Konkurs - separatist

Dom i sagen P-35-10

Bladet Dansk Beton
(Advokat Erik Hovgaard)

mod

Trykkeriselskabet 1918 A/S u/konkurs
v/ kurator Ulrik Holsted-Sandgreen
(Advokat Ulrik Holsted-Sandgreen v/ advokatfuldmægtig Simon Lagrelius)

Indledning

Sagen drejer sig om, hvorvidt bladet Dansk Beton er berettiget til at få udbetalt indeståendet på to af Trykkeriselskabet 1918 A/S under konkurs tilhørende konti som separatist, jf. konkurslovens § 82.

Påstande

Bladet Dansk Beton har nedlagt påstand om, at Trykkeriselskabet 1918 A/S under konkurs skal anerkende bladet Dansk Betons separatistkrav til indeståendet på kontiene 0249556 og 4180876545, begge i Danske Bank A/S, med henholdsvis 235.841,48 kr. og 40.886,74 kr. opgjort pr. konkursdagen.

Trykkeriselskabet 1918 A/S under konkurs har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Trykkeriselskabet 1918 A/S (i det følgende "Trykkeriselskabet") blev erklæret konkurs den 3. september 2009 på baggrund af en egen indgiven konkursbegæring. I perioden frem til den 3. september 2009 drev selskabet trykkerivirksomhed under navnet Paritas Grafik A/S. Trykkeriselskabet indgik den 31. august 1994 aftale med en række foreninger om udgivelsen af bladet Dansk Beton:

…" 2. Aftalen.
Udgiverne udgiver bladet Dansk Beton i henhold til vedhæftede samarbejdsaftale mellem udgiverne.

Paritas Grafik leverer i den forbindelse følgende ydelser:

a. Deltager i møderne i redaktionsudvalget og rådgiver dette

b.  Fremstiller og udgiver bladet, der skal udkomme én gang hvert kvartal til den 15.02, 15.05, 15.08 og 15.11.

c. Træffer aftaler med annoncører.

d. Træffer aftaler med abonnenter.

e. Forestår den daglige administration af bladets drift.

f. Foretager alle løbende ind- og udbetalinger og udarbejder regnskab. Der opstilles et regnskab efter hvert nummer der udgives. Regnskabet skal fremsendes til parternes senest den sidste dato indgivelsesmåneden. Det akkumulerede regnskab sammenlignes med budgettet. Endvidere opstilles et endelig årsregnskab der revideres af en statsautoriseret revisor ansat af udgiverne. Årsregnskabet skal være udarbejdet senest den 10. januar efterfølgende år og revideret senest 10. februar.

g. Udarbejder i samarbejde med redaktøren og udgiverne det årlige budget for bladets drift senest den 1. oktober det foregående år.

Budgettet for det kommende år skal være godkendt af parterne senest 2 måneder før budgetårets begyndelse. Budgetåret følger kalenderåret.

3. Økonomi

I forbindelse med godkendelsen af det kommende års budget træffes en årsaftale omfattende:

a. Fastlæggelse af honorar for udgivelse af bladet.

Udgivelsen omfatter:

Alle nødvendige arbejder vedrørende produktion, distribution og administration af bladet. Bladets administration omfatter bl.a.: Sekretariatsfunktion, regnskabsføring, ind- og udbetalinger, momsregnskab, aftaler med annoncører, deltagelse i redaktionens møder, oprettelse og vedligeholdelse af forsendelsesregister.

Forsendelsesregisteret er udgiverens ejendom.

"…

Der blev aldrig oprettet et særskilt CVR-nr. for bladet Dansk Beton. Til brug for administration af aftalen havde Trykkeriselskabet to konti i Danske Bank A/S. Paritas Grafik A/S er anført som kontohaver af begge konti. De to konti er navngivet "Dansk Beton, og blev alene anvendt til administration af bladet. På tidspunktet for Trykkeriselskabets konkurs var der et indestående på de to konti på i alt 296.738 kr., hvilket beløb er genstand for nærværende sag.

Faktura til kunder mv. blev udfærdiget på brevpapir med "Dansk Beton, Brøndbytoften 11, 2605 Brøndby" angivet som afsender. På de vedlagte girokort var beløbsmodtageren angivet som "Dansk Beton, c/o Paritas Grafik, Brøndbytoften 11, 2605 Brøndby".

Indbetalinger på de to konti blev løbende bogført af Trykkeriselskabet. Bogføringsbilag mv. blev udleveret til KPMG, Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, til brug for udarbejdelse af årsregnskabet i overensstemmelse med administrationsaftalen.

I årsregnskaberne for 2007 og 2008 har revisor erklæret, at regnskabet gav et retvisende billede af bladets aktiver og passiver, og at resultatet af bladets aktiviteter var i overensstemmelse med administrationsaftalen af 31. august 1994. I årsregnskabet for 2009 medtog revisor følgende bemærkning i sin konklusion:

"Bladet Dansk Beton er tidligere administreret af selskabet Paritas Grafik, hvilket selskab der i 2009 gik konkurs. Bladet Dansk Beton havde eget regnskab og bankkonti og i forbindelse med konkursen blev bladet Dansk Betons konti inddraget i konkurs-boet.

Bladet Dansk Beton har derfor stævnet kurator for frigivelse af bankkonti i alt kr. 296.738. Såfremt bladet Dansk Beton ikke får medhold heri vil det fortsættende administrationsselskab erstatte kravet til bladet Dansk Beton inden udgangen af 2010. …"

Samme dag, som der blev afsagt konkursdekret, indgik konkursboet en aftale med moderselskabet C & E Holding ApS om over-dragelse af Trykkeriselskabets aktiver. Overdragelsesaftalen var betinget af, at Danske Bank A/S frafaldt ethvert anmeldelses-krav i konkursboet.

Administrationsaftalen af 31. august 1994 er ikke omtalt i overdragelsesaftalen.

Bladet Dansk Beton anmodede via sin advokat ved brev af 29. september 2009 om at få indeståendet pr. konkursdagen på de to omhandlede konti udbetalt. Ved brev af 8. oktober 2009 afviste kurator, at bladet Dansk Beton var berettiget at udtage indeståendet som separatist.

Den 30. oktober 2009 sendte bladet Dansk Beton via deres advokat en e-mail til Danske Bank A/S. Af det i e-mailen vedhæftede brev fremgår blandt andet, at advokaten ønsker oplysninger om "hvorledes kontiene har været klausuleret i Danske Bank A/S, ligesom jeg skal bede Dem oplyse, om Danske Bank A/S har været i en position, hvor man kunne foretage modregning i indestående på kontiene til opfyldelse af Trykkeriselskabet 1918 A/S' skyld til Danske Bank A/S og i givet fald om en sådan modregning er forsøgt".

Danske Bank A/S besvarede henvendelsen pr. e-mail den 2. november 2009 således:

..."

Ifølge bankens juridiske afdeling har vi ikke mulighed for at give oplysning om kontiene, uden godkendelse af kontohaver, som jo nu er konkursboet.

Fornyet henvendelse herom bedes derfor ske med samtykke fra boet.

."...

Kurator foretog fordringsprøvelse den 4. februar 2010, hvortil kurator havde indstillet bladet Dansk Betons krav til afvisning. Bladet Dansk Beton var indkaldt. Kurator fastholdt ved fordringsprøvelsen sin indstilling.

Den 5. marts 2010 indleverede bladet Dansk Beton stævning mod konkursboet til skifteretten.

 

Forklaringer

Carsten Gram har forklaret, at han har været direktør i Trykkeriselskabet, tidligere Paritas Grafik A/S, fra starten af 1990'erne og frem til selskabets konkurs. Trykkeriselskabet var et trykkeri, som blev etableret i 1918. C & E Holding ApS erhvervede i starten af 1990'erne aktierne i Trykkeriselskabet. Han ejer sammen med sin hustru anparterne i C & E Holding ApS.

C & E Holding ApS ejer også andre selskaber, som driver virksomhed med grafisk-, digitalog internetvirksomhed. De øvrige selskaber er ikke gået konkurs. Koncernen benytter Danske Bank A/S som bankforbindelse. Koncernens samlede skyld til banken er på omkring 7 mio. kr., hvilket beløb koncernselskaberne hæfter solidarisk for.

I 1994 indgik Trykkeriselskabet en aftale om administration og drift af bladet Dansk Beton. De overtog aftalen fra et reklame-bureau i Middelfart, og fik i den forbindelse overdraget bankkonti, redaktionelle værktøjer og et set up.  Trykkeriselskabet anvendte på det tidspunkt Forstædernes Bank som bankforbindelse, i hvilken bank der blev oprettet en driftskonto til brug for udgivelsen af bladet.  Der eksisterede allerede en girokonto i Bikuben, som de overtog. Da der ikke var noget krav om, at der skulle oplyses et CVR-nr., blev der ikke oprettet et for bladet Dansk Beton. Han vidste ikke, hvorfor de aldrig fik oprettet et CVRnr. Renterne blev indberettet til SKAT på Trykkeriselskabets CVR-nr., og blev efterfølgende indregnet som en indtægt i årsregnskabet for Bladet Dansk Beton. Det var revisionen, som varetog kontospecifikationerne, og han kunne derfor ikke forklare under hvilken post i årsregnskabet renteindtægterne var medregnet.

Trykkeriselskabet havde en selvstændig bogføringskreds til brug for administrationen af bladet Dansk Beton. De kaldte bogføringskredsen Beton-regnskabet. Regnskabet blev udleveret til revisor, som gennemgik det og som kom med sine bemærkninger. Derefter blev årsregnskabet lavet og skrevet under. Den 10. februar hvert år skulle det reviderede årsregnskab foreligge fra revisor, så det kunne være klar til det første møde i det nye år, som skulle afholdes senest den 15. februar. Årsregnskabet skulle revideres, da det var udgivernes midler, som blev håndteret. Bladet Dansk Beton løb ikke økonomisk rundt af sig selv, og modtog derfor tilskud fra udgiverne, så det gik i nul. Revisor skulle derfor kontrollere, at regnskabet faktisk var retvisende. Der blev afholdt mindst fire redaktionsmøder om året, hvor de fremtidige numre af bladet blev planlagt, og hvor der blev udarbejdet et regnskab for det senest udgivne nummer. Det tilskud, som udgiverne indskød, blev beregnet løbende på baggrund af allerede indbetalte indtægter og forventede kommende indtægter, så bladet løb rundt uden tab. Bladets regnskaber og kontoudtog blev løbende kontrolleret af redaktionsudvalget, som tillige kontrollerede, at pengene stod på bladets konto, og dermed også at Trykkeriselskabet ikke sammenblandede deres egen økonomi med bladets.

Trykkeriselskabet havde til sidst et stort mellemværende med Danske Bank A/S, og lånemulighederne var udtømt. De drøftede derfor muligheden for en konkurs med efterfølgende overdragelse af aktiverne til moderselskabet med banken. Både han og Danske Bank A/S havde den opfattelse, at det ville have været tyveri, hvis Trykkeriselskabet havde rådet over indeståendet på de omhandlede konti. Overdragelsesaftalen mellem Trykkeriselskabet og C & E Holding ApS indeholder intet om Dansk Beton, da det ikke var Trykkeriselskabets ejendom. Han havde ikke adgang til at flytte de omhandlede konti, og det var hans opfat-telse, at indeståendet utvivlsomt tilhørte Dansk Beton, hvilket aldrig var et tema i forhandlingerne.

I forbindelse med administrationen af bladet Dansk Beton kunne han godt betale regninger mv. fra de omhandlede konti, men udgifterne skulle først godkendes på et redaktionsmøde. Det var ikke nødvendigt, at udgiverne skriftligt gav deres samtykke. Han gik ud fra, at udgiverne selv kunne have rådet over kontiene, hvis de overfor banken kunne dokumentere, hvem de var.

Det er ham personligt, som skal erstatte bladet Dansk Beton deres tab, såfremt bladet taber sagen.

Parternes synspunkter

Bladet Dansk Beton har overordnet gjort gældende, at de har status som separatist, og derfor i medfør af konkurslovens § 82 er berettiget til at få udleveret indeståendet på de i sagen omhandlede konti.

Det er udgangspunktet i konkurslovens § 82, at alt der på konkurstidspunktet tilhører tredjemand, skal udleveres til den berettigede. Med hensyn til pengebeløb, er det afgørende at den berettigede kan bevise, at beløbet har været fuldstændig adskilt fra det konkursramte selskabs øvrige midler.

Det fremgår af administrationsaftalen fra 1994, at Trykkeriselskabet var forpligtiget til at "foretage alle løbende ind- og udbetalinger og udarbejde regnskab". Deraf følger, at Trykkeriselskabet var forpligtiget til at holde deres egne midler adskilt fra bladet Dansk Betons midler. I modsat fald ville det have været formuleret som, at Trykkeriselskabet var forpligtiget til at "registrere" ind- og udbetalingerne.

Der har aldrig været sammenblanding af det konkursramte selskabs midler og bladets midler. Dette blev kontrolleret 4 gange om året, når redaktionsudvalget på redaktionsmøderne gennemgik regnskabet fra det senest udgivne blad, konti og posteringer. Derudover var det på baggrund af Trykkeriselskabets posteringer, at der blev udarbejdet og konsolideret et regnskab, som efterfølgende blev revideret af en statsautoriseret revisor. Revisor afgav hvert år en blank erklæring, hvoraf fremgik at administrationsaftalen var blevet overholdt.

Den strenge kontrol hindrede ikke direktøren i faktisk at kunne have tilegnet sig midlerne, men i så fald ville han have gjort sig skyldig i tyveri. Tilsvarende situation gør sig gældende ved en advokats råden over klientkontomidler. I den situation er der fast praksis for, at klienten efterfølgende opnår en separatiststatus i advokatens konkursbo.

Det må kunne lægges til grund, at det nu konkursramte selskab selv har opfattet midlerne på de omhandlede konti som separerede og som tilhørende bladet Dansk Beton. I modsat fald kunne Trykkeriselskabet, som havde en dårlig økonomi, have brugt midlerne til at betale deres kreditorer.

Derudover må det kunne lægges til grund, at Danske Bank A/S, som har et betydeligt tilgodehavende i koncernen, tillige havde opfattelsen af, at indeståendet på de to konti i sagen tilhørte bladet Dansk Beton. I modsat fald ville banken have udnyttet deres modregningsadgang. Såfremt konkursboet får medhold, vil de øvrige kreditorer blive uberettiget beriget, idet Danske Bank A/S burde have modregnet, og konkursboet dermed under ingen omstændigheder burde være kommet i besiddelse af midlerne.

Sammenfattende har de to konti, navngivet "Dansk Beton", alene været anvendt til ind- og udbetalinger vedrørende driften og administrationen af Bladet Dansk Beton. Det nu konkursramte selskab har ikke haft ret til at råde over midlerne på de to konti. Dertil kommer, at midlerne var separeret fra Trykkeriselskabets øvrige midler, og at separationen var sikret ved, at navngivningen af kontiene.

Bladet Dansk Beton har dermed løftet bevisbyrden for, at midlerne har været adskilt på en sådan måde, at Dansk Beton har opnået separatiststatus.

Konkursboet har overordnet gjort gældende, at bladet Dansk Beton ikke er berettiget til at få udleveret indeståendet på de i sagen omhandlede konti i medfør af konkurslovens § 82.

Det fremgår ikke af administrationsaftalen fra 1994, at Trykkeriselskabet var forpligtiget til at holde midlerne vedrørende drift og administration af bladet Dansk Beton adskilt fra Trykkeriselskabets øvrige midler.  Danske Bank A/S, som er Trykkeriselskabets primære bankforbindelse, havde hverken sikkerhed eller pant i de omhandlede konti. Uagtet at Trykkeriselskabet ikke valgte at gøre brug deraf, kunne de have disponeret over de pågældende konti til dækning af udgifter, mv.

Uden vidneforklaring fra Danske Bank A/S er det ikke dokumenteret, at Danske Bank A/S har undladt at modregne, fordi de var af den opfattelse, at indeståendet tilhørte Dansk Beton.  Det fremgår af e-mailen fra Danske Bank A/S til Dansk Betons advokat, at Danske Bank A/S har den opfattelse, at det er det konkursramte selskab, og nu konkursboet, som er kontohaver, ligesom det af overdragelsesaftalen mellem det nu konkursramte selskab og C & E Holding ApS, at Danske Bank A/S har forpligtiget sig til ikke at anmelde et krav i konkursboet. Danske Bank A/S har som bank til et konkursramt selskab en ret til modregning, men ikke en pligt, og det må kunne lægges til grund, at Danske Bank A/S valgte ikke at modregne, fordi de indirekte, via overdragelsesaftalen, havde forpligtiget sig til ikke at anmelde krav i konkursboet.

Ved vurderingen af om Dansk Beton har status som separatist, er det afgørende, at Trykkeriselskabet har haft muligheden for at råde over de omhandlede konti i strid med administrationsaftalen. Det er underordnet, at de valgte ikke at gøre det.

Det følger af konkurslovens § 32, at konkursmassen omfatter "skyldnerens formue ved afsigelsen af konkursdekretet". Pengebeløb på en bankkonto registreret hos et konkursramt selskab er omfattet af konkursmassen, medmindre der kan føres bevis for, at kontohaver har været afskåret fra at råde over indeståendet.

Det må kunne lægges til grund, at Danske Bank A/S ikke var vidende om, at pengene tilhørte Dansk Beton; dels har Dansk Beton aldrig har givet Danske Bank A/S besked om, at det alene var udgiverne af bladet Dansk Beton, som kunne råde over midlerne på de omhandlede konti, og dels har det altid har været en fra Trykkeriselskabet tilknyttet person, som benyttede de omhandlede konti. Derudover har de omhandlede konti altid tilhørt Trykkeriselskabet, og alene været navngivet "Dansk Beton". Dansk Beton har dermed ikke foretaget den fornødne sikringsakt til at beskytte sin ret.

Situationen kan ikke sammenlignes med en advokats uberettigede råden over klientkontomidler, da dette område er nøje reguleret, og derfor udenfor sammenligning.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Det er under sagen ubestridt, at de omhandlede konti i  Danske Bank A/S, kontonummer 02499556 og 4180876545, udelukkende har været anvendt til ind- og udbetalinger vedrørende administration af Dansk Beton, og at begge konti har været navngivet "Dansk Beton".

Det fremgår af kontoudtog fra de omhandlede konti, at Trykkeriselskabet er kontohaver, og uagtet at kontiene var navngivet "Dansk Beton" har skifteretten lagt til grund, at kontiene reelt tilhørte Trykkeriselskabet, men blev brugt til at administrere bladet i overensstemmelse med administrationsaftalen.

Det er tillige ubestridt, at den mellem parterne indgåede administrationsaftale ikke udtrykkeligt indeholder en bestemmelse om, at Trykkeriselskabet var pligtig at holde bladets midler afsondret fra selskabets øvrige midler. Carsten Gram har for skifteretten forklaret, at såfremt han havde rådet over indeståendet på kontoen til brug for andet end bladet, ville det være tyveri. Carsten Gram har tillige forklaret, at han kunne betale regninger mv. fra de pågældende konti uden udgivernes skriftlige samtykke.

Skifteretten har på den baggrund lagt til grund, at Trykkeriselskabet ikke på noget tidspunkt har udøvet en faktisk råden over de pågældende konti uden udgivernes mellemkomst, og at det i så fald ville have været i strid med det interne forhold mellem Trykkeriselskabet og udgiverne af bladet. Derudover har skifteretten lagt til grund, at Trykkeriselskabet har holdt sine og bladets midler adskilt.

Det følger af konkurslovens § 32, at alt hvad der tilhører konkursboet på tidspunktet for et selskabs konkurs kan inddrages under konkursmassen. Det følger af konkurslovens § 82, at hvad der tilhører tredjemand eller af andre grunde ikke kan inddrages i konkursmassen, skal udleveres til den berettigede.

For at pengebeløb ikke inddrages under konkursmassen i medfør af konkurslovens § 32, må det kræves at pengene, helt frem til konkurstidspunktet, har været holdt adskilt fra skyldnerens formue, og at skyldneren har været forpligtiget dertil, således at skyldneren faktisk har været afskåret fra at råde over midlerne.

På baggrund af administrationsaftalens ordlyd har skifteretten lagt til grund, at trykkeriselskabet ikke var forpligtiget til at holde sine og bladets midler adskilt. Skifteretten har derudover lagt vægt på direktør Carsten Grams forklaring, hvorefter han uden udgivernes skriftlige samtykke kunne betale regninger mv. fra de omhandlede konti. På den baggrund har skifteretten lagt til grund, at Trykkeriselskabet således ikke var faktisk afskåret fra at råde over indeståendet på de pågældende konti.

Indeståendet på kontonummer 02499556 og 4180876545 i Danske Bank A/S tilfalder således konkursmassen, jf. konkurslovens § 32, og konkursboet frifindes for Bladet Dansk Betons påstand.

Bladet Dansk Beton skal til Trykkeriselskabet betale sagens omkostninger, som under hensyntagen til sagens omfang og resultat kan fastsættes til 30.000 kr.

Thi kendes for ret:

Trykkeriselskabet 1918 A/S under konkurs v/ kurator advokat Ulrik Holsted Sandgreen frifindes for Bladet Dansk Betons påstand.

I sagsomkostninger betaler Bladet Dansk Beton inden 14 dage til Trykkeriselskabet 1918 A/S under konkurs v/ kurator advokat Ulrik Holsted-Sandgreen 30.000 kr. Sagsomkostningsbeløbet forrentes i medfør af rentelovens § 8 a.

Henriette Fabritius Tengnagel

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 10. marts 2011