Krav i konkursbo § 95

DOM i sagen P-41-10

Forbundet Træ-Industri-Byg i DK som mandatar for A

(Adv. Jacob Holm)

mod

Mogens Eichen & Sønner A/S u/konkurs

v/kurator Søren Aamann Jensen

(Kurator, adv. Søren Aamann Jensen v/adv.fm. Marianne Borup)

Indledning

Denne sag drejer sig om, hvorvidt A havde krav på ekstra betaling for arbejde udført som pladsformand, såkaldte "formands-timer", under sin ansættelse hos det nu konkursramte sel-skab Mogens Eichen & Sønner A/S, og i så fald om kravet er fortrinsstillet efter konkurslo-vens § 95.

Påstande

Forbundet Træ-Industri-Byg som mandatar for A har nedlagt påstand om, at konkursboet ef-ter Mogens Eichen & Sønner A/S skal anerkende det af A anmeldte krav på 111.800 kr. som fortrinsstillet efter konkurslovens § 95.

Konkursboet efter Mogens Eichen & Sønner A/S har nedlagt påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

A blev den 24. maj 2004 ansat som tømrer hos Mogens Eichen & Sønner A/S. I perioden fra den 24. november 2005 til den 7. juli 2006 arbejdede han som pladsformand under renove-ringen af Shell-huset, som Mogens Eichen & Sønner A/S var hoveden-treprenør på. Der blev dog ikke udarbejdet en skriftlig aftale om arbejdet som pladsformand. Formandsarbejdet skulle ifølge A honoreres særskilt med et tillæg på 100 kr./time, såkaldte "formandstimer". A udarbejdede i den forbindelse en timeopgørelse, hvoraf fremgik, at han i perioden havde ar-bejdet 1.118 timer som formand. Timeopgørelsen blev godkendt af B, der var byggeleder på projektet. Den 7. juli 2006 overgik A til arbejde på et andet byggeprojekt hos Mogens Eichen & Sønner A/S.

Den 20. juli 2006 blev der afholdt afleveringsforretning vedrørende Shell-huset. I forbindelse med afleveringen var der enighed mellem bygherren og Mogens Eichen & Sønner A/S om, at arbejdet skulle anses som afleveret.

A fik imidlertid ikke udbetalt særskilt løntillæg for arbejdet som pladsformand. Han ringede derfor jævnligt til C, der var direktør i Mogens Eichen & Sønner A/S, samt B, og rykkede for betaling heraf. Han fik dog aldrig udbetalt særskilt betaling for arbejdet som pladsformand.

A havde sin sidste arbejdsdag hos Mogens Eichen & Sønner A/S den 16. maj 2007.

Ved dekret af 23. maj 2007 blev Mogens Eichen & Sønner A/S taget under konkursbehand-ling på grundlag af en egen konkursbegæring modtaget i skifteretten den 16. maj 2007. Frist-dagen er således den 16. maj 2007.

Ved brev af 1. juli 2007 anmeldte A sit krav på betaling af løntillæg for 1.118 formandstimer samt feriepenge og pension til Lønmodtagernes Garantifond. Han anmodede samtidig om, at kravet blev behandlet sammen med de krav, som hans fagforening, Forbundet Træ-Industri-Byg, havde anmeldt på vegne af andre ansatte hos Mogens Eichen & Sønner A/S.

Ved brev af 27. august 2007 meddelte Lønmodtagernes Garantifond til Forbundet Træ-Industri-Byg, der på et tidspunkt mellem den 1. juli og den 27. august 2007 var indtrådt i sa-gen på As vegne, at kravet vedrørende formandstimerne skulle anmeldes i konkursboet, idet garantifonden ikke fandt kravet tilstrækkeligt dokumenteret.

Ved brev af 10. september 2007 anmeldte Forbundet Træ-Industri-Byg på vegne af A krav på betaling af formandstimer i konkursboet.

Den 2. marts 2010 bekræftede C over for konkursboet, at A havde et pænt formands-/ over-tidsbeløb til gode.

Den 4. marts 2010 afviste konkursboet at dække As krav under henvisning til, at kravet fort-sat ikke var tilstrækkeligt dokumenteret. A anlagde herefter retssag mod konkursboet den 26. marts 2010, jf. konkurslovens § 133, stk. 1. Der forventes en dividende til dækning af § 95-krav på 15-20 %.

Forklaringer

A har forklaret, at han er udlært tømrersvend. Han blev første gang ansat hos Mogens Ei-chen & Sønner A/S i 1991 og har efterfølgende været ansat i perioder, afhængig af om der var opgaver i firmaet. I november 2005 fik han til opgave at arbejde på renoveringen af Shell-huset. Shell-huset var en helt barberet skal, og der skulle opbygges gulve, lofter og vægge. Det viste sig hurtigt, at der var problemer med nogle af arkitekttegningerne, og han henvendte sig derfor til B, der var byggeleder på projektet. Efter at han havde brokket sig til B i 14 dage, spurgte B, om han ikke ville være pladsformand, hvilket han sagde ja til. Han havde tidligere arbejdet som pladsformand på andre entrepriser. Som pladsformand skulle han holde orden samt stå for indkøb af værktøj og materialer. Shell-huset er 9 etager fra top til bund. Der arbejdede mange forskellige kategorier af håndværkere, og der var tale om en stor byggeplads. Arbejdet som pladsformand betød, at han hele tiden blev kaldt rundt i huset, og han kunne derfor umuligt følge den akkord, han ellers havde som almindelig svend. I for-bindelse med at han accepterede stillingen som pladsformand, krævede han derfor et tillæg på 100 kr. i timen, såkaldte "formandstimer". B drøftede dette med C og accepterede herefter aftalen. Der blev ikke i den forbindelse udarbejdet en skriftlig aftale. Baggrunden herfor var, at han havde været ansat hos Mogens Eichen & Sønner A/S i mange år, og han havde tidlige-re lavet aftaler ved håndslag, der alle blev overholdt. Han havde ingen grund til at tro, at denne aftale ikke også ville blive overholdt. Det var en del af aftalen, at han først fik honore-ring for timerne, når entreprisen var færdig. Det var normalt, at han først fik betaling, efter arbejdet var udført. Han skrev derfor ned, hvor mange timer han arbejdede som formand. I juli 2006 var han færdig som pladsformand, og han startede derfor med at arbejde på andre opgaver. Han fik at vide, at han først ville få betaling for formandstimerne, når byggeriet var færdigt fra Mogens Eichen & Sønner A/S' side. Et byggeri behøver ikke nødvendigvis være "færdigt", blot byggeriet skal afleveres. Når der er deadline på et byggeri, forsøger man altid at lave en afleveringsforretning. I den forbindelse kan afleveringen blive udskudt for at for-bedre fejl og mangler. Mogens Eichen & Sønner A/S fortsatte da også med at udbedre fejl og mangler efter afleveringen den 20. juli 2006. Han ved ikke, hvor lang tid udbedringen af fejl og mangler fortsatte, men ifølge hans erfaring tager det som regel minimum 6 måneder, og byggeprojektet blev vel egentlig aldrig færdigt. Efter han forlod byggepladsen den 9. juli 2006, ringede han ofte til B og C for at rykke for betalingen. Han ringede jævnligt, fordi der var tale om mange penge. Han fik i den forbindelse at vide, at byggeriet fortsat ikke var af-sluttet. Han fik også på et tidspunkt at vide af C, at firmaet afventede en større betaling, og at han ville blive betalt, når denne blev modtaget. Han brokkede sig engang imellem til C, men han havde ingen betænkeligheder med at vente med at få betalingen. Han er aldrig blevet snydt af B eller C, og konkursen kom da også som en overraskelse. Efter konkursen blev alle medarbejderne kaldt sammen til et møde med Forbundet Træ-Industri-Byg, der herefter overtog sagen.

C har inden hovedforhandlingen afgivet forklaring for skifteretten den 13. oktober 2010 i forbindelse med konkursbehandlingen. Han har her forklaret, at A havde arbejdet med Shell-huset siden 2005. C var en af lederne af projektet. A blev antaget som formand, hvis job bestod i tilsyn med svendene mv. Ved opstarten af projektet blev det aftalt, at A skulle have et tillæg på 100 kr./time. Det var sædvanlig praksis, at der blev ydet disse løntillæg, og der blev normalt udarbejdet et skriftligt tillæg til ansættelseskontrakten. Aftalen blev indgået i den tidlige fase af projektet, måske 1-1½ måned henne. Han så aftalen, men han var ikke med til udfærdigelsen heraf. A rykkede 2-3 gange telefonisk for betalingen, som udeblev. Han oplyste dog over for A, at pengene forhåbentlig nok skulle blive betalt, idet der var en større betaling på vej ind. Kontakten vedblev, indtil projektets aflevering i sommeren 2006, hvor han så A ca. en gang om dagen. A rykkede endvidere jævnligt i perioden frem til afle-veringen. Han mente ikke, at selskabet hørte fra fagforeningen. Han husker ikke en samtale angående underskrift på en skylderklæring for det aftalte beløb. Han husker heller ikke, om hans mail af 2. marts 2010 var første skriftlige erkendelse af at være beløbet skyldigt, men det kunne den sagtens være. Han har formentlig ikke skrevet mailen på eget initiativ, men fordi han blev rykket herfor.

C har endvidere skriftligt over for konkursboet erklæret på tro- og love, at "have indgået mundtlig aftale den 20. juni (eller deromkring) om betaling af udførte "formandstimer" med tidligere ansat i Mogens Eichen & Sønner A/S, A. Aftalen går ud på, at A skal honoreres med 100 kr. pr. udført "formandstime" i perioden 24. november 2005 til 9. juli 2006."

B har inden hovedforhandlingen afgivet forklaring for skifteretten den 13. oktober 2010 i for-bindelse med konkursbehandlingen. Han har her forklaret, at han blev ansat i Mogens Ei-chen & Sønner A/S omkring 2000-2001 som byggeleder. A var sjakbajs/pladsformand for ar-bejdet med opførelsen af Shell-huset. A fungerede som hans højre hånd, og de havde et tæt samarbejde. 14 dage inde i byggeprojektets opstartsfase havde han et møde med A vedrø-rende As ansættelse. Der var en klar aftale, som han selv var med til at udfærdige, som indebar en honorering med 100 kr./time i tillæg. Det samlede timetal var i omegnen af 1200 timer. Det var aftalen, at pengene skulle udbetales, når projektet var afsluttet. Pengene blev aldrig udbetalt til A, men han havde heller ikke noget med bogholderiet at gøre. Efter projektets færdiggørelse kontaktede A ham telefonisk 5-6 gange for at spørge til, hvordan det forholdt sig med pengene som aftalt. Han ophørte i selskabet omkring 2006.

Parternes synspunkter

Forbundet Træ-Industri-Byg i DK smf. A har til støtte for sin påstand gjort gældende, at der i forbindelse med opførelsen af Shell-huset blev indgået en mundtlig aftale mellem A og Mo-gens Eichen & Sønner A/S om ansættelse som pladsformand og honorering med 100 kr. pr. formandstime, hvilket også efterfølgende er blevet bekræftet af B og C. Det blev ikke nærmere aftalt, hvornår betalingen forfaldt. B oplyste A om, at han først ville få betaling, når bygge-riet var færdigt. Dette tidspunkt kan ikke fikseres til afleveringstidspunktet, men må være det tidspunkt, hvor de sidste håndværkere forlod byggepladsen. Dette tidspunkt kan ikke nærmere fastsættes, men det må ligge senere end 6 måneder før fristdagen. Det var kutyme i virksomheden, at betaling af formandstimer først skete, når byggeriet var færdigt. A har i øvrigt søgt sit krav gennemført uden ugrundet ophold. Han har således jævnligt rykket tele-fonisk for betaling. Han har ikke haft nogen grund til at tvivle på B eller C, og han har såle-des berettiget kunne regne med, at betalingen ville ske.

Konkursboet efter Mogens Eichen & Sønner A/S har til støtte for sin påstand principalt gjort gældende, at det ikke er tilstrækkeligt bevist, at der blev indgået en aftale mellem A og Mogens Eichen & Sønner A/S om ansættelse som pladsformand og honorering med 100 kr. pr. formandstime. Der foreligger således ikke nogen skriftlig aftale, og forklaringerne om aftaleindgåelsen er ikke samstemmende. Hverken forklaringerne eller de senere fremkomne er-klæringer fra C kan således lægges til grund.

Konkursboet efter Mogens Eichen & Sønner A/S har subsidiært gjort gældende, at As eventuelle krav på betaling af formandstimer forfaldt tidligere end 6 måneder før fristdagen. Kravet på betaling forfaldt på det tidspunkt, A forlod byggepladsen den 9. juli 2007, eller i hvert fald senest den 20. juli 2007, hvor afleveringsforretningen blev gennemført. A har ikke efterfølgende ved sine telefoniske henvendelser til B og C forfulgt sit krav uden ugrundet ophold. Det må i den forbindelse tillægges betydning, at A allerede fra den 7. juli 2006 var i besiddelse af alle fornødne oplysninger til at kunne gøre sit krav gældende. Det er således As egne forhold, der er grunden til, at han har forholdt sig stort set passiv i 10 måneder.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Det er ubestridt, at A arbejdede som formand under renoveringen af Shell-huset i perioden fra november 2005 til medio juli 2006. Under hensyn hertil, og efter As, Bs og Cs forklaringer herom, findes det godtgjort, at der i november 2005 blev indgået en aftale mellem Mogens Eichen & Sønner A/S og A om ansættelse som formand og honorering herfor med 100 kr. i timen. Der er mellem parterne enighed om, at honoreringen kan opgøres til 111.800 kr.

A havde sin sidste arbejdsdag som pladsformand den 7. juli 2006, og byggeprojektet blev af-leveret til bygherren den 20. juli 2006. A afleverede i forbindelse med ophøret på byggeplad-sen en timeseddel, som blev godkendt af B. Det er herefter udgangspunktet, at kravet på be-taling af formandstimer forfaldt senest på dette tidspunkt. Når endvidere henses til, at A rykkede for betalingen kort tid efter ophøret på byggepladsen, findes det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at den mellem A og Mogens Eichen & Sønner A/S indgåede mundtlige aftale in-deholdt en aftale om at fravige dette udgangspunkt, eller at der i virksomheden forelå en ku-tyme herom. Kravet på betaling af formandstimer forfaldt således inden 6 måneder før frist-dagen den 16. maj 2007.

A rykkede efter den 7. juli 2006 flere gange telefonisk for betaling af formandstimerne. A har imidlertid ikke - hvilket er ubestridt - i perioden frem til konkursdekretet blev afsagt den 23. maj 2007, fremsendt skriftlige påkrav eller rykkere, inddraget sin fagforening med henblik på, at fagforeningen skulle forfølge kravet, eller i øvrigt foretaget retlige skridt med henblik på at inddrive sit krav eller få fastslået kravet i form af et skriftligt tillæg til ansættelseskon-trakten el.lign. Han har derved indrømmet Mogens Eichen & Sønner A/S en betydelig kredit og ikke forfulgt sit krav uden ugrundet ophold, jf. konkurslovens § 95, stk. 1, nr. 5.

Under hensyn til sagens udfald, karakter og omfang forholdes med sagens omkostninger som nedenfor anført. Det tilkendte beløb dækker udgifter til advokatbistand samt udgifter til bevisførelse.

Thi kendes for ret:

Mogens Eichen & Sønner A/S under konkurs frifindes.

I sagsomkostninger skal Forbundet Træ-Industri-Byg i DK smf. A inden 14 dage betale 25.000 kr. til Mogens Eichen & Sønner A/S under konkurs v/kurator Søren Aamann Jensen. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.

Jakob A. Ebbensgaard

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den