Krænkelse af Nomas rettigheder

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom afsagt den 15. juni 2012

V-54-11

Noma af 2003 ApS
(advokat Johan Løje)

mod

1) Mikkelsen Media ApS
(advokat Jørn Frøhlich)

og

Homeenter AB
(advokat Jane Frederikke Land)

Indledning

Sagen vedrører spørgsmålet om, der er sket en krænkelse af Noma af 2003 ApS' (herefter Noma) rettigheder i henhold til varemærkeloven og markedsføringsloven i forbindelse med, at Mikkelsen Media ApS (herefter Mikkelsen) producerede internetannoncering for Homeenter AB (herefter Homeenter) for en chokoladeklub, hvor der blev udloddet en præmie i form af "en middag på Noma".

Påstande

Noma har nedlagt følgende påstande ved hovedforhandlingens begyndelse:

1. Det forbydes Mikkelsen og Homeenter i markedsføring, at anvende Nomas varemærke og kendetegn NOMA.

2. Det forbydes Mikkelsen og Homeenter i markedsføring at benytte Nomas virksomhed og varemærke NOMA.

a.  som sket i bilag 1

b.  som sket i bilag 11

c.  som sket i bilag 12

3 Mikkelsen og Homeenter tilpligtes in solidum at betale 250.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 11. maj 2011.

Mikkelsen har påstået frifindelse.

Homeenter har over for Noma nedlagt påstand om, principalt afvisning, subsidiært frifindelse samt selvstændig påstand om, at Mikkelsen skal friholde Homeenter for ethvert krav Homeenter måtte blive dømt til at betale Noma under sagen.

Mikkelsen har påstået frifindelse over for Homeenters selvstændigt nedlagte påstand.

Oplysningerne i sagen

Parterne

Noma er et selskab, der driver en gourmetrestaurant af samme navn beliggende i København. Restauranten er kendetegnet ved at være eksponent for det nye nordiske køkken, og Noma er en sammentrækning af ordene nordisk og mad. Restaurant Noma har haft succes med sit koncept, og Noma anser restauranten for at have opnået en høj grad af bekendthed i Danmark. Restauranten har pt. to stjerner i Michelin guiden og var på tidspunktet for hovedforhandlingen for andet år i træk kåret som verdens bedste restaurant på listen " Worlds 50 Best Restaurants".

Noma har for at dokumentere, at Noma er et velkendt varemærke, under sagen fremlagt kopier af avisartikler fra 2009 til 2011 med omtale af restauranten og restaurantens chefkok René Redzipe i aviser i blandt andet Danmark, Spanien, Japan, Tyskland, Storbritannien og USA.

Noma har fremlagt rapporten "Noma i medierne" fra Infomedia, der er en rapport, der estimerer annonceværdien af den omtale, Noma har fået i medierne. Rapporten viser, at omtalen er størst i forbindelse med kåringerne af årets bedste restaurant i verden, og at den samlede værdi af omtalen i danske medier i 2010 var 384.600.777 kr. og fra 1.januar til 9. november 2009 347.366.170 kr.

Noma fik registreret domænenavnet noma.dk hos DK Hostmaster den 17. oktober 2003 og har anvendt det siden som virksomhedsnavn.

Noma er indehaver af ordvaremærket "noma", der er registreret i klasse 43. Varemærket var tillige ansøgt registreret i klasse 29 og 35, men da Norma Lebenmittelfilialbetrieb GmbH gjorde indsigelse mod registreringen, begrænsede Noma efterfølgende registreringen til kun at omfatte vareklasse 43: "Tilvejebringelse af mad, drikke, midlertidige indkvartering", hvorefter indsigelsen blev frafaldet. Noma har efter dennes sags anlæg indgivet ansøgning til Patent og Varemærkestyrelsen om registrering af ordmærket Noma i klasse 16, 41 og 43. Registreringen er gennemført den 12. december 2011.

Mikkelsen er en medievirksomhed, der håndterer online markedsføring. Markedsføringen sker blandt andet ved, at Mikkelsen sender markedsføringsmateriale til dele af de 1,4 mio. emailadresser, de har i deres e-mailregister. Mikkelsen er Danmarks største medievirksomhed med kontor i Odense og Stockholm. Mikkelsen har blandt andet håndteret markedsføring for Homeenters produkter. I forbindelse med, at Mikkelsen og Homeenter indledte samarbejdet om markedsføring af Homeenters produkter, fremsendte Homeenter retningslinjer for deres samarbejde de såkaldte "campaign regulations". Af retningslinjerne fremgår blandt andet:

"Homeenter AB wishes til provide explicit guidelines to our media partners to secure that we are following the Marketing Law in each market and that our customers are satisfied with their club membership."

Homeenter er en del af den svenske Bonnier koncern, der består af cirka  175 firmaer med cirka 11.000 ansatte. Homeenter beskæftiger sig blandt andet med internetsalg af film, musik og data mv. Homeenter forsøgte i en periode at sælge medlemskaber til en chokoladeklub kaldet "Club Chokolade". Medlemmerne kunne mod betaling af et beløb få tilsendt forskellig slags chokolade med posten. I forbindelse med indmelding i klubben betalte kunderne 1 krone, hvorefter de modtog den første portion chokolade. Derefter blev der månedsvis tilsendt chokolader.

Konflikten

Noma blev i begyndelsen af 2011 opmærksom på, at der fra Mikkelsen Medias hjemmeside blev udsendt markedsførings-materiale for Homeenters Club Chokolade, hvor Restaurant Noma blev omtalt i forbindelse med en konkurrence, som nye kunder kunne deltage i.

En gengivelse af markedsføringsmaterialet ses nedenfor:

Bilag 1

 

Homeenter har fremlagt markedsføringsmateriale (bilag II B), der har samme udseende og indhold som bilag 1, bortset fra en tekst med tilmeldingsformular i bunden af billedet.

Noma så en lignende konkurrence i markedsføringsmateriale for Club Chokolade på hjemmesiden www.madogsundmail.dk, der ses nedenfor:

 

Bilag 11

 

Nyhedsbrevet fra madogsundmail.dk er udsendt til 38.024 e-mailadresser, hvor af 1.894 modtagere har åbnet nyhedsbrevet.

Udover markedsføringen på Mikkelsens egen hjemmeside blev Noma opmærksom på, at lignende markedsføringsmateriale blev udsendt fra en afsender e-mail sofiemail@new.sofiemail.dk. E-mailen fra denne afsender ses nedenfor:

Bilag 12

 

E-mailen henviste til det oplyste link til Homeenters hjemmeside svarende til bilag 1.

Noma rettede henvendelse til Mikkelsen ved brev af 8. februar 2011 med kopi til Homeenter med krav om, at markedsføringen ophørte, og med oplysning om, at Noma ville rejse et erstatningskrav.

Der er i sagen fremlagt yderligere 15 eksempler, hvor der i forbindelse med et selskabs markedsføring er udloddet gavekort til middage på Restaurant Noma.

Forklaringer

Henrik Byager har forklaret, at han er uddannet journalist. Han er brandingekspert og kommunikationsrådgiver. Han har haft to pr-bureuaer og har arbejdet med strategi og branding i Danmark og udlandet i tyve år. Som en del af sit arbejde vurderer han potentialet og værdien af et varemærke. Han har blandt andet arbejdet med Fair Trade, Max Havelaar og Multiarenaen i Herning.

Et stort brand bygger på, at man har et produkt, en ydelse eller en organisation med en bred appel, og at man finder ud af, hvilke værdier brandet skal forbindes med, samt at man er konsekvent med den historie, man fortæller. I takt med, at priserne på markedsføring stiger, er det vigtigt, at man brander korrekt. Jo større kendskab der er til et brand, des mere er brandet værd. Hvis man er et lille brand, der bruger et stort brand, kan det betyde  en afsmittende effekt fra det store brand til det lille brand.

Der er såkaldte super brands, der er uden for de normale rammer for brands. Noma er et sådan superbrand. Der findes nok ikke nogen i Danmark, der ikke kender Noma. Når man sammenholder det med restaurantens størrelse, er det helt unikt, at Noma har fået så stor en omtale.

Når man vurderer brands, ser man på deres udvikling og på deres udviklingsstadie.

Noma er på toppen af sin udviklingskurve. Derefter følger typisk en fase, hvor der er en stabilisering. Lige inden kurven knæk-ker, begynder man typisk at cashe ind.

Infomedia kan antages til at måle, hvor mange der omtaler et bestemt brand. De kvantificerer omtalen til penge. Han har aldrig set så store tal som tallene for Noma. Det er unikt, at Noma har fået så meget omtale uden at have anvendt mange midler på markedsføring.

Det er ikke ligegyldigt, hvad der står i artiklerne. I Nomas tilfælde er omtalen entydigt positiv, hvorfor omtalen godt kan værdi-sættes som sket. Det er ikke urealistisk, at Noma skulle bruge 384 mio. kroner, hvis de skulle opnå den samme omtale, som de har fået gratis.

De stærke brands er forsigtige med deres samarbejder. Hvis samarbejdet kan skabe negativ omtale, afholder de stærke brands sig herfra. Noma ville kunne få betydelige indtægter for eventuelle licensaftaler. Det er for eksempel set ved Jamie Olivers sam-arbejde med Tefal.

Efter hans opfattelse er det ikke normalt, at man anvender andres markedsføring på en måde, så det fremstår, som om der er et samarbejde mellem to brands, hvis man ikke har en aftale med indehaveren.

Kendskab til en virksomhed kan måles gennem et analyseinstitut. Han kender ikke nogen, "der spiser med kniv og gaffel", der ikke kender Noma. Det siger han med basis i sin erfaring, og på baggrund af den enorme eksponering, Noma har fået i det offentlige rum, og Infomedias undersøgelse. Han følger med i, hvad der skrives om Danmark i udlandet, og Noma er en af de ting, der nævnes. Det er hans indtryk, at omtalen er overvældende positiv.

Ved konkurrencer i forbindelse med markedsføring er det normalt, at man kan vinde et gavekort, men det sker efter aftale og som et samarbejde. Der skal ske honorering af anvendelsen af gavekortet. Man skal ikke med et gavekort på et par tusind kroner kunne købe sig ind på et brand. Det skal være godkendt, at man bruger det i markedsføringen.

Peter Kreiner har forklaret, at han har været direktør i Noma siden april 2007. Han er uddannet cand. merc. i strategi og ledelse. Han blev ansat i Noma for at løfte brandet og hjælpe med at skabe en historie for Noma.  Den drejer sig om nordisk mad og om naturen, perfektionisme, konstant udvikling, troværdighed og autencitet.

Deres årlige fortjeneste er cirka 30 mio. kr. De er knap halvtreds ansatte. De serverer middag for cirka 80 gæster om dagen. Der er minimum 30 personer på arbejde hver dag til at servicere de få kunder. De er i en situation, hvor de selv ved afbud få timer før, kan få fyldt restauranten op. Omsætningen er lille, og de geninvesterer den hele tiden i restauranten. De har blandt andet lavet et testkøkken, så de kan eksperimentere med retterne. I testkøkkenet er der to fuldtidsmedarbejdere, der alene arbejder med forsøg. Deres primære mål pt. er ikke overskud. Det betyder, at de foretager nogle til- og fravalg. De annoncerer ikke for restauranten. De har vundet mange andre priser i verden både til kokkene, og til restauranten som helhed og for retterne. De ønsker, at deres brand fremstår rent, og at billedet ikke bliver forplumret.

De er meget eksklusive i den forstand, at det er meget svært at få et bord hos dem. De har oplevet tæt på fuld belægning fra 2007 og frem.

Hver gang, de åbner for booking for en periode, er der 50.000 personer, der forsøger at booke. Da de åbnede for booking for april måned 2012, var alle borde booket på ganske kort tid inden for samme dag. De har nu også åbnet én telefon, som man kan ringe til. Det er blot en ekstra service.  Der er en ansat en bookingkoordinator. Det er hans ansvar at sørge for, at bookeren kan håndtere kunderne korrekt. Bookeren har forinden været ansat i restauranten, så han ved, hvilken oplevelse Noma vil give til kunderne.

De har været fuldt booket siden 2010. Dagen efter, de blev kåret som den bedste restaurant i verden, var der 100.000 personer, der forsøgte at bestille et bord. Der er også mange kendte mennesker, der forsøger at få et bord, og 50 % af deres kunder er fra udlandet. De har fået en henvendelse fra Madeleine Albright, Bruce Springsteen m.fl., og de måtte afvise dem, da der ikke var ledige borde.

De solgte gavekort i en periode indtil begyndelsen af 2010. Det ophørte de med, da der var for mange, som ikke kunne få indløst gavekortet, hvilke gav badwill.  Da de solgte gavekort, havde de en ordning med et unikt nummer for gavekortet. Han tror godt, at man måtte overdrage det. De skrev ikke på deres gavekort, at de ikke måtte bruges i konkurrencer. Han kan garantere med 100 % sikkerhed, at de personer, der besvarer telefonen i restauranten, ved, at bordreservationer ikke må bruges til konkurrencer, og at de gør opmærksom på dette, hvis de bliver spurgt.

De har haft et samarbejde om at lave en kogebog fra Noma. Man kan købe deres kogebog, og ud over bogen og en gimmick t-shirt, som de producerede i forbindelse med, at en ansat ikke kunne deltage ved prisuddelingen for verdens bedste restaurant, producerer eller sælger de ikke andre produkter.  De har heller ikke andre produktmæssige samarbejder.

De har ikke nogen licensaftaler, men der er en virksomhed, der siden begyndelsen af 2011 har haft lov til at benytte deres navn. Det betaler virksomheden 500.000 kr. for ud over de konkrete omkostninger for hver enkelt middag eller event. Virksom-hedens kunder er en meget begrænset skare, og markedsføringen sendes alene ud til denne eksklusive gruppe.

Der er en fortrolighedsaftale med virksomheden.

De har overvejet at lave markedsføring i stil med Jamie Oliver, men de har fravalgt det.

De kunne lave måske 3-4 aftaler, før Noma begyndte at blive slidt. De bliver spurgt om muligheden for at indgå licensaftaler cirka en gang om ugen. De får også forespørgsler, om Noma vil være en del af konkurrencer, hvilket de generelt svarer nej til. De har fraveget det enkelte gange efter en kvalitativ vurdering, og ud fra betragtninger om, at de føler et fællesskab med det budskab, virksomheden har. Hvis en fødevarevirksomhed henvendte sig til dem med ønske om et samarbejde, ville de som minimum bede om 1 mio. kr. for et samarbejde.

Han havde ikke kendskab til de fremlagte annoncer fra JUC, Mols Kro, Arnold Busck, City Monkey, Tack, Tokalip, Tulip og Schulstad, hvori Noma er nævnt. Det er uheldigt, at Noma bliver associeret med fødevareprodukter, som de intet har med at gøre. Kampagnerne i forbindelse med Momondo, Miljøministeriet, Tænk, frokost.dk, Lederne og Hifi-klubbens medlemsklub har han godkendt, da der var tale om kampagner, hvor de kunne støtte op om virksomhedernes budskaber om for eksempel miljø og eksponering af København. Kampagnen fra frokost.dk kom i stand gennem en kontakt fra frokost.dk, der var en del af Meyer koncernen. I aftalen med Tænk og Miljøstyrelsen har de ikke modtaget betaling for præmien.

I forbindelse med samarbejdet med Hifi-klubben modtog Noma en betydelig mængde hifi til restauranten mod, at Noma stillede et bord for to til rådighed for en konkurrence i Hifi-klubbens medlemsklub.

Han tror ikke annoncen i nærværende sag giver god omtale. De har fået flere e-mails fra folk, som har fået e-mailen fra Sophiemail. De spurgte, om Noma var en del af foretagendet. Ekstra Bladet kontaktede dem også for at høre, hvad det drejede sig om. Han kan ikke sige noget positivt om annoncen, og Noma associeres med mad, som de intet har med at gøre. Det æstetiske i annoncen er ikke noget, som Noma ville have godkendt.

De holder øje med brugen af Noma på internettet ved at bruge søgesites og søge på deres navn. Det begyndte herpå, efter de opdagede, at deres navn blev brugt af andre.

Der har været mindre lignende krænkelser, hvor Nomas navn er blevet brugt uden, at der har været en aftale herom. I disse sager har deres advokat rettet henvendelse til krænkerne. Der har ikke i disse sager været krævet erstatning eller vederlag ved retten.

De indledte denne sag, da de begyndte at modtage henvendelser fra folk, som nærmest skældte dem ud for, at de var med i sådan noget.

Martin Mikkelsen har forklaret, at han er direktør i Mikkelsen og har drevet virksomhed siden sommeren 2006. De har lavet en platform, hvor de tager fat i annoncører. De sender kun en regning, hvis virksomheden får en kunde på baggrund af kampagnen. De sender også nyheds-e-mails ud til kunder i deres egen database.

Når de laver en aftale om markedsføring, kan annoncøren selv have lavet materialet, men det kan også være dem selv, der sætter en af deres designere til at lave det. Når en kampagne åbnes, bliver den sendt ud via deres netværk, hvorefter den er tilgængelig for alle deres partnere.

De forskellige distributører skal så selv gå ind og vælge kampagnen til og beslutte, om det er en kampagne, som de vil bruge. Der kan være tale om mange slags distributører/partnere, der henter kampagner hos dem, både virksomheder, der arbejder med google, facebook, aviser etc. Der er registeret tusindvis af distributører på platformen. Der er tale om netværksøkonomi, hvor de betaler en procentsats af de penge, de modtager fra virksomheden, videre til annoncørerne.

De begyndte samarbejdet med Homeenter for et par år siden. De skulle skaffe kunder til diverse kundeklubber, herunder chokoladeklubben. Aftalen (campaign regulations) mellem Mikkelsen og Homeenter er et udtryk for, hvordan Homeenter teknisk ville have, at godkendelsesproceduren skulle foregå. Aftalen medførte ikke, at Mikkelsen fik ansvaret for, at Homeenters materiale overholdt lovgivningen. Mikkelsen yder ikke juridisk bistand, men deltager derimod i kreativ sparring. Der var ingen krav eller restriktioner fra Homeenters side for, hvordan kampagnen skulle sendes ud.

Mikkelsen satte kampagnen op, fik den godkendt og sendte den så ud. De overholder generelt markedsføringslovningen og dobbelttjekker, at de har holdt sig inden for reglerne i markedsføringsloven og forbrugerombudsmandens retningslinjer.

Han kan huske, at de modtog henvendelsen om kampagnen i denne sag. Deres designer lavede kampagnen og var tovholder på den. Han sørgede for, at de rette tekster blev anvendt.

Selve grundmaterialet i bilag 1 blev leveret af Homeenter, som også kom med tilmeldingsbetingelserne. Herefter satte Mikkelsen billeder, som de havde købt og teksten om "verdens bedste restaurant" ind i Homeenters materiale. Mikkelsen kom med forslag til konkurrencen, men han ved ikke, hvorfor valget faldt på Noma. Ud fra en markedsføringsmæssig og forretningsmæssig betragtning var det ikke fornuftigt at vælge Noma. I forhold til samarbejdet med Homeenter deltog Mikkelsen i et møde med Homeenter i efteråret 2010, hvor de så på formuleringerne af de e-mails, der skulle udsendes. De undersøgte også, om deres formuleringer var i overensstemmelse med markedsføringsloven. Derefter fik Homeenter kampagnen sendt til godkendelse. Der var både en teknisk dialog om, hvad systemerne kunne og en godkendelse af en kampagnes udseende, og om den overholdt markedsføringslovgivningen.

Kampagnen begyndte i oktober 2010. Bilag 1 er et print fra selve kampagnesiten. Teksten i kampagnen angiver, at læseren er "udvalgt", hvorved forstås, at materialet ikke er sendt ud til alle deres brugere. Han ved ikke, hvor længe kampagnen har stået på nettet.

De kan ikke sige noget om, hvor mange der ser på de enkelte konkurrencer. De har målt, at der har været 659 deltagere i denne konkurrence, og at der er kommet 404 nye kunder til chokoladeklubben, hvilket efter deres vurdering var en fejlslået kampagne. De fik 60 kroner per tilmelding og dermed under 25.000 kr. for hele kampagnen.

De lukkede kampagnen som følge af henvendelsen fra Noma. De mener ikke at have gjort noget forkert, da de ikke brugte Nomas eget materiale, herunder logo, men de ville ikke træde nogen over tæerne.

Hjemmesiden Mad og Sundhed er et af deres egne medier, hvor der er information om mad og sundhed. Desuden er der rekla-mer og et nyhedsbrev tilknyttet siden, og annoncen for Club Chokolade lå på hjemmesiden.

E-mailen fra Sophiemail er ikke et af deres nyhedsbreve, men det er givetvis et af medierne fra Mikkelsens netværk. Ordene i e-mailen er skabt af afsenderen og ikke af dem. Han er ret sikker på, at de har opsagt samarbejdet med det pågældende medie. Hvis man klikkede på e-mailen fra Sophiemail, kom man videre til Mikkelsen.

De bruger præmier for at skabe større opmærksomhed. På den måde får man flere øjne til at se på annoncen, og man rammer en større målgruppe. De laver konkurrencer i forbindelse med kampagner hver uge. Præmierne er typisk ikke luksuriøse produkter. De bruger typisk flybilletter eller gavekort til et supermarked og andre mere hverdagsagtige ting.

Vinderne udtrækkes ved, at systemet finder en vinder, når konkurrencen er afsluttet. Så sendes der en e-mail til vinderne. Når folk svarer tilbage, sendes præmien med posten. De køber ikke præmierne på forhånd. De har aldrig fået henvendelserne fra virksomheder om konkurrencerne. De bruger ikke logoer, hjemmeside etc. fra præmieproducenterne.

De ville have opfyldt præmien ved at undersøge, om man kunne få et gavekort til det Noma. Havde man ikke kunne få et gavekort, ville de forklare vinderen, at de kunne sende regningen til Mikkelsen, når de havde spist på restauranten. Der var ikke en begrænsning på præmiens størrelse. Deres designer havde kontrolleret, hvad et måltid for to kostede. Deres præmier ligger typisk i størrelsesordenen 3.000 til 15.000 kroner. Det var vinderne, der selv skulle booke et bord online. Hvis der var købt vin for 20.000 kr., ville de være bundet til at betale det. Han vil tro, at der har stået om det i konkurrencebetingelserne. De har med sikkerhed ikke kontaktet Noma forinden. Præmien ville blive udtrukket, når der var 2.500, der havde deltaget. Man kunne risikere, at konkurrencen aldrig blev gennemført. De fik kun betaling for nye kunder.

Konkurrencer er almindeligt kendt i deres branche. Det er normalt, at man udlodder gaver uden at have samtykke fra producen-ten. Man må ikke bruge logoer eller beskyttet materiale. Han har aldrig hørt om, at man betaler licens, hvis man for eksempel udlodder et gavekort til Føtex. Det er normalt efter hans opfattelse, at branchen afholder konkurrencer og udlodder præmier uden først at spørge om lov.

Harry Larsson har forklaret, at han er salgsdirektør i Homeenter. Han er uddannet økonom og har arbejdet i branchen i 25 år. Han blev ansat i februar 2010. Han arbejdede også i Homeenter i 90'erne. Homeenter leverer film, musik, data mv. på inter-nettet. Cirka 20 % af deres salg ligger i Danmark. Distribution foretages fra Sverige eller andre lande til Danmark.

Homeenter leverer film og musik på samme måde som bogklubber.

Samarbejdet med Mikkelsen var etableret, da han blev ansat. Han tror, det har været i gang et år forinden. Samarbejdet bestod i, at de bestilte annoncer hos Mikkelsen. De havde mange møder med Mikkelsen om det vigtige i at følge markedsføringsloven i Danmark i annoncerne. Når der skulle laves en kampagne, udarbejdede Mikkelsen et udkast, som Homeenter skulle godkende. De har mange annoncer, og da de sidder i Sverige, kan de ikke følge med i lovgivningen i Danmark. Mikkelsen havde også inden denne sag lavet konkurrencekampagner for dem, og det har de ikke opfattet som et problem. De fungerede fint.

Club Chokolade startede i 2009 i Sverige. De skulle teste nye produktmarkeder i klubrammer. De besluttede efterfølgende at lukke Club Chokolade på grund af dårlig økonomi.

Kampagnen i denne sag fik Homeenter til godkendelse. Homeenter har bidraget med informationerne om produktet, teksten om tilbuddet på en krone og betingelser for deltagelse. En af deres jurister hjalp med at formulere teksten til kampagnen, men han så ikke på konkurrencedelen. Homeenter har kun set på den del, der vedrørte deres produkt. Mikkelsen stod 100 % for idéen med konkurrencen. Afholdelse af konkurrence, udlodning, præmien mv. havde de ikke noget at gøre med. De talte ikke om, at man skulle have samtykke fra den virksomhed, der leverede præmien. Når de bad om en kampagnen, forventede de ikke, at der skete udsendelse på e-mail. De talte derfor ikke om, hvor mange e-mails der skulle udsendes. De fokuserede alene på, hvor meget de kunne sælge. Der var intet konkret aftalt om eksponeringen.

Da Homeenter fik vist kampagnen, kendte han ikke Noma. Det var først, da han fik brevet, at han er blevet opmærksom på Noma. Efter hans opfattelse er det normalt med denne type konkurrencer, for eksempel med udlodning af Ipods.

Det var vigtigt for Homeenter, at det tekniske virkede, og at Mikkelsen sørgede for, at lovgivningen blev overholdt. For Bonnier-koncernen er det vigtigt at overholde gældende ret. Dette fremgår også af Homeenters retningslinjer for samarbejde, og det blev også sagt på et møde i februar 2010 med Mikkelsen.

De har ikke oplevet, at folk troede, at de havde et samarbejde med Noma på baggrund af kampagnen. Da de modtog brevet fra Noma, anmodede de Mikkelsen om at fjerne annoncen. De havde en negativ omtale i tv-programmet Kontant. De har fokus på lovgivningen i Danmark, Norge og Sverige mv.

De annoncerede også for Club Chokolade på deres egen hjemmeside. Der var også andre kampagner. De arbejdede også med et telemarketingbureau, ligesom de har en intern markedsafdeling. På deres egne hjemmeside havde de samme tilbud. Han så først Mikkelsens hjemmeside, da han fik brevet fra Noma.

Parternes synspunkter

Noma har vedr. afvisningspåstanden præciseret sin påstand 1, således at Mikkelsen og Homeenter skal anerkende at være uberettiget til at anvende Nomas kendertegn i sin markedsføring.

Noma har gjort gældende, at der er tale om uretmæssig brug af Nomas varemærke, jf. varemærkelovens § 4, og at brugen desuden udgør en overtrædelse af markedsføringslovens § § 1 og 18.

Det må lægges til grund, at der ikke er indkøbt en specifik middag på Noma til udlodning. Der skulle alene udloddes værdien svarende til en middag på Noma. Markedsføringen må dernæst anses for vildledende, idet det indikeres, at man allerede har vundet, bare man betaler en krone. Det forhold, at man køber en middag hos Noma, kan ikke sidestilles med, at man har fået Nomas accept til brugen, hvorfor brugen er sket i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 18.

Noma har opnået varemærkeret dels ved ibrugtagning i 2003, dels ved registrering i 2007 i klasse 43. Noma er endvidere et velkendt og indarbejdet varemærke, hvilket blandt andet er dokumenteret ved Informedias rapport om reklameværdien af pressens omtale af Noma og ved de mange fremlagte avisomtaler. Selvom der ikke foreligger en egentlig undersøgelse af kendskabsgraden, må Noma efter den omtale, restaurationen har fået, og de priser, restauranten har modtaget, lægge til grund, at Noma er velkendt.  Noma er en af Danmarks for tiden mest kendte virksomheder, der brander Danmark i udlandet. Der er stor goodwill knyttet til navnet, og alle kender selskabet. Som følge heraf nyder Noma også en udvidet beskyttelse af sit varemærke.

Brugen af Noma er derfor en overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk. 1 og 2.

Noma giver ikke licens til brug af varemærket og er særdeles opmærksom på, om deres navn bruges af andre. Én enkelt virksomhed har dog en særaftale om at gøre brug af navnet i forbindelse med én event med bespisning af virksomhedens ansatte.

Der er i sagen fremlagt 15 eksempler på brug af Nomas navn i markedsføringsmæssige sammenhænge over en periode på 2-3 år. Af disse har Noma i 3-4 tilfælde accepteret brugen.

I de øvrige har Noma rettet henvendelse til afsenderne om, at Noma mener, at der er tale om en krænkelse. Alle har tilkende-givet at ville ophøre med brugen af navnet. Noma er meget opmærksom på brugen af navnet og overvejer på sigt at udvide brugen til andre klasser. Den værdi, som navnet udgør, ønsker Noma ikke, skal blive udvandet ved andres brug af navnet.

Noma har ikke givet anledning til, at det kan anses for tilladt, at andre bruger deres navn. Der er ikke praksis for, hvad en licens skal koste, men det ville være dyrt. Noma er i egen klasse i Danmark og den bedste i verden.

Mikkelsen og Homeenter har brugt Nomas varemærke uretmæssigt på utilbørlig måde, jf. markedsføringslovens § 1 og 18.

Ved brugen af navnet Noma er der sket en utilbørlig renomésnyltning.

Det er under sagen på et sent tidspunkt blevet oplyst, at der er sendt e-mails til 38.208 unikke e-mails, hvoraf 1.894 har læst dem. Dette tal er udokumenteret, og man kan alene konkludere, at der mindst er udsendt til dette antal e-mails, ikke, at det er det maksimale antal.

I bilag 1 er der efter Nomas opfattelse lagt fokus på de øverste elementer på hjemmesiden ved brugen af de store bogstaver, og man får den opfattelse, at man vinder en middag på verdens bedste restaurant, hvorimod Homeenter og informationerne om chokoladen er gengivet med små typer. I bilag 11 bliver Noma brugt som opmærksomhedsfanger for at skabe interesse for Club Chokolade. Noma bruges også som en del af markedsføringen i bilag 12, hvor det var angivet, at man er udtrukket til en middag på verdens bedste restaurant NOMA. Emnet i e-mailen var "Ang. bord på NOMA"

Der er tale om en aggressiv og retsstridig markedsføring, hvori der kun fokuseres på middagen. De tre kampagner indebærer en grov krænkelse af markedsføringsloven. Man får indtryk af at være en særlig udvalgt person, hvilket er vildledende og utilbørligt, når man ikke har fået lov til at bruge navnet, Noma.

Det er en skærpende omstændighed, at der er tale om markedsføring af produkter, som kunne være kommet fra Noma, nemlig chokolade. Markedsføringen af chokoladen kan give folk det indtryk, at chokoladen er af særlig kvalitet, hvilket snylter på Noma og den kvalitet, Noma står for.

Alene det forhold, at præmien, altså bordreservationen, ikke er købt, gør, at der ikke er tale om konsumption. Vinderen skulle selv booke et bord og betale regningen for derefter at sende den til Mikkelsen. Man markedsførte et produkt, som man slet ikke havde. Der er således ikke tale om en kommerciel aktivitet ved videresalg, hvor der sker konsumption.

Varemærkelovens § 5 er ikke relevant i denne sag, da det ikke var tale om brug som beskrevet i bestemmelsen. Varemærkelovens § 6 er heller ikke relevant, da der ikke sker videresalg af en vare.

Fordelingen af ansvaret mellem Mikkelsen og Homeenter er ikke relevant i forhold til Nomas krav. Selvom Homeenter ikke var bekendt med markedsføringen, stod Homeenter som afsender af kampagnen. Homeenter kan ikke dække sig ind under, at Mikkelsen handlede på egen hånd. Harry Larsson bekræftede desuden, at han havde set bilag 1, og dermed kendte han den utilbørlige brug. Mikkelsens og Homeenters indbyrdes forhold har ikke betydning for Nomas krav. Homeenter antog Mikkelsen må derfor bære ansvaret for deres samarbejdspartner.

Da der er sket en overtrædelse af varemærkelovens og markedsføringsloven, har Noma krav på rimeligt vederlag efter vare-mærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 20, stk. 2. Der skal ved fastsættelse af vederlaget tages hensyn til, hvad Noma kunne have opnået, hvis de havde indgået en aftale. Da en virksomhed har betalt 500.000 kr. for en lignende brug af Nomas navn, er det ikke urimeligt at fastsætte vederlaget til 250.000 kr. Det forhold, at den foretagne brug kan skade varemærket, skal også indgå i vurderingen af størrelsen af vederlaget, såvel som det skal tillægges vægt, at Noma er blevet kædet sammen med billige chokolader.

For så vidt angår kravet om erstatning har Noma gjort gældende, at de har lidt et tab i form af markedsforstyrrelse ved at blive kædet sammen med Homeenters produkter.

Mikkelsen har gjort gældende, at varemærkelovens § 4, stk. 1 er rettet mod erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med eller næsten identisk med et andet mærke. Mikkelsen har ikke brugt Nomas varemærke til en vare, der er identisk med Nomas varer.  Der er således ikke artslighed eller risiko for forveksling. Man er således uden for varemærkelovens anvendelse.

Der er desuden ikke risiko for, at en person vil tro, at der er forbindelse mellem chokoladen og Nomas restaurant.

På bilag 1 er beskrivelsen af verdens bedste restaurant mere fremtrædende, end den er, hvis man ser på siden som et hele, hvor chokoladedelen har den fremtrædende placering. Det bestrides, at annoncen giver indtryk af, at de to selskaber er forbund-ne. Det angives, at man vinder en middag på verdens bedste restaurant. Man kan så klikke videre til et link, som beskriver restauranten. Det indebærer en adskillelse af de to virksomheder. Af siden fremgår, at der er tale om en abonnementsklub, og at Homeenter er afsender af varen. Chokoladen er ikke en lavprisvare, og den kan ikke købes i fri handel. Det er klart, at de to virksomheder ikke har forbindelse til hinanden. Der er derfor ikke risiko for forveksling.

For at varemærkelovens § 4, stk. 2 finder anvendelse skal varemærket være meget velkendt og indarbejdet. Noma har ikke lanceret sine egne produkter under navnet Noma og vil således ikke kunne forbyde brug af navnet på alle typer varer eller produktgrene.

Ved bedømmelsen af velkendthed må der ses bort fra omtalen i udenlandske medier.

Der er i sagen alene fremlagt en opgørelse over, hvad det ville have kostet at få den omtale, Noma har fået i aviserne, men det kan ikke anvendes som dokumentation for, at Noma er velkendt. Det er således ikke dokumenteret, hvor velkendt Noma er i den brede befolkning.

Dette havde krævet en kendskabsundersøgelse.

Det bestrides, at der er sket en utilbørlig brug, da omtalen af Noma er rosende, herunder at Noma er verdens bedste restaurant.

Såfremt retten finder, at der foreligger en overtrædelse af varemærkelovens § 4 gøres det gældende, at der er sket konsumption efter varemærkelovens § 6, idet varen er frit omsættelig og indkøbt med henblik på videresalg. Da der kan bestilles bord på restauranten, er der sket konsumption i forbindelse med, at bordene er udbudt til salg.

Såfremt der er sket konsumption, er spørgsmålet, hvilke krav der kan stilles til markedsføringen. Efter varemærkelovens § 6 er den blotte brug ikke en utilbørlig anvendelse, hvis brugen ikke giver udtryk for, at man har en licens til brugen.

Den skete markedsføring har været loyal over for Noma. Noma er helt sikkert blikfang, men det er normalt ved konkurrencer og ikke ensbetydende med, at der overføres goodwill fra den ene til den anden. Chokoladen får heller ikke et løft ved, at restaurant Nomas navn bruges.

Lovgiver har valgt at liberalisere konkurrencemarkedet, så vurderingen efter markedsføringsloven ikke skal være restriktiv, at det gør det umuligt at afholde konkurrencer. Et krav om accept vil skabe unødvendig administration. Det må være tilstrækkeligt, at der ikke sker skade på varemærket/forretningskendetegnet. Noma har samarbejdet med Hifiklubben om en konkurrence, hvor der ikke blev forlangt betaling af Hifiklubben.

Det bestrides, at Mikkelsen hæfter for udsendelsen af bilag 12. Desuden hæfter Mikkelsen kun for ansatte og ikke for samar-bejdsparter.

Det gøres endvidere gældende, at Noma har ikke lidt et økonomisk tab, lige så vel som der ikke er påvist markedsforstyrrelse. Der er derfor ikke grundlag for en erstatning.

Ved fastsættelse af et evt. vederlag, hvilket der ikke er grundlag for, må godtgørelsen sættes i forhold til, hvad der skulle være betalt for en aftale. Denne sag kan ikke sammenlignes med en aftale med en virksomhed, hvor restauranten lukkes for virksomheden i en hel dag. Mikkelsen har i forbindelse med kampagnen omsat for under 20.000 kr., og kampagnen er blevet set af 1.896 personer. Et evt. vederlag må sættes i forhold hertil.

Omkring udsendelse af e-mailen i bilag 12 har Noma gjort gældende, at dens formulering har betydning for en eventuel godtgørelse. E-mailen er dog ikke vildledende, og formuleringen ligger inden for det, som er acceptabelt. Desuden viser e-mailen videre til hovedsiden, hvor sammenhængen og al information om chokolade klubben fremgår.

I forhold til Homeenters selvstændige påstand gøres gældende, at der er et fælles ansvar for Mikkelsen og Homeenter. Homeenter havde lige så stor indsigt i kampagnens udførelse og tilrettelæggelse som Mikkelsen, da der var tale om fast koncept, og kampagnerne skulle godkendes, før de blev udsendt. Det var et fælles ansvar at sikre, at der ikke skete overtrædelser af lovgivningen. De to parter havde således samme mulighed for at vurdere kampagnerne, og ydelsen, der skulle leveres af Mikkelsen, blev sendt til Homeenter til forudgående godkendelse.

Homeenter har gjort gældende, at Nomas påstand 1 er formuleret for bredt, idet den ikke henviser til konkret markedsføring. Det er således uklart, hvad der menes med "anvende" og "bestemme". For så vidt angår påstand 2 var det først i forbindelse med fremsendelse af påstandsdokumentet, at der skete henvisning til bilag 11 og 12. Selv hvis henvisningen til bilag 11 og bilag 12 tillades, er det uklart, hvad der menes med sagsøgers virksomhed. I påstand 2 er det desuden ikke præciseret, at der er tale om en påstået krænkelse af et varemærke.

I forhold til spørgsmålet om varemærkekrænkelse gøres det gældende, at brugen i denne sag ikke er omfattet af varemærke-lovens § 4, da der ikke er tale om brug af "Noma" som varemærke. Det er en forudsætning for, at der foreligger brug af et varemærke, at brugen viser, at et produkt hidrører fra en bestemt virksomhed. I konkurrencen er der en beskrivelse af Noma, ikke en egentlig brug af Noma som varemærke. Hvis der ikke er sket brug som varemærke, skal retten allerede af den grund afvise, at der er en krænkelse.

Efter varemærkelovens § 4, stk. 1, kræves der såvel identitet som forvekslingsrisiko.

Dette foreligger ikke i denne sag.

Varemærkelovens § 4, stk. 2 giver en udvidet beskyttelse af et velkendt varemærke.

Bevisbyrden for, at Noma var kendt af en betydelig del af offentligheden på tidspunktet for kampagnen, påhviler Noma. Denne bevisbyrde er ikke løftet. Af de 42 fremlagte artikler er 12 publiceret efter kampagnens udløb og 23 er udenlandske artikler. Dette er ikke tilstrækkelig dokumentation for velkendthed.

Forklaringen fra Henrik Byager om, at Noma var velkendt, kan ikke tillægges betydning. Han omtalte Noma som et globalt varemærke, hvilket ikke er ikke ensbetydende med, at Noma er velkendt i Danmark.

Hvis retten finder, at Noma er velkendt, gøres det gældende, at der ikke er sket en krænkelse efter varemærkelovens § 4, stk. 2, da der ikke er tale om utilbørlig udnyttelse af Nomas renommé.

Noma kan i henhold til varemærkelovens § 5 ikke modsætte sig andres erhvervsmæssige brug, hvis den er nødvendig for at angive varen. Det var kun muligt at omtale gavekortet til Noma ved at omtale Noma, hvorfor situationen er omfattet af § 5.

Af varemærkelovens § 6 følger, at man ikke kan modsætte sig brugen af et varemærke, når varen med varemærkeindehaverens samtykke er sat i omsætning i EU. Homeenter kan tilslutte sig Mikkelsens anbringender herom.

Homeenter er ikke ansvarlig for udsendelsen af bilag 11 og bilag 12, og det er ikke dokumenteret, hvem der har udsendt denne e-mail eller hjemmesiden. Homeenter ville ikke have godkendt det markedsføringsmateriale, da det er i strid med deres retningslinjer.

Det, som Homeenter har godkendt, er den version, der er fremlagt i sagens bilag II B, hvor bilag 1 udgør en del af dette. Når man ser på bilag II B, vil man aldrig tro, at der er et samarbejde mellem Noma og Homeenter. Der er derfor ikke tale om renommé snyltning eller markedsføring i strid med god markedsføringsskik. Det er tydeligt, at der er tale om et chokolade-abonnement. Der var heller ikke et direkte link til Nomas hjemmeside, hvorfor man ikke kunne få det indtryk, at der var en relation til eller et samarbejde med Noma. Det forhold, at Noma er anvendt som blikfang, betyder ikke, at konceptet er utilbørligt. Det kan ikke være rimeligt, at man skal indhente samtykke hos alle, hvis produkter man bruger som præmie i en konkurrence. Når Noma tidligere har solgt gavekort, uden at det er tilkendegivet, at de ikke måtte bruges i en konkurrence, kan Noma ikke nu forhindre, at Noma omtales i en konkurrence.

I tilfælde af, at brugen skulle være en overtrædelse af forbrugerbeskyttelsesreglerne, har Noma ikke påtaleret.

Da Homeenter ikke bruger Nomas forretningskendetegn, er der ikke risiko for forveksling, hvorfor brugen ikke er en overtrædelse af markedsføringslovens § 18.

Noma har ikke dokumenteret et tab, hvorfor der ikke skal betales erstatning. Da Homeenter har handlet i god tro, kan der ikke kan kræves betaling af vederlag. Homeenter har desuden lavet en aftale med Mikkelsen, der skulle sikre, at Mikkelsen over- holdt reglerne.

Homeenter har derfor ikke udvist en sådan grad af uagtsomthed, at der kan pålægges Homeenter at betale vederlag.

Såfremt Homeenter pålægges at betale et beløb til Noma, skal Mikkelsen friholde Homeenter, da Mikkelsen har ansvaret for, at det, der leveres, lever op til gældende regler.

Nomas vederlagskrav er for stort. Noma har ikke godtgjort, at en licensaftale ville havde kostet dette beløb.

Kampagnen ophørte straks, da Noma rettede henvendelse, hvilket må tillægges vægt, ligesom god tro i retspraksis er tillagt betydning.

Sø- og Handelsrettens begrundelse og afgørelse

Ad påstand 1:

Da påstanden også efter Nomas præcisering af denne ikke henviser til konkrete forhold, findes den at være for bred til at tage under påkendelse, hvorfor påstanden afvises.

Ad påstand 2:

Det er ubestridt, at bilag 1 og bilag 11 hidrører fra Mikkelsen, som var antaget af Homeenter til at forestå kampagnen. Mikkel- sen gjorde det muligt for Sofiesmail, hvorfor Mikkelsen tillige hæfter for den skadevirkning, som denne mail måtte have forårsaget.

Efter bevisførelsen, herunder de fremlagte artikler, finder retten de ubetænkeligt at fastslå, at Noma på tidspunktet for annon-cering var særdeles velkendt. Noma var allerede da kendt for et helt unikt koncept. Det er da også ubestridt, at årsagen til, at Noma blev valgt alene var for at skabe større opmærksom, hvilket også viser, at Mikkelsen må have anset Noma for at være et værdifuldt navn at blive kædet sammen med. Varemærket Noma finder derfor at nyde beskyttelse efter varemærkelovens § 4, stk. 2.

Den måde, som annoncen er bygget op på, henleder i første omgang opmærksomheden på Noma, idet "VERDENS BEDSTE" er dels skrevet med rødt, dels fremhævet, hvorimod Club Chokolade og Homeenter er meget nedtonet. Dernæst hidrører de bil-leder, der er anvendt, ikke fra Noma. Endelig kunne en vinder ikke umiddelbart på adgang til at spise middag på Noma, idet der ikke var reserveret bord. Da det er ganske vanskeligt at få reserveret et bord på Noma, er annoncen reelt vildledende og vil kunne medføre et negativt omdømme for Noma. Homeenters og Mikkelsens brug af Nomas varemærke  findes derfor at kunne skade varemærkets renommé , ligesom Mikkelsen og  Homeenter ikke findes at have udvist god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1.

Ad påstand 3:

Efter bevisførelsen har Noma ikke godtgjort at have lidt et omsætningstab eller andet tab, hvorfor Noma ikke har krav på erstatning.

Da bilag 1, 11 og 12 som ovenfor nævnt indebærer en krænkelse af varemærkeloven og markedsføringsloven, skal Mikkelsen og Homeenter betale vederlag til Noma. Under hensyn til krænkelsens art og omfang samt de oplysninger om betaling for brug af Nomas navn i forbindelse med en anden konkurrence fastsættes vederlaget i medfør af varemærkelovens § 43 og markeds-føringslovens § 20 til 150.000 kr. med renter som påstået.

Mikkelsen påtog sig for Homeenter at forestå kampagnen for Club Chokolade.  Efter bevisførelsen finder retten, at Homeenters godkendelse af annoncen alene indebar en godkendelse af opsætning, hvorimod det måtte være Mikkelsens opgave at sikre, at kampagnen overholdt dansk lovgivning, især når henses til at der var tale om en udenlandsk part. I forholdet mellem Noma på den ene side og Homeenter og Mikkelsen skal Mikkelsen derfor friholde Homeenter for ethvert krav, som Homeenter måtte betale Noma.

Efter sagens udfald og omfang skal Mikkelsen og Homeenter betale sagsomkostninger til Noma med 25.000 kr. til dækning af advokatomkostninger og 3.920 kr. til dækning af retsafgift. Endvidere skal Mikkelsen betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til Homeenter.

Thi kendes for ret:

Den af Noma af 2003 ApS nedlagte påstand 1 afvises.

Mikkelsen Media ApS og Homeenter forbydes i markedsføring at benytte Nomas virksomhed og varemærke NOMA som sket i bilag 1, bilag 11 og bilag 12.

Homeenter AB og Mikkelsen Media ApS tilpligtes in solidum inden 14 dage at betale til Noma af 2003 ApS 150.000 kr. med renter fra den 11. maj 2011, til betaling sker.

I forholdet mellem Homeenter AB og Mikkelsen Media ApS skal Mikkelsen Media ApS friholde Homeenter AB for et ethvert krav, som Homeenter AB måtte betale Noma af 2003 ApS.

Mikkelsen Media ApS og Homeenter AB betaler in solidum inden samme frist 28.920 kr. i sagsomkostninger til Noma af 2003 ApS.

Mikkelsen Media ApS betaler inden samme frist 25.000 kr. til Homeenter AB.

 

Mette Christensen

Aksel Gybel         Jens Zimmer Christensen       Jens Krog           Kai Wøldike Bested

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 15. juni 2012

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom afsagt den 12. juni 2012 af Sø- og Handelsretten sammensat af Michael B. Elmer (retsformand) og de sagkyndige medlemmer Allan Suhrke og Flemming Skouboe