørt og den fungerede normalt og efter forskrifterne, dog virkede radio, speedometer og km-tæller ikke ved denne prøvekørsel, hvorefter den igen blev testet for fejl i computeren. Der var stadig de samme fejl tilstede, og jeg besluttede, at køre bilen til AmagerMøller Autoelektrik for at starte den videre undersøgelse af bilen der.

Undervejs lavede jeg et stop på Teknisk Skole, Avedøre, hvor jeg standsede motoren. Da jeg efter kort tid skulle starte bilen igen kunne den ikke starte på grund af manglende strøm på batteriet, der ville normalt være kommet strøm på batteriet
ved en kørsel af denne strækning. Jeg fik starthjælp og motoren kom i gang igen, herefter ville gearkassen ikke skifte gear, men blev stående i 1. gear og motorens omdrejninger blev begrænset til ca. 3.000 omdrejninger i min. Jeg vendte tilbage til
skolen, hvor jeg igen standsede motoren. Her fik jeg igen starthjælp, men beholdt busteren på batteriet i nogle minutter og herefter ville bilen igen køre normalt med normal gearskiftefunktion, stadig med 2 lamper lysene i instrumentbordet.

Bilen blev afleveret på værkstedet hos AmagerMøller Autoelektrik til undersøgelse og fejlfinding således, at det er muligt at besvare syns- og skønstemaet, samt gøre bilen klar til almindelig drift for at undersøge, om der er eventuelle fejl der vender tilbage ved normal kørsel med bilen.

Besvarelse af skønstema af 12. juni 2008, udarbejdet af advokat Søren Bech, som følger:
Sp. I
Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt der kan konstateres fejl eller uregelmæssigheder ved motoren. Her tænkes specielt på, om der kan konstateres olie iblandet kølevandet, hvorvidt motorkontrollampen indikerer fejl, hvorvidt der indikeres høj motortemperatur under drift, ligesom skønsmanden bedes oplyse, om andre fejl kan konstateres. 
Svar
Det kunne konstateres, at der var normal olie/-kølevandstand på bilens motor, der var ingen sammenblanding af vand og olie. Det var nødvendigt at montere et fabriksnyt batteri i bilen, da det gamle batteri ikke ville tage imod strøm ved opladning.
Der kunne konstateres fejlindikation fra motorlampe og ABS lampe i instrumentbordet, samt af radio/cd-anlægget ikke ville fungere. Ved kørsel fra Ishøj med varierende hastighed på motor/-og landevej var der normal motortemperatur på hele køreturen, og ingen unormal støj eller vibrationer fra motor og transmission. Der kunne ikke konstateres andre fejl end problemerne med batterifunktionen, der også var årsag til, at bilen ikke kunne starte og motoren ikke kunne overstige ca. 3.000 omdrejninger i minuttet, samt at gearkassen låste sig fast i 1. gear. Dette er en indbygget sikkerhedsforanstaltning som indebærer, at bilen næsten altid kan flyttes fra fx en motorvej, hvis der sker et havari eller lignende under kørsel.

Sp. 2 Syns- og skønsmanden bedes endvidere oplyse, hvilke konsekvenser de ovenfor anførte fejl kan have for motorens drift på kortere og på længere sigt. 
Svar Når batteriet er defekt kan bilen ikke starte og ikke køre. Når motorlampen lyser i instrumentbordet indikerer det fejl i motor/motorstyring, og der behøver hurtig hjælp og reparation. Årsagerne kan være mange, lige fra defekt batteri og til store og små fejl i motorens elektroniske styresystemer. Fejlene kan kun diagnosticeres ved hjælp af en speciel motortester. Når den gule motorlampe lyser kan det betyde, at motorstyringssystemet går over på et nødprogram. Det er ikke godt, at køre for længe på dette nødprogram. Jeep fabrikken anbefaler, at fejlen rettes hurtigst muligt for at der ikke skal ske følgeskader.

Sp. 3
Såfremt syns- og skønsmanden i forbindelse med sin besvarelse af spørgsmål 1 finder fejl eller uregelmæssigheder ved moto-ren, bedes syns- og skønsmanden besvare, hvorvidt fejl som de i forbindelse med spørgsmål I fundne er udtryk for en fejl på motoren.
Svar Der kunne ikke konstateres fejl på selve motoren.

Sp. 4
Hidrører eventuelt fundne fejl fra en fejl ved levering af bilen, eller er fejlen/fejlene opstået senere? Skønsmanden bedes beskrive på hvilken måde disse måtte være opstået.
Svar Det kan på nuværende tidspunkt ikke konstateres, hvornår de tidligere fejl er opstået og hvorfor. De nuværende fejl, som alene findes i bilens elektriske og elektroniske anlæg er sandsynligvis opstået fordi bilens batteri har været defekt. Dette har bevirket, at bilens ladesystem har været overbelastet, på grund af, at batteriet ikke ville modtage strøm, og dette kan medføre, at andre elektroniske komponenter bliver påført for høj ladespænding, og derfor meddeler fejl i bilens computer og styreenhed.

Sp. 5
Hvis fejlene er opstået senere, er de da forårsaget af fejl ved foretagne reparationer, fejlbetjening af bilen, udefra kommende skader eller af anden årsag, som bedes anført. Syns- og skønsmanden bør i det hele i bekræftende fald kvalificere karakteren af fejlene, er fejlene af grov eller af mindre grov karakter.
Svar
Det kan ikke konstateres, hvordan fejlene er opstået, kun at bilens batteri er defekt. Om det har været defekt hele tiden, har været fejlmonteret ellerfejlbetjent kan i dag ikke konstateres. Det kan konkluderes, at da bilen fik monteret et nyt batteri og alle fejl i bilens motorstyreenhed slettet og nul stillet virkede alt på bilen som det skulle, undtaget radioanlægget, hvor der var
sprunget en sikring. Denne blev udskiftet og radioanlægget virkede igen. Ud fra ovenstående er det vanskeligt, at kvalificere karakteren af fejlene, men kun konstatere, at bilen ikke kunne køre før fejlene var rettet og et nyt batteri var monteret.

Sp. 6 Syns- og skønsmanden bedes efter isættelse af fabriksnyt og opladet batteri i bilen, og uden at køretøjets elektriske aggregater har været aktiveret, og uden at køretøjet har været i drift, oplyse, om det kan konstateres, at det isatte batteri i et større omfang, end hvad der sædvanligt vil kunne forekomme. Syns- og skønsmanden bedes i bekræftende fald besvare graduere fejlen, jf. ovenfor.
Svar
Efter montering af fabriksnyt batteri er der ingen fejl i bilens ladesystem, elektriske/elektroniske anlæg, normal spændingsfald og normal afladning, når bilen står ubrugt i længere tid.

Sp. 6.1 Syns- og skønsmanden bedes oplyse, om der ved syns- og skønsforretningen og de undersøgelser, skønsmanden måtte have foretaget i tilknytning til syns- og skønsforretningen kan konstatere fejl ved bilens elektriske system.
Svar Udover batteri, radio, motorlampe, km-tæller, speedometer og ABS indikator kunne der ikke konstateres fejl.
Alle fejl var væk efter montering af nyt batteri og sikring til radioanlæg get og nul stilling af motorstyringscomputer.

Sp. 7 Skønsmanden anmodes om at oplyse, om der kan konstateres fejl ved bilens transmission og gearkassesystem.
Svar Der kunne konstateres funktionssvigt i gearskiftet efter motoren havde været standset, og med det oprindelige batteri monteret. Gearkassen blev stående i 1. gear. Da der blev monteret nyt batteri var denne fejl også væk. Resten af transmissionen virker upåklageligt.

Sp. 8
Såfremt det kan lægges til grund, at køretøjet enten til stadighed eller periodisk er ude af stand til at skifte fra 1. og op til yderligere gear, som gearkassen er forsynet med, anmodes syns- og skønsmanden om at oplyse, hvorvidt det er en mangel ved køretøjet, at det ikke enten til stadighed eller periodisk er i stand til at skifte fra 1. og til højere gear. Syns- og skønsmanden bedes hertil yderligere oplyse, om det kan betragtes som en væsentlig fejl ved et køretøj, at køretøjet ikke kan benytte samtlige de gear, som køretøjet fra fabrikkens side er udstyret med.
Svar Det er en fejl, at en bil ikke kan skifte gear under kørsel, og derfor ikke er i brugbar stand. Det er en væsentlig fejl, at en gearkasse ikke kan bruge alle gear i en gearkasse.

Sp. 9 Syns- og skønsmanden bedes om muligt angive årsagen hertil.
Svar Bilens defekte batteri var årsag til gearskifte problemerne.

Sp. 10 Syns- og skønsmanden bedes anslå eventuelle omkostninger ved udbedring af dette spørgsmål, idet det bemærkes, at det pågældende spørgsmål allerede en gang tidligere er søgt udbedret ved isættelse af ny motor. Skønsmanden bedes under hensyntagen til kilometerstanden oplyse, om en eventuel påkrævet udbedring vil medføre en værdiforøgelse, herunder anslå størrelsen af en eventuel værdiforøgelse.
Svar
Omkostningerne til at rette fejlene på gearkassen er, som følger:
1 nyt batteri inkl. montering kr. 1.500,00
udmåling og nul stilling af bilens computer kr. 500,00
kr. 2.000,00
+ moms kr. 500,00
I alt kr. 2.500,00

Sp. 11 Syns- og skønsmanden bedes oplyse, om det kan konstateres, at køretøjets advarselslamper for motorfejl, fejl i elektroniksystemet aktiveres, uden atder umiddelbart kan konstateres fejl ved henholdsvis motor eller elektroniksystemet. Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, bedes syns- og skønsmanden beskrive omfang og eventuel årsag til de konstaterede fejlindikationer. åfremt advarselslamperne korrekt indikerer fejl, bedes skønsmanden beskrive disse.
Svar
Spørgsmålet er tidligere besvaret og fejlen skyldes defekt batteri og ladesystemets overbelastning pga. defekt batteri

Sp. 12 Køretøjet er leveret til kunden i januar 2003, og motorreparationer udført imellem august og oktober 2003.
Syns- og skønsmanden bedes besvare, om der er tale om en sædvanlig reparations tid for fejl, der endnu ikke er udbedret, hvis udbedringen foretages umiddelbart. Herunder bedes oplyst, om der er anvendt undersøgelsesprocedurer anbefalet af producenten, og om disse procedurer er fulgt, og om det er en tekniker uddannet til at udføre undersøgelsen, der har udført den. Er eventuelt anbefalet værktøj og udstyr anvendt og anvendt hensigtsmæssigt.
Svar
Jeg har meget svært ved at besvare dette spørgsmål, da jeg ikke har overværet reparationen, og der findes ingen gemte reservedele fra denne reparation. Jeg har fundet frem til de personer som har udført reparationen, og som også kan huske sagen, men jeg har faet forbud fra 2 af sagens parter mod at udtale mig om forløbet i denne rapport.
Jeg kan derfor kun udtale mig om, hvor lang tid der normalt bruges på at udføre en motorreparation af denne art, og på denne type bil. Såfremt alle reservedele er til stede eller findes i landet kan reparationen udføres på en arbejdsuge. Skal der skaffes reservedele fra udlandet kan reparationen udføres på maksimalt 2 arbejdsuger.
Sp. 13 Er det sædvanligt, at fejlfinding på moderne biler tager flere måneder, og at kunden ikke kompenseres ved levering af anden bil, eller at der tilstilles tilsvarende erstatningsbil til rådighed i hele reparationsperioden?
Svar En fejl på en motor af denne type kan lokaliseres og beskrives på maksimalt 1 time. Det er meget forskelligt fra bilmærke, bilimportør og bilforhandler, hvordan kunder bliver behandlet i sager som denne, og lovgivningen siger ikke noget om, hvordan kunden er stillet. Det sker ofte hos de store og veletablerede mærkeforretninger, at kunden holdes skadesløs og bliver hjulpet med en lånebil i reparationstiden, som en form for kulance.

Sp. 14 Hvad var årsagen til motorskade, der opstod under turen til Jugoslavien i juni 2003? Syns- og skønsmanden bedes indhente bedst mulig information til at besvare spørgsmålene ved at besigtige motor og/eller andre dele i det omfang, motor og andre dele er til rådighed.
Svar Spørgsmålet må ikke besvares pga. protest fra 2 af sagens parter.

Sp. 15 Er skaden efter denne tur udbedret i henhold til fabrikkens anbefalinger af tilstrækkeligt uddannet personale og med korrekt anvendelse af specialværktøj og udstyr?

Sp. 16 Endelig bedes syns- og skønsmanden besvare, hvad der skal foretages for at afhjælpe konstaterede fejl og mangler. Hvor lang tid bør en reparation højest tage, og hvad vil den koste opdelt i reservedele, arbejde og antal timer?
Svar
De konstaterede fejl er nu afhjulpet og hele bilens elektriske og elektroniske system er kontrolleret. Motorstyrings systemerne er udlæst og nul stillet, der er ikke konstateret fejl i nogen af systemerne. På syns- og skønsmødet aftaltes det, at jeg skulle beholde bilen og lejlighedsvis starte den og køre korte og lange ture i den. Jeg har kørt i alt ca. 600 km, og til slut er den kontrolleret hos AmagerMøller den 12. november 2008, hvor alle tidligere konstaterede fejl nu er helt fjernet. Tidsforbruget inkl. transport med Dansk Autohjælp, udmåling af elektronisk anlæg, udlæsning og nul stilling af fejl, kodning af radio, 2 nøgler, udskiftning af batteri, diverse normale prøvekørsler og efterfølgende test på testapparat kan udføres inden for en uge. Den medgåede tid, hvor der har arbejdet en mekaniker er ca. 12 timer i alt. ..." I forbindelse med supplerende syns- og skønstema besvarede Skønsmanden, Knud Jørgensen, ved brev af 12. juli 2009 et yderligere spørgsmål, udarbejdet af sagsøgers  advokat
således:

"...
Ad 17 Er det sædvanligt/pligtmæssigt for en reparatør at oplyse kunden om fundne fejl og mangler i forbindelse med en reklamationssag?
Svar
Sædvanligvis oplyses en kunde om, hvad der har været årsag til opstået fejl/reklamation, samt få udleveret dokumentation på det udførte arbejde i for af fakturakopi eller andet materiale fx garantibevis på nye komponenter ..."

Forklaringer:

Ellis Bjarnvig har forklaret, at hun hentede bilen hos Fogdal Biler A/S i januar 2003. Fra bilen startede, lyste en rød lampe. Temperaturen i motoren steg allerede på den første køretur. Hun kørte tilbage og talte med værkføreren Poul Bro, som sagde, at det ikke var noget problem i sig selv. Imidlertid blev lampen ved med at lyse. Bilen måtte ud på værkstedet mange gange i løbet af foråret, nok 6-8 gange, på grund af den lysende lampe og problemerne med gearskiftet. Bilen gik ned i gear i stedet for at gå op og blev indimellem stående i tredje gear. Hun skulle med sin daværende ægtefælle på sommerferie til Jugoslavi-
en og tog forinden ud til værkstedet og spurgte, om der var noget problem i at køre på sommerferie i bilen. Værkføreren sagde, at det ikke var noget problem. Imidlertid steg motortemperaturen allerede på vej til Jugoslavien. Hun ringede undervejs til værkføreren og spurgte, om de ikke skulle vende om. Han sagde, at det behøvede de ikke, men at de om nødvendigt kunne tage bilen på værksted i Tyskland. I Jugoslavien brød bilen sammen, og de måtte ringe efter en transport, der fragtede bilen tilbage til værkstedet i Danmark. Hun turde ikke bringe den på værksted i Jugoslavien, da hun var bange for, at det ikke var et autoriseret værksted. Bilen kom på værksted i Danmark, hvorefter hun fik oplyst, at der nu var skiftet motor. Hun ved ikke, om der i øvrigt blev lavet større reparationer, men da hun fik bilen udleveret, opdagede hun, at der lå vand og olie blandet sammen under kølerhjelmen.

Bilen havde også været udsat for transportskader, og problemerne med den lysende lampe var ikke blevet løst. Hun ville først ikke acceptere at få udleveret bilen, men endte med at hente den sammen med sin eksmand i marts eller april måned. Der var fortsat fejl og efter, at de havde ringet til forhandleren, fik de lov til at aflevere den igen næste dag. Den blev så hos forhandleren i lang tid med henblik på reparation. Der blev kørt ca. 800 km i bilen i den periode, mens værkstedet prøvede at finde ud af, hvad der var galt med den. Hun og hendes familie har selv kørt ca. 8.000 km i bilen. Det meste af tiden har den befundet sig hos forhandleren. I januar 2005 blev bilen hentet af Hein Marine og bragt ud til skønsmanden. Bilen har aldrig været på andre værksteder end det autoriserede. Siden hun har fået bilen retur, er der kun blevet kørt i den i en parkeringskælder for at holde batteriet i gang. Den røde lampe lyser fortsat, og batteriet tapper strømmen. Hun mødte på et tidspunkt Lars Fogdal på Café Victor. De kender hinanden, og han sagde, at han blev ked af det, da han hørte, at det var hende, der havde fået netop den bil. Han havde åbenbart vidst, at der var noget galt med den.

Concatta Heidi Mafodda har forklaret, at hun er sagsøgerens datter og var med ude og hente bilen på værkstedet i foråret 2004. Lige da de var kommet ud på motorvejen, ca. 800 m fra forhandleren, begyndte motorlampen at lyse. Det var hende, der kørte, for hendes mor har ikke kørekort. Der var også problemer med gearet, som blev i 3. gear. De ringede til værkstedet, som ikke kunne forstå, hvad der var galt, men de kørte så tilbage med bilen. Hun husker ikke, nøjagtigt hvor længe bilen blev på værkstedet, men i den periode, hvor den var på værkstedet, blev der kørt ca. 800 km i den. Det kunne hun se, da de hentede
den efter nogle uger. De fik dengang at vide, at bilen var i orden, men lampen begyndte igen at lyse, og de afleverede så igen bilen og sagde, at de ikke ville have den udleveret på den måde. I dag fungerer bilen fortsat således, at den ikke kan skifte gear udover 1 gear. Hun har løbende kørt i den i et parkeringshus for at holde batteriet i gang.

Anders Hegn har forklaret, at han driver Hein Marine A/S, hvortil bilen blev bragt ud, fordi den ikke kunne køre. Det er egentlig et marineværksted, men de reparerer også biler. Det var ikke ham selv, der afhentede bilen. Han kan tiltræde indholdet af sit brev af 18. januar 2005 vedrørende bilens tilstand. Det eneste, de forsøgte på værkstedet, var at lade batteriet op og sørge for, at bilen med jævne mellemrum var ude og køre. Der er nok blevet kørt to til fire km i den i den tid, den stod hos Hein Marine A/S. Der var tale om en periodisk fejl, som gjorde, at den ind imellem kun kunne køre enten i 1. eller 2. gear, men han husker ikke hvilket. Bilen blev afleveret videre med det oprindelige batteri i. Undervejs var der blevet skiftet batteri for at kunne transportere den de to-tre km ud til værkstedet,

men ved aflevering var det gamle batteri sat i igen. Der blev ikke foretaget andre reparationer. Bilen blev hentet af advokat Søren Bech efter nogle måneder.

Henrik Fricke Hanlov forklarede behørigt formanet, at det var ham, som sammen med en kollega hentede bilen fra advokatkontoret. De kunne ikke starte den, men fik fat i et nyt batteri fra Amager Møller, som er fast leverandør til Hein Marine A/S. Det gamle batteri blev sat i igen, inden bilen blev afleveret. Ved at sætte batteriet til ladning fik de bilen til at køre normalt, men på vej fra advokatkontoret til Hein Marine A/S var der problemer med gearet. Det ville ikke skifte, som det skulle, og der var en lampe, der lyste. Han har ikke selv kørt i bilen, efter det gamle batteri blev sat i igen.

Knud Jørgensen har som skønsmand vedstået sin skønsrapport og uddybende forklaret, at problemerne med bilen hidrører fra bilens system, som kræver aktivitet mindst en gang pr. måned. Ellers går bilens teknik på standby, og det kræves herefter, at motoren nulstilles, før den kan fungere igen. Hvis bilens computer opdager, at der er for lidt spænding, medfører det problemer med gearkassen og med at holde omdrejningerne nede. Det svarer til, hvad vidnerne i øvrigt har forklaret. En bil i den pågældende prisklasse burde kunne holde bedre, men det er en almindelig tilstand hos Chrysler biler, at de "går ned" efter
en måned, hvis de ikke har været benyttet. Computeren er en af bilens hovednøgler, og den kan kun sættes i gang igen på et værksted, hvor mekanikerne har forstand på dette. Problemet har fra starten været, at bilen havde stået for længe hos Fogdal Biler A/S, og at den derefter er blevet startet af en" buster" uden at været blevet nulstillet. Det ville have taget en
halv time at nulstille den. Det tilsvarende problem er så tilstødt hele tiden siden. Man skal have forstand på at læse en motortester for at kunne behandle den type bil ordentligt. Det personale, der har forsøgt at reparere bilen, har været for dårligt uddannet. Det er hans skøn, at værditabet på bilen pr. år medfører, at den nu vil være omkring 120.000 kr. værd. Det er muligt, at den vil kunne indbringe noget mere, måske op mod 200.000 kr., hvis den sælges med garanti gennem en forhandler, fordi den har kørt så få kilometer.

Parternes argumenter:

Sagsøgerens advokat har blandt andet gjort gældende, at det er bevist, at den omhandlede bil er behæftet med væsentlige, hævebegrundende mangler, som allerede var til stede ved leveringen. Det er underordnet, om det retslige syn- og skøn har konstateret, at manglerne er begrundet i en mindre mangel ved batteriet, for denne fejl er ikke blevet udbedret rettidigt trods flere afhjælpningsforsøg. Sagsøgeren har forfulgt sin reklamationspligt rettidigt og har ikke udvist passivitet. Hun reagerede straks på fejlene i bilen, som blev taget ind til reparation hos SCM-Biler A/S efter en underliggende aftale. Hun havde derfor ikke noget grundlag for at hæve købet, idet værkstedet hele tiden uden beregning forsøgte at reparere bilen og fortalte hende, at der ikke var noget problem. Sagsøgeren er forbruger og var ikke orienteret om, at sælgeren var under betalingsstandsning og siden konkurs. Hun har hævet købet rettidigt ved sin advokats brev til kurator af 30. november 2004 og havde også inden ved advokat Jens Rysgaards brev reklameret skriftligt den 22. december 2003. Derudover havde hun jo mundtligt reklameret gentagne gange, og mundtlig reklamation er lige så gyldig som skriftlig. Der er derfor både reklameret og hævet inden for rimelig tid. Da bilen er købt i betalingsstandsningsperioden, er hun berettiget til tilbagebetaling i medfør af konkurslovens § 94.
For så vidt angår bilens værdi, så er det ikke sagsøgerens ansvar, at der er gået så lang tid, idet bilen allerede blev forsøgt afleveret den 30. oktober 2003, hvor konkursboet nægtede at beholde den. Bilen stod hos Kromann Reumert og blev kun hentet under protest. Bilen har i størstedelen af tiden været uden nytteværdi for sagsøgeren, som derfor må skulle have er-
statning for udgifterne ved bilens drift.

Sagsøgtes ad hoc kurator har blandt andet gjort gældende, at sagsøgeren ved passivitet har fortabt retten til at påberåbe sig de påståede mangler, jf. købelovens § 81, idet sagsøgeren efter reklamationen den 22. december 2003 ikke igen har reklameret før den 29. juli 2004.

Såfremt skifteretten måtte komme frem til, at der er reklameret inden for rimelig tid, har ad hoc kurator gjort gældende, at bilen ikke var behæftet med oprindelige, væsentlige og hævebegrundende mangler, idet den eneste dokumenterede mangel var et defekt batteri. Batteriet kunne udbedres for 2.500 kr. inkl. moms, og dette skal ses i forhold til bilens pris på 442.935 kr.

Hvis skifteretten finder, at der foreligger en væsentlig og hævebegrundende mangel, har ad hoc kurator gjort gældende, at den omhandlede bil ikke kan afleveres i samme stand, som den var ved leveringen, da der er forløbet næsten tre år til den blev forsøgt tilbageleveret, hvilket har betydning for bilens værdi. Dette skyldes udelukkende sagsøgerens dispositioner. Subsidiært må det komme sagsøgeren til skade, at hun ikke siden den påståede hjemtransport fra Jugoslavien i 2003 har fået foretaget nogen form for bevissikring, herunder syn og skøn før i 2007.

Endelig har ad hoc kurator gjort gældende, at der ikke er grundlag for sagsøgerens krav på erstatning for forsikringspræmie, hjemtransport fra Jugoslavien, vægtafgift og betaling af parkeringsafgift hos Advokatfirmaet Kromann Reumert og heller ikke hjemmel til pålæg af forrentning af kravet fra før sagens anlæg, jf. rentelovens § 3, stk. 4.

Skifterettens afgørelse:

Efter skønsmanden Knud Jürgensens erklæring af 2. januar 2009 og de forklaringer, som skønmanden, sagsøgeren og hendes datter, Concatta Heidi Mafodda, har afgivet under sagen, lægger skifteretten til grund, at den omhandlede bil var behæftet med fejl allerede ved udleveringen til sagsøgeren, og at disse fejl hidrørte fra bilens system og påvirkede bilens batteri og gearkasse. Skifteretten lægger videre efter sagsøgerens og Concatta Heidi Mafoddas forklaringer til grund, at der lige efter udleveringen af bilen blev reklameret over fejlene, og at der siden adskillige gange i 2003 og 2004 er reklameret over de samme fejl. Reklamati
onerne skete over for SMC-Biler A/S, som er beliggende på samme adresse, hvorfra Fogdal Biler A/S drev forretning, og som efter de foreliggende oplysninger i forhold til sagsøgeren fungerede som værksted for Fogdal Biler A/S. Skifteretten lægger efter bevisførelsen, herunder sagsøgerens og Concatta Heidi Mafoddas forklaringer, også til grund, at værkstedet flere gange forsøgte at udbedre fejlene, uden at det lykkedes. Da det anviste værksted ikke har været i stand til at udbedre fejlen, finder skifteretten, at fejlen må betragtes som væsentlig og dermed hæveberettigende, uanset om fejlen kunnet have været udbedret uden større vanskelighed eller udgifter på et andet værksted. Sagsøgeren var derfor berettiget til at ophæve købet, således som det blev forsøgt af sagsøgerens daværende advokat ved brevet af 22. december 2003, ved sagsøgerens advokats brev af 29. juli 2004 til SCM-Biler A/S og endeligtved brevet af 20. december 2004 til kurator. Det forhold, at sagsøgeren, som er forbruger, i
perioden frem til november 2004 har accepteret, at værkstedet flere gange har forsøgt at udbedre fejlen, kan ikke i sig selv afskære hende fra en gyldig ophævelse af købet. Tilsvarende kan sagsøgeren som forbruger ikke antages at miste sin ret til at ophæve handlen, selvom ophævelsen er sket overfor det værksted, som i forhold til sagsøgeren har ageret i sælgerens sted. Det må i den forbindelse være sælgerens og dermed konkursboets ansvar, at sagsøgeren ikke var gjort bekendt med, at SCM-Biler A/S kun fungerede som værksted i forhold til bilens garanti og ikke også var indtrådt i handlen i sælgers sted.

Da sagsøgeren findes at have været berettiget til at ophæve handlen, er sagsøgte som konsekvens heraf forpligtet til at anerkende sagsøgerens krav på betaling af nødvendige udgifter forbundet med bilens drift, dvs. forsikring, vægtafgift m.v. som påstået af sagsøgeren med i alt 70.363,46 kr. For så vidt angår den afholdte udgift til parkering, findes der at mangle fornødent ansvarsgrundlag, hvorfor sagsøgte frifindes herfor.

Det forhold, at bilen i dag som følge af et helt sædvanligt løbende værditab kun har en salgsværdi på mellem 120.000 kr. og 200.000 kr., kan ikke bebrejdes sagsøgeren, hvorfor hun ikke er afskåret fra at hæve aftalen.

For så vidt angår forrentning af kravet, er der efter de foreliggende oplysninger ikke afgivet rentepåkrav, hvorfor sagsøgerens krav forrentes fra sagens anlæg, den 10. april 2006.

Skifteretten tager således delvist sagsøgerens påstand til følge, idet sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren har et fortrinsberettiget krav, jf. konkurslovens § 94, på 513.298,46 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 10. april 2006. Kravet er betinget af sagsøgerens udlevering af den omhandlede bil. Under hensyn til sagens udfald, karakter, omfang og medgået tid fastsættes sagens omkostninger til 50.000 kr. + retsafgift med 12.680 kr. og udgifter til afholdelse af syn og skøn
med 40.236,01 kr. incl. 3.000 kr. med tillæg af moms i forbindelse med afhjemling af skønsmanden under domsforhandlingen, alt 102.916,01 kr., som det pålægges boet at betale til sagsøgeren.

Thi kendes for ret:

Aktieselskabet af 19. marts 2003 under konkurs (tidl. Fogdal Biler A/S) skal anerkende, at Ellis Bjarnvig har et krav i boet, jf. konkurslovens § 94, på 513.298,46 kr. mod udlevering af den omhandlede Jeep Grand Cherokee 2,7 CRD aut. van.

I sagsomkostninger betaler Aktieselskabet af 19. marts 2003 under konkurs inden 14 dage 102.916,01 kr. til Ellis Bjarnvig.

Jeanette Melchior

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den