Kendetegnet HARDSTYLERS

Dom i sagen V-104-10 Hardstylers ApS

(advokat Johan Løje)

mod

Hardstylers United v/Jens Kristian Bech Pedersen
Hardstylers Event A/S (Travel Booking A/S)
(advokat Jørgen Makholm)

Indledning

Under sagen skal der navnlig tages stilling til, om Hardstylers ApS (i det følgende: Hardstylers) har krav på vederlag og erstat-ning fra Hardstylers United v/Jens Kristian Bech Pedersen (i det følgende: Hardstylers United) og Hardstylers Event A/S (Travel Booking A/S) (i det følgende: Hardstylers Event) i anledning af disses anvendelse af kendetegnene HARDSTYLERS i forbindelse med arrangering af rejser.

Påstande, over for hvilke der er taget bekræftende til genmæle Hardstylers har nedlagt følgende påstande:

1. Det forbydes Hardstylers United at benytte Hardstylers som kendetegn eller som del af et kendetegn, herunder som firma-navn, varemærke og domænenavn, i forbindelse med tjenesteydelser vedrørende arrangering af rejser.

2. Det forbydes Hardstylers Event at benytte Hardstylers som kendetegn eller som del af et kendetegn, herunder som selskabs-navn, varemærke og domænenavn, i forbindelse med tjenesteydelser vedrørende arrangering af rejser.

3. Hardstylers Event skal lade selskabsnavnet (binavnet) Hardstylers Event A/S udslette.Hardstylers United og Hardstylers Event har taget bekræftende til genmæle over for påstand 1, henholdsvis påstand 2-3.

Vederlags- og erstatningspåstandene og spørgsmålet om præcisering heraf

Hardstylers nedlagde i sit påstandsdokument og ved hovedforhandlingens begyndelse over for hver af de sagsøgte enslydende påstande om, at disse  skal betale Hardstylers 75.000 kr. med rente fra den 28. oktober 2010. Beløbet angives at være veder-lag og erstatning, som de sagsøgte påstås dømt til at betale i anledning af, at de har krænket Hardstylers rettigheder til kende-tegnene HARDSTYLERS ved at markedsføre 2 busrejser til hardstyler events i sommeren 2010.

Under henvisning til retsplejelovens § 339  stillede retten i forbindelse med påstandsnedlæggelsen spørgsmål om forholdet mel-lem disse påstande og dansk rets almindelige regel om, at flere skadevoldere hæfter solidarisk, jf. princippet i gældsbrevslovens § 2, stk. 1.

Påstandene kunne således efter rettens opfattelse forstås således, at de sagsøgte hver for sig skulle erstatte Hardstylers det fulde vederlags- og erstatningsbeløb, således at Hardstylers i givet fald ville kunne opnå dobbelt dækning for sit tab. Retten opfordrede på denne baggrund Hardstylers til at præcisere påstandene.

Hardstylers anmodede herefter om tilladelse til at ændre de nævnte påstande til følgende fælles påstand:

4. Hardstylers United og Hardstylers Event skal in solidum betale Hardstylers 75.000 kr. med rente fra den 28. oktober 2010.

De sagsøgtes advokat protesterede imod denne ændring af påstandenes udformning.

Retten finder behov for, at det i vederlags- og erstatningspåstandene præciseres, at ingen af de sagsøgte skal betale det fulde erstatningsbeløb uden hensyntagen til det, som betales af den anden sagsøgte. Idet det herved klargøres, at vederlags- og erstatningspåstandene over for de sagsøgte ikke tilsigter at fravige dansk rets almindelige regler, jf. princippet i gældsbrevsl-ovens § 2, stk. 1,og idet de sagsøgte findes at have tilstrækkelig mulighed for at varetage deres interesser, tillader retten, at Hardstylers præciserer påstanden som anført, jf. retsplejelovens § 339, stk. 1, jf. § 363, stk. 1. Hardstylers United og Hardstylers Event har påstået frifindelse mod betaling af 2.774,75 kr.

Hardstylers

Hardstylers blev i 2006 startet som et enkeltmandsfirma af Emil Hjort, som den 22. april 2006 registrerede domænenavnet "hardstylers.dk".  Den 2. april 2009 stiftede  Emil Hjorth Hardstylers ApS med det formål at udøve rejsevirksomhed i forbindelse med busture til diverse større hardstyle musikevents og fester i udlandet.

Hardstyle er en elektronisk musikgenre. Der bliver i løbet af året afholdt en række events inden for genren i forskellige lande rundt om i Europa og Danmark.

Virksomheden kørte sin første bustur til Amsterdam den 16. juni 2006 med 45 passagerer. Turen kostede 900 kr. pr. person.

Hardstylers har stået for afholdelsen af nogle events i Danmark, herunder "S.W.A.T. 2009" den 4. september 2009, og virksom-heden har været omtalt i pressen, herunder i forbindelse med at virksomheden vandt en pris for unge iværksættere.

Hardstylers har siden 2009 været medlem af Rejsegarantifonden. Registreringen fremgår af en udskrift af 29. september 2010 fra Rejsegarantifondens hjemmeside, hvis liste over registrerede rejseudbydere ifølge udskriften senest er opdateret den 20. september 2010.

Den 13. april 2010 fik Hardstylers registreret  ordmærket HARDSTYLERS som varemærke i klasserne 39, 41 og 43 for blandt andet arrangering af rejser, afholdelse af arrangementer, events og fester i ind- og udland samt midlertidig indkvartering (VR 2010 00869).

Hardstylers United

Hardstylers United er en enkeltmandsvirksomhed, der er stiftet af Jens Kristian Bech Pedersen pr. 1. oktober 2008, efter det oplyste først med branchekoden "detail" og fra 2009 med branchekoden "rejsearrangør". Jens Kristian Bech Pedersen har den 9. marts 2008 registreret domænet hardstylersunited.dk, hvorfra han blandt andet drev et såkaldt community. Hardstylers United er ikke registreret i Rejsegarantifonden.

Hardstylers Event

Hardstylers Event A/S (Travel Booking A/S), som driver virksomhed som rejsearrangør, og som har været teknisk arrangør på Hardstylers Uniteds busture, blev stiftet den 22. december 1982. Travel Booking A/S har registreret flere binavne, herunder Ung Rejs A/S og Hardstylers Event A/S, som blev registreret den 8. februar 2010. Efter at Hardstylers havde anlagt denne retssag den 28. oktober 2010, er det ved en ekstraordinær generalforsamling i Travel Booking A/S den 20. december 2010 besluttet at slette binavnet Hardstylers Event A/S, hvilket herefter er sket.

Samarbejdet mellem parterne

I april 2008 rettede Hardstylers United henvendelse til  Hardstylers med oplysning om Hardstylers Uniteds nystartede hjemme-side med et community for hardstyle-musikgenren og med oplysning om muligheden for at linke til forummet, hvis Hardstylers var interesseret heri.  Hardstylers og Hardstylers United linkede herefter til hinanden på deres respektive hjemmesider.

I juni 2008 rettede Hardstylers United på ny henvendelse til Hardstylers og forespurgte om muligheden for et nærmere, formelt samarbejde. Hardstylers var umiddelbart åben over for idéen, og Hardstylers United præciserede i en mail af 22. juni 2009 under overskriften "Samarbejde", at Hardstylers United ønskede 6 billetter til rådighed på alle ture, at parterne linkede til hinanden som partnere, samt at Hardstylers foretog ændringer i sit tilmeldingssystem. Hardstylers United skrev blandt andet i mailen:

"Jeres database, skal med dette system kende forskel på, når der kommer bestillinger fra hardstylers.dk/tilmeldinger og hardstylers.dk/hu/tilmeldinger, så vi sikrer os, at HU bestillinger går rigtig igennem. … På den måde, vil alt se ud som før og der er ingen forvirring ved jeres medlemmer og vores medlemmer. Den eneste forskel er, at I står for busturen for HU. Vi vil gerne gøre det nemt for vores medlemmer, at køre med hardstylers united bussen og vi ser denne løsning, som den mest optimale og simple - både for HU, men også for Hardstylers. Senest har HU haft over 2000 unikke besøg på en dag, samt slog rekord med over 500.000 hits på en dag, og stadig stigende. Så har i sikret den næste generation af hardstylere. Vi har trods alt mange medlemmer på 13-14-15 år, som er en god langtidsinvenstering, da de en dag bliver myndige og klar til at tage på bustur."

I perioden herefter deltog flere medlemmer fra Hardstylers Uniteds community på Hardstylers rejser.

Møde hos KPMG om virksomhedsoverdragelse

I slutningen af august 2009 blev Hardstylers kontaktet af Erwin Tøt fra KPMG, som angav at have en mulig køber af Hardstylers, og som forud for et møde bad Hardstylers sende information omkring virksomheden, "herunder i særdeleshed omkring rejse-trafikken."

Emil Hjorth sendte den 11. september 2009 de ønskede oplysninger i form af et regneark over virksomhedens rejsetrafik.

På mødet hos KPMG den 21. september 2009 konstaterede Emil Hjorth og James Barnard, at den muligt interesserede part var Hardstylers Event, der på mødet var repræsenteret af John Tobiesen. Hverken mødet eller efterfølgende korrespondance resul-terede dog i noget samarbejde.

De sagsøgtes brug af kendetegnene Hardstylers

Efter at  Hardstylers United  i 2009 havde  ændret branchekode til "rejsearrangør", blev Hardstylers via nogle e-mails i september 2009 opmærksom på et samarbejde mellem Hardstylers United og Hardstylers Event. Af en mail fra september 2009 fra Hardstylers United til firmaet Q-Dance, der arrangerer eventen Qlimax, fremgik blandt andet følgende:

"The last couple of month I have been working things out with a major danish travel company - www.ungrejs.dk. We want to expand our bustrips and provide our customers with the best service and offers for bustrips to dutch events. Therefor I write you and hoping to be ticketpartner with Q-Dance to the upcoming Qlimax and all future events.

Our first trips is planned to be Qlimax, it it's possible to buy larger amount of tickets. We are starting slowly, as it's our first trip. I would like to buy 75 tickets for Qlimax. …"

Hardstylers United udbød på sin hjemmeside bl.a. en bustur til Amsterdam den 20. august 2010 til "Decibel outdoor festival", der blev afholdt den 21. august 2010. Hardstylers Event var teknisk arrangør på rejsen. En udskrift af www.hardstylersunited.dk dateret den 29. september 2010 viser, at hjemmesiden har et faneblad med overskriften "Busture".

Hardstylers og Hardstylers United mødtes to gange på events i 2010, hvortil begge havde arrangeret ture.

Hardstylers advokat skrev den 9. juli 2010 til Hardstylers United i anledning af dennes registrering og brug af firmanavnet Hardstylers United og af Hardstylers Uniteds nye branchekode "rejsearrangør". Hardstylers advokat anmodede Hardstylers United om at standse brugen af selskabsnavnet Hardstylers for arrangering af busture og om at ændre branchekode, idet det det anførtes, at der jævnligt skete forvekslinger mellem de to firmaer blandt de relevante brugere i Danmark. Samme dag skrev Hardstylers advokat et tilsvarende brev til Hardstylers Event i anledning af dette selskabs registrering af binavnet.

De sagsøgtes advokat afviste ved skrivelser af 15. juli 2010 kravene og foreslog, at der enten blev lavet en forligsmæssig løs-ning, eller at det blev konstateret, hvem der først havde anvendt navnet Hardstylers.

Revisorerklæring

Hardstylers Event har under sagen fremlagt følgende revisorerklæring af 21. december 2010 fra Deloitte:

"Faktiske resultater

ad a)  Vi fandt, at opgørelsen af underskud under navnet Hardstylers, -14.037 kr. er korrekt beregnet ud fra den opgjorte omsætning fratrukket de opgjorte udgifter.

ad b)  Vi fandt, at omsætningen, 55.495 kr. under navnet Hardstylers stemmer overens med den i bookingsystemet registrerede omsætning under navnet Hardstylers. Vi udtaler os ikke om, hvorvidt listen fra bookingsystemet er fuldstændig.

ad c)  Vi fandt, at udgifterne til billetter og transport, 69.532 kr., stemmer overens i dato med den registrerede afrejsedato i bookingsystemet. Udgifterne til billetter og transport omfatter flere personer, end der er registreret omsætning for i bookingsystemet på de to rejsedage. Denne afvigelse er årsagsforklaret af Ung Rejs A/S og skyldes ifølge dem, at henholdsvis 2 og 5 personer efterfølgende har annulleret deres bestilling. …

Da ovennævnte handlinger hverken er revision eller review i overensstemmelse med danske revisionsstandarder herom, udtrykker vi ikke nogen grad af sikkerhed om det opgjorte Hardstylers-resultat, men udtrykker alene de faktiske resultater af de af os udførte arbejdshandlinger."

Forklaringer

James Barnard har forklaret, at han er commercial manager i og medejer af Hardstylers. De er i dag tre ejere, og herudover er der tilknyttet omkring 25 personer, i form af promotorer og hjælpere, der mest laver frivilligt arbejde.

Efter at Emil Hjorth havde startet virksomheden og drevet den fra Odense og Jylland, havde han selv startet et konkurrerende selskab i begyndelsen af 2008 og drevet virksomhed fra København. De har samarbejdet siden 2009, hvor der ikke var anden konkurrence. Senere kom en tredje konkurrent, som dog kun arrangerede 2-3 ture og herefter ophørte.

I forbindelse med  overgang fra  personlig  virksomhed til  drift heraf i  selskabsform havde Emil Hjort fået at vide, at de bare kunne arbejde videre, nu i regi af selskabet. Så virksomheden  kørte bare videre, og de anvendte  fortsat  domænenavnet  www.hardstylers.dk.

Han ved ikke, om der er lavet et dokument om indskud af aktiver. Virksomheden er vokset siden 2007. I 2010 havde de omkring 10 ture og i 2011 12 ture, svarende til ca. 2500 gæster om året.

De har markedsført sig via internettet, Facebook, youtube, flyers, plakater og events, og uddelt nøgleringe m.v. ved arrange-menter. De har forsøgt at være til stede ved fester med elektronisk musik, ikke nødvendigvis i samme stilart, da de tænkte, at Hardstylers måske kunne have interesse for deltagerne her. Det er noget, de bruger meget tid på, men ikke mange kontanter. I løbet af de seneste år har de brugt penge på radioreklamer og endelig en masse tid. De har 10 skribenter ud over de 3 med-ejere. Hardstylers er en hobbyvirksomhed og ikke noget, de lever af. De arbejder alle tre fuld tid ved siden af. Nogle ture tjener de mange penge på, andre tjener de slet ikke på. Omsætningen er stigende og har hele tiden været det.

De er kendt under navnet Hardstylers. Alle, som interesser sig for genren, ved, hvem de er, og hvad de arrangerer. Ingen af de store rejsebureauer arrangerer sådanne ture. De fleste rejser varer fra lørdag morgen til søndag aften.

I starten kørte de ture, selv om Hardstylers ikke var medlem af Rejsegarantifonden.

Det behøvede de ikke at være, når turene ikke indeholdt overnatning, men kun transport og events. Senere blev reglerne ændret. De stiftede derfor anpartsselskabet med en egenkapital på 200.000 kr. på anmodning fra Rejsegarantifonden og stillede en rejsegaranti på 300.000 kr.

Der har kun været en enkelt offentlig omtale af deres virksomhed, og den så de ingen nogen effekt af. Men det er klart hans indtryk, at det ikke er godt med dårlig omtale.

Deres rejser koster 1.000-1.500 kr. Avancen er på 30-40 %.

De har benyttet sig af busser fra 3 forskellige selskaber. I dag bruger de et svensk busselskab. Der er turistbusser, enkelt-dækkere og dobbeltdækkere. Kommer der ekstra kunder på turen, kan de gå fra enkelt til dobbelt dæk. Busserne har plads til 38-84 personer. En enkeltdækkerbus til 47-50 personer koster ca. 35.000 kr. og en dobbeltdækker 40-42.000 kr. En billet til en event koster omkring 300 kr. Deres indtjening, før bussen er betalt, er 700-1.200 kr. pr. gæst. Normalt sender de to busser med 50-100 personer af sted, andre gange kun én med 50 passagerer. Deres største tur havde 900 deltagere.

På den ene af de to ture, hvor de havde busser af sted til de samme events som de sagsøgte, havde de 3 busser af sted, svarende til 180 personer, og på den anden 2, svarende til 120.

De lærte Hardstylers United at kende, da Jens Kristian Bech Pedersen og Morten Thomsen var flittige brugere af vidnets netværk og community. De havde flere gange vist interesse for dansestilen og ville lave et community, som havde mere fokus på dét. De startede i 2008 et forum, www.hardstylersunited.dk. Hardstylers syntes, det var ok, da Hardstylers United koncentrerede sig om dans, og Hardstylers om rejser.

Jens Kristian Bech Pedersen skrev til dem, da han startede sin hjemmeside, og foreslog at de skulle linke til hinanden, hvilket de herefter gjorde. Hardstylers havde ikke et problem med at Jens Kristian Bech Pedersen brugte navnet Hardstylers United på det tidspunkt, for der var ingen direkte konkurrence, og aktiviteterne var ikke inden for samme område. Det er muligt, at Hardstylers i de senere år har fået nogle kunder gennem Hardstylers United, måske unge, som senere er blevet 18 år. Det blev et problem, da Hardstylers United ændrede sit virksomhedsområde. Der er tale om et nicheprodukt, som Hardstylers var først på markedet med.

Mange medlemmer af Hardstylers Uniteds community deltager i Hardstylers rejser.

Der er konkurrerende virksomhed fra Tyskland, og nogle vælger at rejse med tyske arrangører. Hardstylers har også selv et community på sin hjemmeside, så i princippet konkurrerer de også med Hardstylers United på chat-delen.

Hardstylers målgruppe er lidt ældre end Hardstylers Uniteds. 80 % af Hardstylers deltagere er over 18 år, da dette er aldersgrænsen for deltagelse på en tur. Hardstylers United har en yngre målgruppe, da forummet meget handler om forskellige dansestile. Hardstylers har 3.000 brugere på sin hjemmeside, og Hardstylers United 9.000 på sit forum. Hardstylers Facebook-gruppe har ca. 10.000 medlemmer, heraf ca. 80 % fra Danmark.

Jens Kristian Bech Pedersens mail af 22. juni 2009 blev ikke udmøntet i noget formelt samarbejde. Den formalisering af samarbejdet, som Jens Kristian Bech Pedersen lagde op til med hensyn til de 6 billetter, blev ikke realiseret. Ved Qlimax sendte Hardstylers United folk videre til Hardstylers.

På et tidspunkt før kontakten til Rejsegarantifonden, blev de kontaktet af KPMG, som oplyste at en rejseaktør på markedet havde vist interesse for deres selskab og bad om et møde. De fik ikke da at vide, hvem den pågældende var. De havde en fornemmelse af, at der lagt op til et samarbejde eller et køb.

På mødet den 21. september 2009 deltog foruden ham selv bl.a. Emil Hjort, Erwin Tøt og John Tobiesen. Drøftelserne på mødet var positive. På det tidspunkt havde de 1800-2000 gæster om året, og de talte om muligheden for at få flere. De så det som en potentiel mulighed for Hardstylers, og John Tobiesen gav udtryk for, at også han kunne se muligheder. De fortalte om priserne på deres ture, om markedsføringen på forums, community og netværk, samt hvad de betalte for leje af bus. De fortalte også om det svenske marked og muligheden af at udbygge på dette marked.

John Tobiesen nævnte ikke, at han samarbejdede med Hardstylers United. John Tobiesen sagde, at han havde sonderet terrænet, men det kom ikke frem, at der havde været kontakt eller samarbejde mellem ham og Hardstylers United. Mødet sluttede med, at de gik hver til sit for at tænke, og de aftalte at tales ved i løbet af efteråret. Der kom dog ikke mere ud af det.

På et tidspunkt så de noget mailkorrespondance fra Hardstylers United til nogle i Holland, som handlede om, at Hardstylers United gerne ville købe billetter til events i Holland.

I februar 2010 kom det op på Hardstylers Uniteds hjemmeside, at de ville arrangere en tur til en event, som også Hardstylers arrangerede tur til. Hardstylers er ikke sky for konkurrence, så på det tidspunkt konstaterede de blot, at Hardstylers United ville lave deres egne ture. De mødte Hardstylers United to gange på events,  som de også selv havde arrangeret ture til.

Med hensyn til revisorerklæringen med en omsætning på ca. 55.000 kr. vil han gætte på, at Hardstylers United og Hardstylers Event har haft 40-50 personer med i alt på de to ture.  Hardstylers kunne have haft dem med ved at skifte til en større bus. De kunne 100 % tilbyde det samme.  Havde Hardstylers United ikke været der, havde deres  kunder sikkert henvendt sig til Hardstylers.

Hardstylers resultat i 2010 var 246.372 kr. Deres regnskab omfatter både rejser og events, og de taber mange penge på events, som påvirker deres resultat. Havde de haft 54 mennesker med på en bus, ville de have haft en avance på 30 %, ved en dobbeltdækkerbus 70 %. Virksomheden er en hobbyvirksomhed med meget få faste omkostninger, f.eks. har de ingen udgift til lokaler.

Der er sket forveksling af de to virksomheder, herunder blandt danske og udenlandske arrangører, som tror, at Hardstylers har indgået samarbejde med Hardstylers Events A/S.

Også nogle forbrugere har været forvirrede og har henvendt sig med et ønske om at sidde i samme bus som nogle af deres venner, som var tilmeldt hos Hardstylers United.

John Tobiesen har forklaret, at han er direktør for Travel Booking A/S og har været i rejsebranchen siden 1992. Gennem de seneste 18 år har Travel Booking A/S haft mellem 20 og 35 busser af sted om året, svarende til i alt ca. 35.000 gæster. Han ejer flere virksomheder. Hans forskellige virksomheder inden for rejsebranchen omsætter for ca. 50 mio. kr. om året.

Han blev kontaktet af Jens Kristian Bech Pedersen og Morten Thomsen, som havde drevet et community på Arto. De fortalte herom og mulighederne indenfor hardstyle-genren.

De barslede med ideer om rejser til Holland, men manglede en teknisk arrangør, dvs. en, som i forhold til Rejsegarantifonden er juridisk ansvarlig, mens en anden står for det markedsføringsmæssige. Jens Kristian Bech Pedersen sagde, at han havde lavet en bustur før, men at der var problemer med Rejsegarantifonden, ligesom han Kristian manglede et bookingsystem og muligheden for at sælge rejseforsikringer.

Jens Kristian Bech Pedersen og Morten Thomsen fortalte ham om Hardstylers, der arrangerede busrejser, men tilsyneladende  også  havde problemer med Rejsegarantifonden.

Han hørte, at de var seriøse, og han så en mulighed for  et joint venture sammen med Jens Kristian Bech Pedersen og James Barnard. Han bad derfor Erwin Tøt fra KMPG om at arrangere et møde. Erwin Tøt gav udtryk for, at det er almindelig praksis i sådanne situationer, at man er diskret og ikke med det samme tilkendegiver, hvem den interesserede er. Han så de informationer, som Hardstylers sendte til Erwin Tøt.

På mødet fik han et godt indtryk af Hardstylers og Emil Hjort og James Barnard, som virkede seriøse. De drøftede ikke navnet Hardstylers på mødet. Han gik derfra med en fornemmelse af, at Emil Hjort og James Barnard troede så meget på deres projekts fremtid, at de ville have projektet for sig selv. Dette indtryk fik bekræftet via telefonsamtaler med Erwin Tøt, og hans konklusion var, at Hardstylers ikke havde brug for ham. Han havde også gang i flere andre, mere interessante sager og manglede tid, så projektet fik lov til at ligge.

Revisorerklæringens punkt b beskriver hele den omsætning, der har været. Det står således, fordi Hardstylers Event hæfter over for Rejsegarantifonden, så omsætningen gik igennem dem. Punkt a er resultatet af de to arrangementer. De har højst sendt 50 passagerer af sted. Der har højst været to ture. Det var Jens Kristian, der stod 100 % for det. Der var udgifter på ca. 69.000 kr. Vidnets udgift til busser er mindre end Hardstylers. Det er rigtigt, at der er en smule at hente ved en dobbeltdækkerbus.

De har ikke sendt flere gæster af sted under binavnet Hardstylers Event A/S, der i øvrigt blev taget i brug efter ønske fra Jens Kristian Bech Pedersen, der ikke ønskede at lade et så mainstream brand som  Ung Rejs A/S  stå  som teknisk arrangør. Da Hardstylers og Hardstylers United  tidligere  havde samarbejdet, så han så ingen problemer i  at anvende kendetegnene Hardstylers, som han også opfattede som generisk. Han sikrede sig, at der ikke fandtes andre selskaber med dette navn, inden de tog binavnet.

Parternes synspunkter

Hardstylers advokat har gjort gældende, at Hardstylers United og Hardstylers Event ved at tage bekræftende til genmæle over for Hardstylers påstande 1-3 har erkendt at have krænket Hardstylers rettigheder til kendetegnene HARDSTYLERS. Sagen drejer sig alene om, hvor meget Hardstylers United og Hardstylers Event skal betale i vederlag og erstatning efter varemærkelovens § 43 eller markedsføringslovens § 20.

Hardstylers United henviste kunder til Hardstylers, inden de påbegyndte egen rejsevirksomhed. Hardstylers var den eneste aktør på markedet, som anvendte Hardstylers som kendetegn, og som udbød disse særlige rejser. Det må derfor lægges til grund, at enhver af de kunder, som de sagsøgte har haft, ville have henvendt sig til Hardstylers, hvis de sagsøgte ikke havde udbudt rejser og events under kendetegnene Hardstylers. Prisen og ydelsen var den samme.

Efter varemærkelovens § 43 skal den, som forsætligt eller uagtsomt krænker en andens varemærkeret, betale et rimeligt vederlag for udnyttelsen samt en erstatning for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført. Ifølge markedsføringslovens § 20, stk. 2, pådrager handlinger i strid med loven erstatningsansvar efter dansk rets almindelige regler.

Ved fastsættelsen af erstatning skal der tages hensyn til blandt andet den forurettedes tabte fortjeneste og krænkerens uberettigede fortjeneste. Der er i denne sag ikke nogen uberettiget fortjeneste, idet Hardstylers ikke vil anfægte indholdet af revisorerklæringen af 21. december 2010.

Rimeligt vederlag skal fastsættes som en hypotetisk licensafgift, her mellem 5 og 40 %.

Det er ikke altid korrekt at tage udgangspunkt i det laveste af disse tal, idet størrelsen af et rimeligt vederlag afhænger af omstændighederne i det konkrete tilfælde.

I dette tilfælde har Hardstylers været ene på markedet og ikke givet licens til nogen, hvorfor der ikke findes oplysninger om den generelle praksis for licensafgift på området.

Retspraksis vedrørende størrelsen af licensafgifter er meget svingende. Der tilkendes vederlag også i sager, hvor der ikke findes nogen oplysninger om, hvad der er den sædvanlige licensafgift i branchen, og hvor der ikke er dokumenteret noget tab. En række dommer tilkendegiver, hvad en hypotetisk licensafgift ville have været, f.eks. Sø- og Handelsrettens dom af 4. maj 2006 i V 11-05, som fastsatte et hypotetisk licensniveau på 25 % af originalproduktets værdi. Der kan ikke sammenlignes med praksis vedrørende parallelimport af lægemidler, og licens på patentområdet er også noget særligt og en helt anden situation end den foreliggende.

En rimelig licensafgift bør derfor være dét,  som  "licensgiver" beder om, medmindre dette er ubilligt, jf. princippet i købelovens § 5. Det er rimeligt at tilkende det beløb, Hardstylers har påstået, og det må være de sagsøgtes bevisbyrde at godtgøre, at det krævede beløb er ubilligt.

Kan vederlaget ikke i sig selv fastsættes til 75.000 kr., må forskellen mellem det tilkendte vederlag og de påståede 75.000 kr. dækkes som erstatning for Hardstylers tab, der må opgøres skønsmæssigt. Det er klart, at kunderne var gået til Hardstylers, hvis ikke de sagsøgte havde været på markedet, og det kan derfor uden videre lægge til grund, at 50 kunder ville være gået til Hardstylers.

Hvis det antages, at der har været 25 personer på hver af de to ture, ville Hardstylers kunne have haft disse gæster med ved at køre turen med en dobbeltdækkerbus. Meromkostningen ved en dobbeltdækker er ifølge James Barnard 5.000 kr., svarende til 10.000 for to busture. Hardstylers pris er 1.100-1.500 kr., hvoraf 300 kr. dækker billetten til selve eventen, hvorfor den gennemsnitlige indtjening pr. gæst før fradrag af busudgifter kan fastsættes til 1000 kr. Hardstylers ville således have kunnet tjene 50.000 kr. på de 50 gæster, fratrukket meromkostningerne til dobbeltdækkerbusser på 10.000 kr., således at det direkte tab kan opgøres til 40.000 kr. Hardstylers ville ikke have behøvet at annoncere yderligere, og der ville ikke have været andre ekstra omkostninger.

Ved fastsættelse af erstatning for markedsforstyrrelse lægges efter praksis ikke vægt på den dokumenterede markedsforstyrrelse, men blot på risikoen for markedsforstyrrelse. I et community med 10-15.000 deltagere er der en risiko for markedsforstyrrelse, selv ved en relativt lille aktivitet som den, de to sagsøgte har udøvet. Erstatning for markedsforstyrrelse kan meget vel svare til det direkte lidte tab på de to rejser, så også erstatningen for markedsforstyrrelse kan fastsættes til 40.000 kr. Hardstylers har dog alene påstået sig tilkendt i alt 75.000 kr. , da der kun har været tale om to rejser.

Det er en skærpende omstændighed, at parterne har haft et forudgående samarbejde, indtil Hardstylers United iværksatte konkurrerende virksomhed. Det er uden betydning, at Hardstylers ikke fandt anledning til at påtale brugen af Hardstylers i starten, hvor Hardstylers United ikke udøvede kommerciel virksomhed.

Det er også en skærpende omstændighed, at John Tobiesen som repræsentant for en stor og professionel aktør på rejsebureauområdet forsøgte  at få indsigt i Hardstylers virksomhed, uden at det blev tilkendegivet over for Hardstylers, at det var John Tobiesens virksomhed, der var tale om.

Hardstylers krav er derfor samlet set ganske rimeligt, og de sagsøgte, der i fællesskab har foretaget krænkelsen, hæfter efter danske rets almindelige regler solidarisk for beløbet.

Hardstylers United og Hardstylers Events advokat har gjort gældende, at Hardstylers ikke har dokumenteret, at Emil Hjorts aktiver, herunder rettighederne til navnet "Hardstylers", er indskudt i Hardstylers. Efter den dagældende anpartsselskabslov skal der foreligge en vurderingsberetning vedrørende indskudte aktiver, men en sådan er trods provokation herom ikke fremlagt.

Der er tvivlsomt, om der foreligger en krænkelse. Det bestrides, at HARDSTYLERS har været anvendt som virksomhedsnavn siden 2006, idet selskabet først er stiftet i 2009. Varemærket er først registreret den 13. april 2010. Brugen af Hardstylers som kendetegn ved salg af rejser forud for dette tidspunkt kan dermed ikke indebære nogen varemærkekrænkelse.

De sagsøgte burde måske nok have nedlagt påstand om frifindelse.

Lægges det til grund, at der foreligger en krænkelse, har Hardstylers kun krav på et rimeligt vederlag svarende til en licensafgift. Rimeligt vederlag kan efter sædvanlig praksis fastsættes til 5 % af den omsætning, som Hardstylers United henholdsvis Hardstylers Event A/S har oppebåret, dvs. 2.774, 75 kr., svarende til 5 % af 55.495 kr. Hardstylers har ikke godtgjort noget tab og kan derfor ikke kræve erstatning.

Hardstylers United og  Hardstylers Event A/S' samlede omsætning under navnet Hardstylers andrager alene 55.495 kr., og der har ingen fortjeneste været.

De sagsøgte kan ikke acceptere Hardstylers opfattelse af beregning af erstatning ud fra omsætning. Omsætning sidestilles fejlagtigt med overskud. Man skal alene have dækket sit tab. Det er ikke korrekt, at Hardstylers ikke har haft omkostninger, idet sådanne fremgår af regnskabet.

Det bestrides, at der er 100 % substitution mellem Hardstylers og de sagsøgtes virksomhed, og det bestrides, at der er dokumentation for markedsforstyrrelse. Ifølge James Barnard har de sagsøgtes virksomhed ikke haft nogen særlig virkning på markedet, bortset fra en episode med nogen, der ville sidde sammen i en bus. Da Hardstylers sidder på hele markedet, må markedsforstyrrelsen være minimal.

En eventuel godtgørelse bør udmåles skønsmæssigt og højst til 10 % af omsætningen.

Domstolenes praksis for vederlag spænder vidt, mellem 5 og 40 %. I parallelimportsager fastsættes vederlaget f.eks. til 5 % af importørens uberettigede omsætning. I sagen U 2007.1896 H (Fisherman's Friend) fastsattes vederlag og erstatning eksempelvis til 10 % af krænkerens årsresultat, mens vederlag og erstatning i U 2005.2082 H fastsattes svarende til 1,66 %.

Det bestrides, at der er grundlag for solidarisk hæftelse for de sagsøgte. Det er på nuværende tidspunkt muligt at forholde sig til et eventuelt internt opgør mellem de sagsøgte, og samme advokat kan ikke repræsentere begge parter, når regresspørgsmålet skal afgøres.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Idet Hardstylers United og Hardstylers Event har taget bekræftende til genmæle over for påstand 1, henholdsvis påstand 2-3, tages disse påstande til følge.

Retten finder, at Hardstylers United og Hardstylers Event, således som det også fremgår af deres erkendelse ved at have taget  bekræftende genmæle over for påstand 1, henho0ldsvis 2-3, har krænket Hardstylers varemærke og selskabsnavn HARDSTYLERS ved i fællesskab at arrangere og markedsføre to busrejser til hardstyler events i sommeren 2010.

Efter et samlet skøn over antallet af busrejser med events, antallet af deltagere og dækningsbidraget herved finder retten, at Hardstylers United og Hardstylers Event in solidumskal betale i alt 20.000 kr. i vederlag og erstatning til Hardstylers med rente som påstået. Retten har i den forbindelse tillige lagt vægt på, at parterne forudgående havde samarbejdet om sådanne rejser uden at have gjort de varemærkeretlige problemstillinger klart over for hinanden.

Efter sagens udfald, omfang og karakter skal Hardstylers United og Hardstylers Event endvidere in solidum betale Hardstylers 20.000 kr. i sagsomkostninger, heraf 500 kr. til dækning af retsafgift.

T H I   K E N D E S   F O R   R E T

1. Det forbydes Hardstylers United ved Jens Kristian Bech Pedersen at benytte Hardstylers som kendetegn eller som del af et kendetegn, herunder som firmanavn, varemærke og domænenavn, i forbindelse med tjenesteydelser vedrørende arrangering af rejser.

2. Det forbydes Hardstylers Event A/S (Travel Booking A/S)  at benytte Hardstylers som kendetegn eller som del af et kendetegn, herunder som selskabsnavn, varemærke og domænenavn, i forbindelse med tjenesteydelser vedrørende arrangering af rejser.

3. Hardstylers Event A/S (Travel  Booking A/S) skal lade selskabsnavnet (binavnet) Hardstylers Event A/S udslette.

4. Hardstylers United ved Jens Kristian Bech Pedersen og Hardstylers Event A/S (Travel Booking A/S) skal inden 14 dage én for begge og begge for én betale Hardstylers ApS 20.000 kr. med rente fra den 28. oktober 2010 og 20.000 kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

John Tyrrestrup Michael B. Elmer Karin Verland

(retsformand)

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 21. februar 2012