Kaution og garanti

Dom i sagen U-2-08

Breeders of Denmark A/S
(Advokat Joan Vollertsen)

mod

Landbrug & Fødevarer/
Videncenter for Svineproduktion
(Advokat Søren Tyge Sørensen)

Indledning

Sagens spørgsmål er, om Videncenter for Svineproduktion (herefter VSP, men under sagen også omtalt med den tidligere betegnelse "Dansk Svineproduktion" eller "DSP") med rette har opkrævet en bod hos Breeders of Denmark A/S (herefter Breeders), der er omsætter af avlssvin i DanAvl-avlssystemet. Boden er pålagt den hollandske virksomhed Fa. Bouw BV på grundlag af denne virksomheds angivelige overtrædelse af et aftalemæssigt forbud mod videresalg af et antal hos Breeders købte avlsorner af racen Duroc eller sæd fra disse. Bodsbeløbet er af VSP gjort gældende mod Breeders som kautionist for den bod, som er pålagt Fa. Bouw BV.

Påstande

Breeders of Denmark har principalt nedlagt påstand om, at VSP skal anerkende ikke at være berettiget til fra Garantifonden at udbetale den ved brev af 14. maj 2008 opkrævede bod på oprindeligt 1.800.000 kr., efterfølgende nedsat til 540.000 kr. og nu nedsat til 480.000 kr., subsidiært at VSP skal anerkende alene at være berettiget til fra Garantifonden at udbetale en bod efter Sø- og Handels-rettens skøn fastsat mindre bod end den af VSP ved brev af 14. maj 2008 opkrævede bod på oprindeligt 1.800.000 kr., efterfølgende nedsat til 540.000 kr. og nu nedsat til 480.000 kr.

VSP har påstået frifindelse.

Parter og andre aktører i sagen

Af en afgørelse af 20. december 2006 fra Konkurrencestyrelsen (omtales nedenfor) fremgår om nogle af aktørerne i sagen:

Dansk Svineprodukion har det faglige ansvar for forsøgs- og udviklingsopgaver vedrørende den levende gris samt formidling af den indsamlede viden. Dansk Svineproduktion er opdelt i forskellige afdelinger, herunder Afdelingen for Avl og Opformering, som har ansvaret for udvikling og drift af "DanAvl-systemet", og som indgår og administrerer aftalerne om avl, opformering og omsætning. Dansk Svineproduktion har 11 medlemmer [2 fra Danske Slagterier, 3 fra Dansk Landbrug, 1 fra Danske Svineproducenter, 2 er valgt direkte som svineproducenter og 3 er fra de lokale svineproduktionsudvalg].

Danske Slagterier er en fælles brancheorganisation for andelssvineslagterierne og en række tilknyttede andelsselskaber og private virksomheder inden for svinebranchen.

Dansk Landbrug er danske landmænds hovedorganisation.

Danske Svineproducenter er en organisation, der varetager de politiske interesser for de danske svineproducenter.

S.E.A., Salgs- og Eksportforening for Avlssvin [senere i dommen omtalt som SEA og DBI], er en erhvervsdrivende forening med begrænset ansvar, hvis formål er på bedst mulig måde at afsætte medlemmernes avlssvin, ornesæd og embryoner til kunder i udlandet. SEA køber og sælger Da-nAvl-avlssvin til udlandet under navnet DanBred International *DBI+. SEA's medlemskreds består af avlere og opformeringsejere samt KS-stationer, der deltager i DanAvl-systemet. Størstedelen af de avlere og opformeringsejere, der deltager i DanAvl-systemet, er medlemmer i SEA (henholdsvis 86 % og 63 %). SEA's bestyrelse består af 9 medlemmer, hvoraf Danske Slagteriers bestyrelse udpeger 2 medlemmer (formanden for SEA's bestyrelse skal samtidig være medlem af Danske Slagteriers bestyrelse). De af Danske Slagterier udpegede bestyrelsesmedlemmer har ifølge vedtægterne vetoret ved dispositioner af usædvanlig art eller stor betydning for SEA eller for svinesektoren. Danske Slagterier varetager SEA's administration.

Den nuværende betegnelse for sagsøgte, "Landbrug og Fødevarer", kom til efter sagens anlæg som følge af en fusion i 2009 mellem Dansk Landbrug, Danske Slagterier, Landbrugsraadet, Mejeriforeningen og Dansk Svineproduktion. Videncenter for Svineproduktion (VSP) er en navneændring af Dansk Svineproduktion (oktober 2009) og indgår som en særlig "svineafdeling" i Landbrug & Fødevarer. Dansk Svineproduktion hed på et tidligere tidspunkt Landsudvalget for Svin.

Oplysninger i sagen

Breeders ("omsætteren") og VSP ("Landsudvalget"), på daværende tidspunkt Landsudvalget for Svin, indgik i 2002 en "Aftale om Omsætning af Avlssvin". Af aftalen fremgår bl.a.:

"…

1.0 Baggrund

1.1 Landsudvalget har etableret og driver avlssystemet DanAvl og har i forbindelse hermed indgået Aftale om Avlssamarbejde og Aftale om Opformering med en række besætningsejere (= DanAvl-besætninger).

…

1.3 Ved denne Aftale godkender Landsudvalget, at Omsætteren kan købe og sælge renracede avlssvin fra DanAvl-besætninger til de nedenfor nævnte købere på de nedenfor nævnte vilkår.

2.0 Købere

2.1 Omsætteren må videresælge renracede avlssvin til:

a) DanAvl-besætninger, jfr. pkt. 1.1.

b) Svineproducenter i EU, som ikke sælger avlsdyr.

2.2 Ved renracede avlssvin forstås svin, som er registreret som renracede avlssvin i Landsudvalgets Databank for Svineavl.

2.3 Til renracede avlssvin henregnes sæd og embryoner fra renracede avlssvin.

3.0 Videresalgsvilkår

3.1 Ved videresalget til de i pkt. 2.0 nævnte købere af de indkøbte renracede avlssvin er Om-sætteren forpligtet til at sørge for:

a) at det solgte dyr leveres med en af Landsudvalget godkendt følgeseddel, hvoraf det blandt andet fremgår, at det solgte dyr er registreret som renracet avlssvin, og at det er køber forbudt at videresælge det solgte dyr, se de af Landsudvalget fastsatte Minimumsvilkår for Følgesedler …

4.0 Videresalgsforbud

Omsætteren skal overgive sine købere kopi af de af Landsudvalget fastsatte salgsvilkår, der bl.a. indeholder forbud mod, at Omsætterens købere videresælger det købte dyr, jfr. pkt. 10.1 c).

…"

Ifølge aftalens pkt. 9.0 ifaldt omsætteren i tilfælde af videresalg i strid med pkt. 2.0 en bod på 200 % af salgsprisen for de videresolgte dyr, beregnet efter nærmere retningslinier.

I 2005 klagede Breeders til Konkurrencestyrelsen over konkurrenten SEA/DBI, som havde rettigheder, som Breeders ikke havde; bl.a. kunne SEA/DBI sælge avlssvin uden videresalgsforbud. Breeders' klage angik både spørgsmålet om ligestilling mellem omsætterne af avlssvin og spørgsmålet om mulighed for Breeders til at opstalde orner af racen Duroc på udenlandske KS-stationer [stalde, hvor avlsorner opstaldes, og der foretages aftapning af sæd, der sælges i tuber].

Konkurrencestyrelsens afgørelse af 20. december 2006

Klagesagen blev af Konkurrencestyrelsen den 20. december 2006 afgjort som en "tilsagnsafgørelse", således "...

• at det af Dansk Svineproduktion givne Tilsagn gøres bindende, if. konkurrencelovens § 16a, idet Tilsagnet i tilstrækkelig grad imødekommer de betænkeligheder om Dansk Svineproduktions fulde administration af DanAvl-systemet, som Konkurrencerådet har i relation til §§ 6, stk. 1, og 11, stk. 1, i konkurrenceloven samt EF-Traktatens artikel 81 og 82

• at Tilsagnet gøres bindende indtil den 31. december 2010,

• at der i lyset af Tilsagnet ikke er nogen grund til, at Konkurrencerådet griber ind,

samt i konsekvens heraf

• at de sager, som blev åbnet ved Breeders of Denmark's og Porc-Ex A/S' klager over Dansk Svineproduktions praksis i slutningen af 2005 hermed lukkes, jf. konkurrencelovens § 14, stk. 1, 3. pkt."

Det følger af Konkurrencestyrelsens resumé i sagen blandt andet:

"…

19. DSP kan kræve, at omsætterne indsender Købererklæring forud for levering. Ved denne erklæring bekræfter køber at ville overholde DSPs regler, herunder om ikke at videresælge renracede DanAvls-avlssvin eller afkom heraf til andet end nærmere angivne formål. Målet er at fastslå købers ansvar for, at de renracede gener ikke uden videre kopieres af konkurrerende avlssystemer.

20. DSP kan kræve bod, hvis omsætterne videresælger renracede avlssvin til andre købere end nærmere opregnet eller såfremt de sælger krydsningsorner til KS-stationer. Boden svarer til 2* prisen for de pågældende avlssvin. Omsætter hæfter endvidere som selvskyldnerkautionist for sine køberes forpligtelse til at betale bod ved overtrædelse af forbudet mod videresalg af renracede svin eller afkom heraf. Konstateres det, at omsætters køber har overtrådt videresalgsforbudet, beregner DSP et bodsbeløb. Såfremt køberne ikke betaler boden inden 30 dage, trækkes det konstaterede bodsbeløb fra en Garantifond på i alt 2 mio. kr., som er det maksimale bodsbeløb omsætter hæfter for. Garantifonden er etableret af omsætterne i forhold til deres omsætning. Den omsætter, hvis køber har foranlediget trækket, skal fylde Garantifonden op over 3 år."

Af DSPs tilsagn, som var grundlaget for Konkurrencestyrelsens afgørelse, fremgår blandt andet:

"4. Opstaldning af DanAvl-orner på KS-stationer

4.1. Alle DanAvl-omsættere stilles lige med hensyn til opstaldning af og salg af sæd fra

DanAvl-orner på KS-stationer i og uden for Danmark.

4.2. Hvor én DanAvl-omsætter meddeles ret til opstaldning af og salg af sæd fra DanAvl-orner på danske og/eller udenlandske KS-stationer, skal alle andre DanAvl-omsættere have ret til opstaldning af og salg af sæd fra DanAvl-orner på danske og/eller udenlandske KS-stationer på lige, ikke-diskriminerende vilkår.

5. Indsendelse af Købererklæring til DSP samt videresalgsforbud, kaution og Garantifonden

5.1. Alle DanAvl-omsættere stilles lige med hensyn til krav om indhentelse af Købererklæring ved salg af Renracede DanAvl-avlssvin, begrænsninger i deres kunders videresalg af solgte Renracede DanAvl-avlssvin og afkom heraf, kautionshæftelse for deres køberes overholdelse af et forbud mod videresalg af Renracede DanAvl-avlssvin og afkom heraf samt indbetaling til og udbetaling fra Garantifonden.

5.2. DSP er berettiget til at kræve. at DanAvl-omsætterne ved salg af Renracede DanAvl-avlssvin indsender underskrevet Køber-erklæring til DSP før levering …

5.3. DSP er berettiget til at kræve indbetaling til Garantifonden af alle DanAvl-omsættere, som eksporterer DanAvl-avlssvin."

Det fremgår af sagsfremstillingen i Konkurrencestyrelsens afgørelse bl.a.:

"…

30. I Danmark er DanAvl-systemet det dominerende avlssystem. …

31. DanAvl-systemet koordineres centralt af Dansk Svineproduktion …, som er tæt forbundet med brancheorganisationen Danske Slagterier …, men selve produktionen og salget af avlsdyr og sæd sker decentralt hos svinebesætninger, KS-stationer … m.fl. …"

Det fremgår af kapitlet "Markedsbeskrivelse" i Konkurrencestyrelsens sagsfremstilling bl.a.:

"Produktionen af svin

…

Avlssystemer

58. I et avlssystem sker en systematisk selektion og videreudvikling af svinegener inden for de udvalgte racer. …

59. Avlerne: Avlsarbejdet foregår i besætninger, hvor der satses på at udvælge de bedste dyr inden for den enkelte race …

60. Opformering: Ved at krydse en so og en orne fra forskellige racer opnår man, at de gode egenskaber fra flere racer kombineres.

…

63. Kunstig sædoverføring (KS): Generne på handyrssiden kan udnyttes enten ved at placere en orne i sobesætningerne eller ved KS. Anvendelsen af KS specielt inden for avlen er steget væsentligt.

…

DanAvl

…

67. DanAvl arbejder med 4 racer: Landrace, Yorkshire, Duroc og Hampshire. De to første er de typiske hundyrsracer, mens Duroc og Hampshire navnlig udnyttes på handyrssiden. …

Deltagerne i DanAvl-systemet, deres opgaver, kunder mv. er følgende:

68. Der er godt 40 Avlere (hvoraf enkelte har flere besætninger) fordelt nogenlunde ligeligt på de 4 racer.

…

73. DanAvl-KS omsætter årligt 4,3 mio. sædportioner. …

74. Sæd til produktionsbesætninger koster omkring 30 kr./portion …

…

Andre lande

87. … også på de udenlandske markeder er interessen for DanAvl stigende. Her findes dog en række andre store udbydere af svineavlsmateriale.

…

90. Eksporten af sæd fra danske KS-stationer er beskeden. I 2004/05 blev der solgt ca. 6.000 doser sæd til eksport mod 4,3 mio. doser til de danske besætninger. Det hænger sammen med den korte holdbarhed kombineret med, at soen kun kan løbes i en kort periode (inden for 72 timer). Dertil kommer transport og evt. myndighedsbehandling. …"

Under Konkurrencestyrelsens opsummering af Breeders' (og Porc-Ex') klagepunkter fremgik om klagepunktet "SEA's videregående ret til at opstalde DanAvl-orner på KS-stationer i udlandet":

"124. SEA er den eneste DanAvl-omsætter, der har fået en generel tilladelse fra DSP til frit at opstalde orner fra DanAvl-besætninger på udenlandske KS-stationer, dvs. uden at være underlagt begrænsninger i, hvem sæden kan sælges til. Klagerne har gjort gældende, at der er tale om ulovlig forskelsbehandling mellem SEA og Klagerne.

125. Klagerne har anført, at muligheden for at opstalde orner på udenlandske KS-stationer er vigtig, da udenlandske kunder, der køber sopolte fra DanAvl-systemet, herved samtidig får adgang til at købe sæd fra DanAvl-systemet hos en lokal KS-station. Alternativt til at op-stalde orner på udenlandske KS-stationer, kan DanAvl-omsætterne enten levere sæden fra Danmark, men denne løsning er forbundet med væsentlige veterinæromkostninger, fragtomkostninger, forsendelsesrisiko og usikkerhed om holdbarhed, eller sælge orner til de udenlandske kunder, men dette er mange kunder ikke interesserede i.

126. DSP har bekræftet, at der er fordele ved at opstalde orner på udenlandske KS-stationer, men har omvendt anført, at eksport af sæd fra Danmark til fx USA lader sig praktisere. DSP

har begrundet afvisningen af at tillade andre end SEA frit at opstalde orner på udenlandske KS-stationer med ønsket om størst mulig kontrol med omsætningen af gener fra DanAvl-sy-stemmet og sikringen af, at der via sædprisen betales avlsafgifter.

127. Ifølge DSP har SEA fået tilladelse til frit at opstalde orner på udenlandske KS-stationer, da DSP via SEA har mulighed for at kontrollere omsætningen af generne fra DanAvl-systemet. DSP har dog efterfølgende trukket tilladelsen tilbage, da SEA ikke foretog den fornødne kontrol.

…

Styrelsens foreløbige vurdering

147. På baggrund af klagerne har styrelsen over for DSP udtrykt betænkeligheder ved den praktisering af reglerne, som har udviklet sig over for DanAvl-omsætterne sideløbende med den stigende eksport. …"

Udkast til det tilsagn, som dannede grundlag for Konkurrencestyrelsens afgørelse, havde været forelagt for klagerne, som havde fremført en række bemærkninger, der førte til præciseringer i det endelige tilsagn. Det blev bl.a. præciseret, at det er Dansk Svineproduktion, som skal godtgøre, at der foreligger en overtrædelse af reglerne, der kan henføres til den pågældende omsætters køber.

Det indgik herefter i Konkurrencestyrelsens afgørelse, at alle DanAvl-omsættere som det absolutte udgangspunkt blev stillet lige, og Styrelsen bemærkede videre bl.a.:

"193. Bestemmelserne om kautionshæftelse (og om Garantifonden) betyder, at Omsætterne tilskyndes til at udvise særlig agtpågivenhed og træffer de nødvendige forholdsregler for at sikre, at deres kunder i udlandet overholder forbudet mod videresalg. Reglerne skyldes, at DSP har oplevet nogle tilfælde, hvor det har været særdeles vanskeligt at udrede, hvorvidt forbudet mod videresalg af renracede svin er blevet overholdt. Det bemærkes samtidig, at der med Tilsagnet sker en udvidelse af Omsætternes muligheder for at sælge renracede avls-svin.

194. Det er herved forudsat, at det er DSP, der skal påvise, at videresalgsforbudet er overtrådt samt at tvister herom kan indbringes for en opmand inden for en rimelig frist. Indtil denne har truffet afgørelse skal Omsætter ikke betale bod. DSP skal være Omsætteren behjælpelig med oplysninger mv. ved evt. retssag mod køber. DanAvl-omsætterens hæftelse for sin kundes betaling af boden er maksimeret til 2 mio. kr. pr. gang."

Aftale om omsætning

I forlængelse af Konkurrencestyrelsens afgørelse indgik Dansk Svineproduktion ("DSP") og Breeders ("Omsætteren") den 19. februar 2007 "Aftale om Omsætning", hvoraf det fremgår bl.a.:

"2.0 Videresalg

2.1 Omsætteren må frit videresælge Danavl-Krydsningsavlssvin. Dog må Omsætteren ikke sælge krydsningsorner til KS-stationer.

2.2 Omsætteren må videresælge Renracede DanAvl-avlssvin til:

a) DanAvl-besætninger

b) Produktionsbesætninger

c) Omsætter - Opformeringsbesætninger.

3.0 Køber-Erklæring og Videresalgsforbud

Omsætteren skal ved førstegangssalg af Renracede DanAvl-avlssvin eller ved genoptagelse af samhandelen med en tidligere kunde herom indhente dennes underskrift på en af DSP fastsat Køber-Erklæring og indsende den underskrevne erklæring til DSP, inden levering finder sted.

4.0 Videresalg

4.1 Omsætteren er forpligtet til at sørge for, at solgte Renracede DanAvl-avlssvin leveres med en af DSP godkendt følgeseddel, hvoraf det blandt andet fremgår, at det er køber forbudt at videresælge det at ham indkøbte Renracede Dan-Avl-avlssvin eller afkom heraf til andre købere end de i pkt. 2.2 nævnte.

…

5.0 Orner på KS-Station

5.1 Omsætteren har ret til at opstalde indkøbte renracede Landrace og Yorkshire DanAvl-orner - men ikke Duroc orner - på KS-Stationer på vilkår, at:

…

12.0 Bod, hæftelse og sikkerhed

12.1 Videresælger Omsætteren Renracede DanAvl-avlssvin til andre købere end de i pkt. 2.2 og pkt. 7.0 nævnte eller videresælger Omsætteren krydsningsorner til en KS-station, ifalder Omsætteren en bod på 200 % af salgsprisen for de videresolgte svin - dog minimum 200 % af følgende skalapriser:

..

c) renracet orne og krydsningsorne, hvis solgt til Kunstig Sædoverføring (KS) = DKK 50.000

…

12.3

Omsætteren hæfter som selvskyldnerkautionist for sin købers forpligtelse til at betale bod i forbindelse med overtrædelse af forbudet mod videresalg af Renracede DanAvl-avlssvin og afkom heraf i en periode på 2 år efter, Omsætteren sidste gang har solgt Renracede DanAvl-avlssvin til den pågældende køber.

Fastsættelse og opkrævning af bod samt udbetaling af bod fra Garantifonden sker som bestemt i Regler for Garantifonden.

…"

Til aftalen var udformet et sæt 'Salgsvilkår', som er udarbejdet af Dansk Svineproduktion, og som skulle udleveres til omsætterens køberkunde:

"Salgsvilkår

1.0 Hjemmel + anvendelse

1.1 Disse salgsvilkår er fastsat af Dansk Svineproduktion (= DSP) og anvendes ved salg af Renracede DanAvl-svin - herunder sæd - til Produktionsbesætninger.

1.2 Ord og betegnelser i disse Salgsvilkår skal i øvrigt forstås som defineret i de Tilsagn, DSP har afgivet over for Konkurrencerådet, og som Konkurrencerådet den 20/12 2006 har gjort bindende.

2.0 Brug af de købte DanAvl-avlssvin

2.1 Køber skal anvende de købte DanAvl-avlssvin i egen bedrift og må ikke uden skriftligt samtykke fra DSP videresælge eller på anden måde overlade tredjemand brugen af de købte Avlssvin eller afkom heraf - herunder krydsningsafkom - i 2 år efter, at købers besætning sidste gang har fået tilført Renracede DanAvl-avlssvin, herunder sæd, jf. dog pkt. 2.2.

2.2 Køber er berettiget til at sælge

a) de købte DanAvl-avlssvin eller afkom heraf direkte til slagtning,

b) afkom som smågrise til slagtesvineproduktion,

c) afkom til en køber, der af DSP er godkendt som avls- eller opformeringsbesætning (=DanAvl-besætninger),

2.3 DSP kan efter forudgående anmodning herom meddele samtykke til videresalg af afkom. DSP's eventuelle samtykke vil være betinget af, at den pågældende køber indgår aftale med DSP om brugen af de købte DanAvl-avlssvin og betaling af royalty herfor - enten som et engangsbeløb eller som en løbende afgift.

…

4.0 Bod + forbud

4.1 Videresælger køber DanAvl-avlssvin i strid med pkt. 2.0, ifalder køber en bod på 200 % af købers salgspris for de(t) videresolgte DanAvl-avlssvin - dog minimum 200 % af følgende skalapriser:

…

c) renracet orne og krydsningsorne, hvis solgt til Kunstig Sædoverføring (KS) = DKK 50.000

..

Boden tilfalder DSP.

…"

I sagen er fremlagt "Regler for Genafgifter". Reglerne er fastsat af Dansk Svineproduktions bestyrelse under henvisning til Aftale om Omsætning. Genafgifterne pålægges efter reglernes pkt. 1.2 "alle solgte DanAvl-avlssvin, herunder sæd - bortset fra DanAvl-avlssvin og sæd, der sælges til -

DanAvl-besætninger. Genafgifterne tilfalder Dansk Svineproduktion. Efter reglernes pkt. 3.1 opkræver bl.a. DanAvl-omsættere genafgifter ved salg af avlssvin og sæd til deres kunder. Blandt genafgifterne for perioden 1. oktober 2006 til 31. marts 2007 var fastsat 1 kr. per portion Duroc-produktionssæd og 350 kr. per Duroc-orne.

Af den købererklæring, som omsætterne skal sørge for, at deres købere underskriver, fremgår bl.a.:

"1.0 Erklæring

1.1 Undertegnede Køber erklærer,

at jeg ejer og driver en produktionsbesætning, dvs. en besætning som ikke sælger avls-svin og som hverken direkte eller indirekte ejes eller kontrolleres af eller har indgået organiseret samarbejde med et andet avlssystem/avlsselskab end DanAvl,

at jeg fra nedennævnte adresse driver Svineproduktion med de(n) race(r) og med den Besætningsstørrelse, der ligeledes er angivet nedenfor.

at jeg ikke sælger renracede avlssvin eller afkom - herunder embryoner eller sæd - heraf,

at jeg er bekendt med og accepterer det forbud mod videresalg, der er indeholdt i de Salgsvilkår, jeg samtidig hermed har fået overgivet."

Den foreliggende sag

Breeders har i perioden fra den 18. april 2007 til 29. august 2007 med 3 leverancer leveret 37 orner til den hollandske svineproducent, Fa. Bouw BV. Fa. Bouw BV har i alle tre tilfælde underskrevet købererklæringer på tysk. På den første købererklæring af 18. april 2007 havde Fa. Bouw BV vedrørende et udfyldningsfelt "VVVO Nummer", som ikke findes på den danske formular, udfyldt "1733455, 1751578, 1736641", og angivet størrelsen af bedriften til 2.600 produktionssøer og 12 orner, som er af racen "Duroc", svarende til det købte antal. På en købererklæring af 14. juni 2007 opgav Fa. Bouw BV sin besætning af søer til 2.800 stk. og antallet af købte Duroc-orner var 15, og på en købererklæring af 29. august 2007 var antallet af søer på ny 2.800, mens antallet af købte Durocorner var 10. På begge erklæringer var "VVVO Nummer udfyldt med samme angivelser som på den første erklæring.

I et brev af 19. december 2007 rettede VSP's advokat henvendelse til Breeders. Af brevet fremgik med henvisning til Fa. Bouw BV's køb af de 37 Duroc-orner tidligere på året bl.a.:

"…

For nogle uger siden erfarede Dansk Svineproduktion, at det hollandske avlsselskab Hypor/Hendrix Genetix tilbød salg af Duroc-sæd (= "Deense Duroc") på selskabets hjemmeside.

…

Landsudvalget for svin besøgte 15/11 2007 [Hypors] KS-station, Parvak, i Brest. Martin Bouw deltog i besøget.

Der befandt sig i alt 22 danske Duroc-orner på KS-stationen i Brest og det blev oplyst, at der herudover stod 4 danske Duroc-orner på en KS-filialstation i Zwolle.

En udleveret orneliste (= "sprongenlijst") viste, at der var opstaldet 22 danske Duroc-orner på KS-stationen i Brest og at disse orner er identiske med de Duroc-orner Breeders of Denmark A/S har solgt og leveret til Fa. Bouw BV.

Straks efter besøget - den 16/11 2007 - ændrede [Hypor] sin hjemmeside, således at den ikke længere averterede med salg af ''Deense Duroc-sæd" men nu "Genex Duroc-sæd". KS-stationen i Zwolle averterer dog fortsat (= i dag) med salg af "Deense Duroc-sæd".

…

Jeg vedlægger kopi af mit brev af dags dato til Fa. Bouw BV med krav om betaling af bod på 26 x 100.000 DKK for tilsidesættelse af det bekræftede videresalgsforbud.

Betales boden ikke inden udløbet af den fastsatte frist på 30 dage, vil Breeders of Denmark A/S blive afkrævet betaling som selvskyldnerkautionist, jf. Aftale om Omsætning, pkt. 12.4 …"

Der er fremlagt følgende print af 22. oktober 2007 fra Hypors hjemmeside på internettet:

I et brev af 30. januar 2008 til VSP's advokat gav Breeders' advokat udtryk for, at hun gik ud fra, at Fa. Bouw BV havde besvaret VSP's advokats brev af 19. december 2007 om bod, og henviste til, at Fa. Bouw BV overfor Breeders havde "nægtet at have videresolgt sæd, og på den baggrund kan jeg meddele, at påkrav overfor min klient vil blive afvist".

VSP's advokat besvarede brevet dagen efter og oplyste, at man ikke havde hørt fra Fa. Bouw BV. Han anmodede derfor Breeders' advokat om at foranledige, at Breeders inden 14 dage "skaffer dokumentation for, at Fa. Bouw BV ikke har videresolgt de Duroc-orner, firmaet har købt … og at der ikke er solgt sæd fra disse orner."

Det fremgår, at fa. Bouw BV (Maarten Bouw) i en telefax af 22. januar 2008 til VSP's advokat havde givet en redegørelse, hvoraf det bl.a. fremgik, at Fa. Bouw BV afviste enhver krænkelse af aftalen med Breeders. Af redegørelsen fremgik yderligere:

"…

On the 15th of November, Danish Pig Production visited Parvak … in Best, to have a look at the purchased boars. No remarks were made about my corporation with Parvak, the registration of semen collection and distribution, or anything else.

I attended the visit together with Peter Gerris, the manager of Hypor … Fons Onland is the person who is buying for me the boars in Denmark.

During the visit we clearly stated that I have an agreement with Parvak that they do house the boars, produce and distribute the semen for my farms in the Netherlands. The boars are placed on the 2 studs of Hypor Al in the Netherlands: The Parvak stud in Best and the Hypor Al Staphorst stud near Zwolle.

I do not sell the boars to Hypor; Hypor is selling semen of the boars only to my farms, and is registrating this very precisely.

I personally asked Hypor to put the boars on their website, to make publicity for my farms: If Hypor gets a question to deliver, they inform me and in that way I com in contact with potential new farms producing for me. I also want to underline that no semen of the boars has been used for breeding purposes, and that only slaughterpigs have been produced with the semen.

I believe I informed you sufficiently, and that you are convinced now that the claim is not appropriate. I ask you to confirm this to me in written reaction."

VSP's advokat sendte med brev af 11. februar 2008 kopi af Fa. Bouw BV's erklæring til Breeders advokat, som VSP ikke kunne "stille sig tilfreds med", idet der ikke er nogen "faglig sammenhæng mellem det antal orner Fa. Bouw BV har købt og indsat på KS-station og det antal orner firmaet har behov for til produktion af sæd til brug i egne besætninger." VSP udbad sig derfor nærmere dokumentation for datoer for sædopsamling og mængden af opsamlet sæd og indsendelse af følgesedler for den solgte/udleverede sæd med nærmere specifikationer.

I sit svar af 12. februar 2008 bemærkede Breeders' advokat, at Breeders gerne ville medvirke til at indhente nødvendige oplysninger, men at det er VSP som skal bevise, at "Fa. Bouw BV har videre-solgt de Duroc-orner, som [Breeders] har solgt til Fa. Bouw BV, og at der er solgt sæd fra disse orner."

Med brev af 26. februar 2008 sendte Breeders advokat til VSP's advokat en telefax af samme dag fra et hollandsk firma RECON, underskrevet af Fons Onland, med en liste over en række (31) produktionsbesætninger, som "på kontrakt producerer og leverer den samlede produktion af 25 kg's smågrise til Fa. Bouw BV, der opfeder alle slagtesvinene i egne stalde. Advokaten tilføjede, at denne produktionsform efter det for hende oplyste havde været "praktiseret de seneste 13 år, hvor SEA har leveret ornerne." I Fons Onlands telefax var det anført: " Anbei finden Sie die adresse von betriebe die sperma von Duroc eber bekommen. Die betriebe produceren in Auftrag von Fa. Bouw mastferkel …"

Af VSP's advokats svar af 7. marts 2008 fremgik som VSP's holdning til de foreliggende oplysninger fra RECON, at "der i strid med videresalgsforbuddet er solgt sæd fra de opstaldede Duroc-orner til tredjemand."

Breeders har fremlagt en udateret erklæring fra Hypor, KS-stationen Parvak, sendt som telefax den 17. marts 2008, hvorefter Parvak "guarantees that semen from Danish Duroc boars which are delivered by Fa. Bouw to her AI facilities, exclusively will be distributed in charge of and under authorisation from Fa. Bouw towards pig farms for the production of slaughterpigs. Parvak guarantees Fa. Bouw that no semen from Danish Duroc boars will be delivered to other farms." Erklæringen er underskrevet af Luc Vanderbeule som "Director Hypor Benelux", og tillige af Maarten Bouw på vegne Fa. Bouw BV.

Efter et længere indsigelsesbrev af 15. april 2008 fra Breeders' advokat meddelte VSP i brev af 14. maj 2008 til Breeders' advokat, at "bestyrelsen for Dansk Svineproduktion" havde besluttet at pålægge Fa. Bouw BV en bod for uretmæssigt salg af DanBred Duroc-orner og sæd fra disse til tredjemand. Boden var fastsat på skønsmæssigt grundlag, da man ikke havde fået svar på et spørgsmål om antallet af solgte sæddoser. [Regneeksemplerne i brevet hviler efter det oplyste på danske normtal]. Kravet på bod var opgjort til 1,8 mio. kr., som Breeders blev anmodet om at søge betalt af Fa. Bouw BV inden 30 dage. Der var i brevet henvist til Breeders' hæftelse for bodsbeløbet i henhold til Aftale om Omsætning pkt. 12.4.

Ved brev af 4. juni 2008 rejste Breeders' advokat indsigelse mod beslutningen om bod og henviste udover de tidligere anførte betragtninger bl.a. til, at Dansk Svineproduktions beslutning om at opkræve bod var ulovlig, "idet beslutningen er truffet af Steen Petersen og formanden for Dansk Svineproduktion Lindhardt Nielsen, og idet sidstnævnte er inhabil som følge af hans medlemskab af bestyrelsen i DanBred International (SEA)".

Breeders udtog herefter stævning i sagen og indgav endvidere den 4. juni 2008 en ny klage til Konkurrencestyrelsen, der den 12. august 2010 traf afgørelse i sagen. Af afgørelsen fremgår det bl.a.:

"I forhold til anbringendet om, at de manglende regler [for omsætternes opstaldning af Durocorner på udenlandske KS-stationer] skulle være udtryk for misbrug af dominerende stilling har VSP med indførelsen af den nye DanAvl-strategi i 2009 liberaliseret reglerne og det er herefter tilladt at opstalde Duroc-orner på udenlandske KS-stationer.

Da klagepunktet således ikke på nuværende tidspunkt har betydning for konkurrencesituationen på markedet, og det derfor ikke ville tjene noget formål at udstede påbud herom har Konkurrencestyrelsen ikke foretaget en materiel vurdering af, om der ville kunne have været udstedt et påbud efter konkurrencelovens § 11. …"

Konkurrencestyrelsen har i et brev af 28. september 2010 forholdt sig til spørgsmålet om udløbet af tilsagnsafgørelsen fra 20. december 2006. Det fremgår af brevet blandt andet:

"…

Der er nu skabt klarhed over den organisatoriske opbygning, der bl.a. bevirker vandtætte skotter mellem Videncenter for Svineproduktion og omsætteren DanBred International.

Den nye DanAvl strategi har medført ændringer der primært består af en liberalisering af DanAvl systemet og en forøgelse af afgifterne for salg af DanAvl-materiale. Liberaliseringen giver bedre konkurrencemuligheder for aktørerne på markedet, og der er ikke umiddelbart diskriminerende elementer i afgiftsforhøjelsen.

Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at der ikke er behov for en revision eller forlængelse af de eksisterende tilsagn fra 2006. Tilsagnene udløber derfor den 31. december 2010. Herefter vil Videncenter for Svineproduktion og resten af branchen være om-fattet af konkurrencelovens almindelige regler …"

Følgesedler

VSP har fremlagt to følgesedler fra "Parvak". Der er enighed om, at de daterer sig til maj 2008, og at de viser leverancer af 15, henholdsvis 14 tuber Duroc-sæd til en aftager, der ikke står anført på listen fra den 26. februar 2008 over 31 produktionsbesætninger, som angiveligt har kontrakt med Fa. Bouw BV.

Parternes fælles erklæring

Parterne har i et bilag til brug for sagen erklæret følgende:

"Parterne er enige om:

a) at Breeders of Denmarks hollandske kunde Fa. Bouw BV har købt Dan-Avl krydsningsorner (= HD-orner /Hampshire x Duroc) af SEA i 2001-2005 og af Porc-Ex A/S i 2005 - 2006.

b) at Hampshire-racen udgik af DanAvls avlsprogram i 2006, og det eneste faglige alternative til en HD-krydsningsorne herefter var renracede Duroc-orner.

c) at Breeders of Denmark ved 3 leverancer i 18.04.2007 til 29.08.2007 har leveret 37 orner til Fa. Bouw BV.

d) at Fa. Bouw BV har betalt genafgift med 350 kr. pr. orne.

e) at Fa. Bouw BV opstaldede 26 af de af sagsøger leverede 37 orner på KS-stationen Hypor/Parvak.

f) at Fa. Bouw BV havde ret til at opstalde egne orner på KS-stationen Hypor/Parvak til produktion af sæd til brug i egen bedrift, jfr. videresalgsforbuddet.

g) at Breeders of Denmark har overholdt alle formkrav - herunder indhentet købererklæring før levering.

h) at KS-stationen Hypor/Parvak har annonceret salg af "Deense Duroc" orner på virksomhedens hjemmeside.

i) at boden for uretmæssig overladelse af brug af købte DanAvl Duroc-orner til en KS-Station pr. 01.03.2009 er på Dkr. 30.000.

j) at proceduren for opkrævning af bod er fulgt.

k) at sagsøger under sagens behandling i Konkurrencestyrelsen i 2005 fremsatte krav om tilladelse til at opstalde Duroc-orner på KS-stationer i udlandet og til at sælge Duroc-sæd til produktionsbesætninger mod betaling af genafgift.

l) at SEA/DBI forud for november 2005 (som den eneste omsætter) havde tilladelse til at sælge orner til KS-stationer og SEA/DBI var ikke underlagt et generelt forbud mod at sælge til købere, der videresolgte renracede svin, herunder sæd.

m) at det fra september 2006 var tilladt omsætterne at opstalde krydsningsorner og renracede orner - men ikke Durocomer - på udenlandske KS-stationer, og at der kunne sælges sæd til kernestyringsbesætninger mod betaling af avlsafgift pr. opstaldet orne.

n) at det 01 03.2009 blev tilladt omsættere at opstalde Duroc-orner på udenlandske KS-stationer og tilladt omsætterne at sælge Duroc-sæd i doser til produktionsbesætninger mod betaling af Dkr. 1,10 i genafgift pr. dose Duroc-sæd.

o) at VSP har bevisbyrden for, at der er sket overtrædelse af videresalgsforbuddet.

Parterne er uenige om:

1. Hvorvidt Fa. Bouw BV's KS-station Hypor/Parvaks salg eller udlevering af sæd til produktionsbesætninger, der har haft aftale om levering af smågrise til Fa. Bouw BV er retmæssigt eller uretmæssigt i forhold til det pålagte og påtagne videresalgsforbud.

2. Antallet af "overskydende" orner i forhold til Fa. Bouw BV's besætning på 2.800 søer pr. 29. august 2007."

Hollandske vidner

To vidner fra Holland, Maarten Bouw og Fons Onland, som Breeders havde tilvarslet, mødte ikke frem under hovedforhandlingen. Parterne var enige om at gennemføre hovedforhandlingen uden disse vidners forklaringer.

Forklaringer

Jan Lembke Jensen har forklaret, at han er landbrugsuddannet og uddannet agroøkonom. Han har beskæftiget sig med avl i besætninger i 18 år. Han er medejer i Breeders. Duroc har bl.a. den egenskab, at smågrisene har en stor overlevelsesevne. Før 2006 var der ingen kontrol med, hvem deres kunder solgte til, hvilket var en ulempe ved systemet, men det er der nu med det nye system med købererklæringer.

Baggrunden for sagerne i Konkurrencestyrelsen var, at de som omsætter gerne ville kunne stå for opstaldning af ornerne på KS-stationerne. Udviklingen er gået i retning af brug af KS-stationer, og omfanget af orner, der sættes direkte ud i besætninger, er efterhånden meget begrænset. Systemet med salg af sæd i tuber giver en langt bedre udnyttelse af den enkelte orne. På KS-stationen bruger man en attrap-so til at tappe ornen. Mængden af sæd er forskellig fra orne til orne. Efter tapning skal sæden tjekkes af en dyrlæge, hvorefter den går videre til kunderne. Der er efter hans opfattelse en meget begrænset misbrugsrisiko ved at lade de kontrollerede kunder i udlandet have Durocorner stående.

Efter Konkurrencestyrelsens afgørelse i 2006 forsøgte de hos Dansk Svineproduktion at opnå tilladelse til opstaldning af Duroc-orner, men det blev afslået. De gik derfor til Konkurrencestyrelsen, da de ikke kunne se saglige grunde til, at Duroc skulle behandles anderledes end Landrace og Yorkshire, hvor de havde en tilladelse. Det eneste begrundelse de fik fra VSP, var, at det var en politisk beslutning. I slutningen af maj eller starten af juni 2008 var han til formandsforetræde på Axelborg, hvor blandt andet Lindhart Nielsen deltog. Emnet var både Bouw-sagen, men der også blev talt fremadrettet, hvor han kom med et forslag til, hvordan det fremover kunne foregå med Duroc. De har i 2010, efter at de nye regler for opstaldning i 2009 trådte i kraft, solgt 236.000 tuber Duroc-sæd. De har ca. 200 orner opstaldet.

De opkræver to typer afgifter hos deres kunder - en avlsafgift til Dansk Svineavl, som fordeles mellem avlerne til brug for avlernes videreudvikling af racerne, og en genafgift til VSP. Tallene med de opkrævede afgifter går samtidig til begge afgiftsmodtagere.

Kontraktproduktion, som er karakteriseret ved, at producenten køber afkommet, er næsten ikke forekommende i Danmark, men findes i alle andre EU-lande - i nogle lande i højere grad end i andre - og er hyppig i f.eks. Holland, Belgien, Frankrig, Spanien og i visse dele af Tyskland. Aftalerne kan gå på, at man i en periode på 6-12 måneder aftager alle smågrise på 30 kg med den ordning, at man i produktionen har indsat en bestemt stukorne. En sådan ordning kan efter hans opfattelse ikke stride imod videresalgsforbuddet. Sædejeren aftager jo grisene.

Regneeksemplerne i VSP's advokats brev af 14. maj 2008 om bod på 1,8 mio. kr. bygger på danske normtal. I udlandet bruges ca. 3 tuber pr. løbning mod i Danmark 2,12. En so har i runde tal 2,32 kuld per år. 10 % af søerne bliver ikke drægtige. I stedet for 6 tuber pr. so pr. år i Danmark, bliver tallet for udlandet knap 8. I Danmark er tallet for en tubes indhold 1,8 milliarder sædceller. I Tyskland skal en tube indeholde 2,5 milliarder. Ved at fortynde kan man producere ca. 30 % flere tuber sæd i Danmark. Tuberne er ens. Der produceres, som anført i advokatens brev, 1950 tuber pr. orne på dansk KS-station pr. år, mens en orne på udenlandsk KS-station kun producerer 1140 tuber pr. år, svarende til et normtal på 95 om måneden. Disse tal er 2010-tal baseret Breeders' egne orner, stående på KS-stationer i Tjekkiet, Tyskland og Belgien. Breeders har ingen orner stående i Holland og har derfor ikke tal derfra. Efter hans opfattelse er den periode på 2 måneder, som Steen Petersens regneark følger, alt for kort og dermed uegnet som beregningsgrundlag. Efter hans opfattelse skal der i beregningerne indgå minimum 6 måneder.

I 2007 blev Breeders kontaktet af Fa. Bouw, som skulle bruge ca. 30 søer a 3 leverancer. Der var intet usædvanligt i mængden af orner i forhold til antallet af søer. 35-40 orner til et so-antal på 3700 er ikke unormalt. Han var ikke på bestillingstidspunktet klar over, at Fa. Bouw skulle bruge ornerne til kontraktproduktion. Fa. Bouw havde ikke 'springgaranti', men havde selv taget risikoen. Af de leverede 37 orner var de 11 ikke aktive. Breeders erstattede de 4, fordi sæden var død, men de 7 øvrige blev ikke erstattet. Fa. Bouw betalte 1.210 euro per orne inkl. alle afgifter, herunder avlsafgift.

Steen Petersen har forklaret, at han i 1976 blev ansat i Danske Slagteriers Fælleskontor direkte fra Landbohøjskolen. I 1982 blev han afdelingschef for produktionsudvikling i Dansk Svineavl, hvilket han var, indtil han i 2009 tiltrådte en funktion som seniorkonsulent.

Der har været en stærk tradition for avlsarbejde i Danmark siden 1912, og landmændene har investeret betydelige beløb i udviklingsarbejdet. Svineproducenterne vil helst beholde resultatet af avlsarbejdet i Danmark. Landmændene har modvilje mod at forære arvesølvet væk.

I gamle dage kunne en orne klare 25 søer ved naturlig brug, hvorimod de nu laver 30-50 portioner ved et spring. I EU skal man normalt have en EU-godkendelse for at kalde sig KS-station. Det er et krav til KS-stationerne, at de kan dokumentere to år tilbage, hvad hver orne har produceret, og hvortil det er leveret. Al sæd skal kunne "traces". På den måde kan man blandt andet gå tilbage, hvis det viser sig, at en orne er syg.

Det var nu afdøde Torben Vendelbo, der tog til Holland, efter at de på Hypors hjemmeside kunne se, at KS-stationen solgte danske Duroc-orner. Beslutningen om, at Breeders skulle opkræves bod, blev taget på et bestyrelsesmøde den 23. april 2008. Der afholdes ca. 10 bestyrelsesmøder om året, og det er på disse, at beslutningerne træffes.

I opgørelsen af bodsbeløbet, som fremgår af VSP's advokats brev af 14. maj 2008, er benyttet de danske normtal. Han har ikke noget grundlag for at bestride Jan Lembke Jensens tal for udlandet. Tallet i hjælpebilaget på 4,9 doser har han fra Holland. Han ringede til den største producent i Holland, som oplyste, at de bruger 4,9 doser per so per år, og at ornernes produktionstid er 18,5 måneder. En forklaring på en forskel kan være, at man i Danmark opererer med 2 milliarder sædceller per portion, samt at man i Danmark bruger meget unge orner, der har en lille produktions-volumen.

Genafgiften var vist 1 kr. i 2006-2007 og 1,30 kr. i 2008-2009. Avlsafgiften bliver reguleret hver år og indgår som et finansieringsgrundlag for avlerne.

Forskellen mellem Landrace og Yorkshire på den ene side og Duroc på den anden side, hvor det efter punkt 5.1 i parternes "Aftale om Omsætning" ikke var tilladt for omsætteren at opstalde orner på KS-stationer, skyldtes, at de mente, at de havde rimeligt styr på de førstnævnte racer, og at de havde set kedelige eksempler med Duroc. De var ikke bare parate til at give los.

Lindhart Nielsen har forklaret, at han har været formand for Dansk Svineproduktion, nu Viden-center for Svineproduktion, siden 1996. Ifølge SEA's vedtægter skulle formanden for VSP være medlem af bestyrelsen i SEA. Vidnet vidste, at SEA solgte til Holland.

Det havde gennem alle årene været et samtaleemne, hvordan man skulle se på spørgsmålet om DanAvl-gener som eksportartikel. Den ene skole mente, at generne skulle holdes hjemme, den anden at man lige så godt kunne sælge, hvis man samtidig holdt styr på, hvem man solgte til og på hvilke vilkår.

Det nye regelsæt i 2006 om tilladelse for omsætterne til at opstalde i eget navn på udenlandske KS-stationer gjaldt ikke Duroc-orner pga. usikkerhed med hensyn til, om processen kunne styres. En styring kræver meget præcise regler. De skulle starte et sted, og de startede med de hvide orner. I 2009 kom Duroc-ornerne med, hvilket var en følge af en ny - kommerciel - DanAvl-strategi.

Der har tit været rygter om, at der blev "snydt på vægten". På årsmødet i 2005 informerede Landsudvalget for Svin om en sag fra Tyskland eller Holland, hvor de havde fundet ud af, at der ikke blev betalt afgifter. De havde ikke beviser på det tidspunkt.

På et ordinært bestyrelsesmøde 27. maj 2008 orienterede administrationen, det vil sige Steen Petersen, om, at regelsættet var brudt i forbindelse med Fa. Bouw. Der var enighed om, at der skulle opkræves bod. Bestyrelsen var ikke nede i materien eller i "bevisets stilling" osv. De nikkede som et ja til Steen Petersens redegørelse. Beslutningen er med i et bestyrelsesreferat. Erik Larsen var også til stede under mødet.

Såvel han som Erik Larsen har været bestyrelsesmedlemmer i SEA. Han udtrådte selv vist nok i 2006-2007. Han husker det ikke præcist. Han mente, at det var vigtigt at være repræsenteret begge steder, men der var nogen, der mente, at det ikke skulle være sådan. Erik Larsen udtrådte på et senere tidspunkt. SEA "blev til noget andet". Formålsparagraffen blev lavet om. Hans arbejde i SEA, som var en forening for alle producenter, var almindeligt bestyrelsesarbejde på det strategiske niveau og dermed at medvirke til køre det som en god forretning og sørge for, at der kom penge tilbage til svineproducenterne.

Torben Poulsen har forklaret, at han er svineproducent med salg af smågrise. Han var tidligere formand i producentforeningen Landsforeningen Danske Svineproducenter og det ene af de tre medlemmer fra Landsforeningen, der sad i bestyrelsen i Dansk Svineproduktion. Han indtrådte i 2007 og udtrådte i sommeren 2010. I bestyrelsen sad 3 repræsentanter fra slagterierne, 3 fra regionerne, 3 fra Landbrug & Fødevarer og 3 fra dansk Svineproduktion. Formandskabet var Lindhart Nielsen og Erik Larsen, som begge tillige havde bestyrelsesposter i SEA. I det udvidede formandskab sad også vidnet selv samt en af de regionsvalgte. Bodssagen har været behandlet i det udvidede formandskab, for hvilket Jan Lembke Jensen havde foretræde i foråret 2008. De synspunkter, som Jan Lembke Jensen gav udtryk for, endte i hovedtræk med at blive det nye regelsæt.

Der har aldrig været en egentlig beslutningsproces i bestyrelsen om boden. Bestyrelsen modtog en orientering, som ifølge vidnets notater var den 23. april 2008. Men det var ikke et punkt på dagsordenen. Han har ikke noteret, hvem der gav orienteringen. Normalt ville det være Lindhart Nielsen.

Bestyrelsen i Landsforeningen af Svineproducenter har flere gange påpeget overfor Lindhart Nielsen og Erik Larsen, at det var problematisk, at de pågældende sad i bestyrelsen begge steder. Der var et faktisk interessefællesskab, som også havde indflydelse på beslutningen om at pålægge bod. Han var med til at pålægge boden til SEA. Bodskravet var oprindelig 9 mio. kr., som ved dom blev til 1 mio. kr. Han ved ikke, om boden er betalt.

Han ved ikke, hvorfor Duroc-ornerne blev undtaget, da reglerne blev lavet om. Der sker efter hans opfattelse ikke noget ved at sælge ud, hvis der i form af afgifter kommer penge i kassen.

Parternes synspunkter

Breeders har til støtte for sin påstand, som svarer til en frifindelsespåstand i forhold til en betalingspåstand fra VSP, anført, at det ubestridt er VSP, som skal bevise, at videresalgsforbuddet er overtrådt. Det fremgår af Fa. Bouws erklæring af 22. januar 2010 til VSP's advokat, at der ikke er sket noget videresalg, idet Fa. Bouw dels selv har søer og dels har kontraktproduktion, hvilket kan lægges til grund. Herudover foreligger der en garantierklæring fra fa. Bouw og Parvak. Udskriften fra Hypors (Parvaks) hjemmeside viser et billede af en orne, men nævner intet om salg eller lignende, og der er givet en rimelig forklaring på billedet i Fa. Bouws nævnte erklæring. Kontraktproduktionen har alene haft slutproduktet, det vil sige slagtesvin, for øje. Der har ikke foreligget nogen avlsmæssige aktiviteter, og der er ingen mistanker om misbrug af gener. Der har været tale om helt almindelig slagtesvineproduktion.

Det er en alt for snæver fortolkning af videresalgsforbudsbestemmelsen, at kontraktproducenten skal forstås som en tredjemand. Fa. Bouw er ejer af ornerne, og Fa. Bouw bliver ejer af produktet. En så snæver forståelse, som VSP hævder i denne sag, ville give nogle uacceptable og ikke tilsigtede konsekvenser. Hvis f.eks. to landmænd med svineproduktion indgik et driftsmæssigt I/S, ville man så kunne overlade ornerne til I/S'et. Og kunne ornerne stå opstaldet på den anden gård.

Man kan ikke bebrejde Fa. Bouw, som er den part, som er pålagt boden, at man ikke har forstået kontrakten så snævert. Fa. Bouw har købt Duroc-orner siden 2001 hos SEA, der ikke var underlagt restriktioner, men som havde monopol i udlandet. VSP havde indseende med forholdene, og det må lægges til grund, at VSP har været fuldt ud klar over konstruktionen med kontraktproduktion. Det er under alle omstændigheder et spørgsmål, hvilken fortolkning af videresalgsklausulen som kan gøres gældende overfor Fa. Bouw. Fa. Bouw havde også købt orner hos Porc-ex i 2006 på samme kontraktvilkår som senere. Fa. Bouw har med andre ord købt på samme vilkår gennem årene, men forholdene blev først påtalt i 2007. Både Breeders og Fa. Bouw har regnet med, at alt var i sin skønneste orden.

Formålet med videresalgsklausulen er, som det fremgår af resumeet fra Konkurrencestyrelsen afgørelse af 20. december 2006, pkt. 19, at de renracede gener ikke kopieres af konkurrerende avls-systemer. Tredjemandsklausulen må forstås i dette lys. Hvis købererklæringen skulle forstås så snævert, som VSP hævder, skulle formuleringen have været meget mere udtrykkelig. Der henvises til U 2011.263H.

VSP har endvidere ikke løftet bevisbyrden for, at der skulle være solgt sæd til tredjemand. Det er rigtigt, at den aftager af sæddoser, som fremgår af de fremlagte følgesedler, ikke fremgår af listen over Fa. Bouws kontraktbesætninger, men denne liste er fra januar/februar 2008, og følgesedlerne synes at være fra maj 2008. Det kan derfor ikke udelukkes, at aftageren er kontraktpart. Men under alle omstændigheder er der ikke dokumentation for salg, udover hvad følgesedlerne viser, og så må en eventuel bod beregnes på dette grundlag, dvs. på grundlag af 29 solgte tuber.

I tilfælde af, at retten måtte nå frem til, at kontraktsalg er omfattet af kontraktens videresalgsforbud, og at der skal udmåles en bod, gøres det gældende, at DSP's beregning er forkert. Der er ikke enighed mellem parterne om, hvor mange doser sæd en so skal bruge, eller om hvor meget sæd en orne producerer. Der er intet grundlag for at tilsidesætte Jan Lembke Jensens forklaring, som ligger til grund for Breeders' opgørelse. Det kan således lægges til grund, at man i udlandet bruger 3 doser sæd per løbning og ikke kun to, som man gør i Danmark, og en orne i udlandet producerer 1.140 portioner om året. Her overfor står Steen Petersens forklaring og tal, der afviger meget fra Jan Lembke Jensens. Der oplyses tal på grundlag af en opringning til en producent i Holland, men Steen Petersen er i besiddelse af samtlige relevante tal, som er indberettet til VSP som grundlag for beregning af genafgifter. Disse tal kunne være trukket ud af EDB-systemet, men det har VSP fravalgt. Hertil kommer, at en opgørelse baseret på kun 2 måneder er alt for usikker. Bevisbyrden er imod Jan Lembke Jensen forklaring ikke løftet på dette grundlag. Der henvises i øvrigt til Breeders påstandsdokument side 3, hvorefter en bod højst kan fastsættes til 120.000 kr., og det kræver, at et antal på 2.800 søer lægges til grund, og ikke 3.300. Hvis hjælpebilaget skal illustrere rimeligheden i forholdet mellem bod og genafgifter, må det med i vurderingen, at af de oplyste afgiftsbeløb går avlsafgiften til avlerne. Hjælpebilaget er i det hele blot udtryk for, hvad VSP forestiller sig i Holland - intet andet. At tale om 10.000 søer er ganske udokumenteret.

Skulle retten komme frem til, at der er grundlag for at pålægges Breeders en bod, gøres det gældende, at en sådan må bortfalde eller nedsættes efter aftalelovens § 36. Det må være en forudsætning for at kunne gøre aftalens bestemmelser om bod gældende mod Breeders, at det ikke er Breeders' konkurrent, SEA, der bestemmer boden. Efter Torben Poulsens forklaring var der ikke tvivl om, at Erik Poulsen og Lindhart Nielsens dobbeltroller havde indflydelse på beslutningen om bod. Det er lidt vanskeligt at udrede, hvordan forløbet var, men Steen Petersen forelagde spørgsmålet om bod, og det blev der nikket ja til. Beslutningen blev formelt truffet af bestyrelsen. Konkurrencestyrelsen har givet udtryk for, at der skulle være vandtætte skotter mellem SEA og VSP, og det skulle naturligvis også have været tilfældet i bestyrelsen, når der skulle træffes beslutning om en bod. Da det offentligretlige habilitetsbegreb ikke kan overføres til det private område, er Breeders retlige anbringende, at det, jf. aftalelovens § 36, vil være urimeligt og i strid med redelig handlemåde at følge en procedure, hvor SEA er en del af beslutningsprocessen, når der er tale om at pålægge Breeders en bod.

Det gør endvidere en bod urimelig, jf. aftalelovens § 36, når det tages i betragtning, at det fra marts 2009 blev tilladt for omsætterne at opstalde Duroc-orner på udenlandske KS-stationer mod en gen-afgift på 1,10 kr. pr. dose solgt sæd. En sådan ordning har Breeders efterspurgt siden 2005, og havde de nugældende regler været gældende tidligere, havde der ikke været noget tema for denne sag. Breeders kunne så have opstaldet Duroc-ornerne på KS-stationen og solgt sæd til Fa. Bouw og dennes kontraktbesætninger. Der er ikke oplyst noget sagligt argument for, at Duroc-orner blev undtaget fra muligheden for opstaldning. De mere fornemme racer, Yorkshire og Landrace, måtte omsætterne gerne opstalde på KS-stationer. Ved at have produceret 26.640 doser sæd om året med den dagældende genafgift på 1 kr. og med fradrag af afgiften på 350 kr. pr. orne ville VSP have opnået en merindtjening i genafgift på 13.300 kr. Når VSP's bodskrav på 480.000 kr., som oprindeligt var 1,8 mio. kr., holdes op imod dette beløb, kan det konstateres, at der er et misforhold mellem beløbene. Der henvises til U2004.2400H.

I Danmark findes kun DanAvl-systemet. Ved at afskære Breeders og andre omsættere fra at opstalde Duroc-orner i udlandet, uden at der foreligger saglig begrundelse for, at forbuddet kun angik Duroc-racen, er der tale om et urimeligt forretningsvilkår. Samhandelen med udlandet begrænses af VSP, der har en dominerende stilling på markedet. Denne dominerende stilling må anses for misbrugt. Der henvises til konkurrencemyndighedernes afgørelse i Fanø Mejeri-sagen.

Landbrug og Fødevarer har anført, at det kan lægges grund, at Fa. Bouw købte 37 orner af Breeders, og at 26 i november 2007 var opstaldet på to hollandske KS-stationer. Hvorfor denne ordning blev lavet, og hvilken aftale Fa. Bouw havde med Hypor, vides ikke. Oplysningerne i sagen fra de hollandske virksomheder må anses for facade og afvises. Afgørende er, at Fa. Bouw på grund af videresalgsforbuddet ikke kunne overlade brugsretten til de købte orner til andre. Dette fremgår af "Salgsvilkår", pkt. 2.1. Og Fa. Bouw overlod netop brugsretten til ornerne til Hypor (Parvak), som annoncerede på sin hjemmeside. Denne annoncering må anses for en invitation til at købe sæd. Der er ikke angivet restriktioner eller lignende, og det er ikke muligt nu at få belyst forholdet, da de hollandske vidner ikke mødte frem. Hjemmesiden blev straks ændret. Det nævnte forhold er det ene element, der indikerer misbrug.

Det andet element er følgesedlerne, som viser et direkte salg til tredjemand. De to følgesedler med 15 doser repræsenterer 4 orner, hvilket i sig selv giver grundlag for en bod på 120.000 kr. En bod på dette grundlag er indiskutabel.

Det tredje element er, at Fa. Bouw/Hypor uomtvisteligt har solgt sæd til 31 besætninger, som skulle være Fa. Bouws samarbejdspartnere. Men salget kan ikke anses for at være til eget brug, men derimod til tredjemand. Om de 31 besætninger vides intet - udover navn og adresse og køb i januar og februar. Hvis aftalerne i stedet for "kun" at producere til Fa. Bouw i stedet var "nu og da", er der intet støttepunkt for påberåbelse af aftaletermen "i egen bedrift".

Fa. Bouw oplyste 3 bedriftsnumre på købererklæringen, hvor virksomheden skulle angive, hvem man er som svineproducent. Fa. Bouw kunne have vedhæftet en fortegnelse over kontraktbesætninger, eller skrevet de besætninger, som firmaet samarbejder med, samt antallet af søer. Der var langt flere søer end det oplyste antal på 2.600/2.800 - måske mere end 10.000. Men Fa. Bouw undlod at oplyse noget sådant.

Betingelserne for at opkræve en bod er opfyldt. En bod kræver ikke en beslutning, men blot en konstatering af, at videresalgsforbuddet er tilsidesat, hvorefter boden beregnes. Dette fremgår af Konkurrencestyrelsen afgørelse i resumeet, pkt. 20, og der foreligger intet om, at boden skal besluttes eller beregnes efter en bestemt fulgt procedure med møder eller lignende. Det er i denne sammenhæng helt ligegyldigt, hvordan beslutningsprocessen er. Beregningen af bodens størrelse er sket på et grundlag, der involverer et skøn. Det formelt rigtige ville have været at sige, at der er solgt sæd til 31 besætninger, og at alle 26 orner har været i brug. Boden vil på dette grundlag skulle beregnes til 26 x 30.000 kr. Men der er i stedet fundet en mindelig løsning. Det er meningsløst at tale om overskydende orner etc. Kunne man forestille sig at vurdere et overskydende antal orner på måske fire i forhold til et antal søer på måske 6.000 - 9.000? Det giver som anført ikke mening, og udmålingen må i det hele foretages skønsmæssigt. Det udøvede skøn er uangribeligt. Der er efter flere parametre foretaget reduktioner i boden, og lempet i beregningerne, bl.a. reduktion i af-giftsgrundlaget fra 100.000 kr. til 30.000 kr. Der er ikke grundlag for yderligere lempelser. Argumentationen er grundlæggende den samme, om boden er 1,8 mio. kr. eller 480.000 kr. Hjælpebilaget er blot udarbejdet for at illustrere, at der ikke er et misforhold mellem boden og de beløb, der skulle have været betalt i gen- og avlsafgifter. Bilaget viser, at niveauet er rigtigt. Bilaget udtrykker de oplysninger, der findes, og kunne ikke udarbejdes bedre. VSP havde regnet med at kunne rette spørgsmål til to varslede hollandske vidner, som imidlertid ikke mødte frem.

Breeders' anbringender om relationen til SEA må afvises. VSP (Dansk Svineproduktion) pålagde jo oprindeligt SEA (DanBred International) en bod på mere end 9 mio. kr. Ved Københavns Byrets dom af 29. april 2010 blev boden som kautionsforpligtelse fastsat til lige under 1 mio. kr. VSP havde ingen betænkeligheder ved at pålægge SEA (DanBred International) en bod. Dertil kommer, at der, hvis man vurderer den foreliggende situation efter forvaltningsloven, som har det mest udbyggede regelsæt om inhabilitet, ikke ville foreligge inhabilitet, jf. lovens § 3. Der foreligger hverken inhabilitet efter § 3, stk. 1, nr. 1 eller nr. 3, og inhabilitet ville under alle omstændigheder være udelukket i medfør af § 3, stk. 2.

Ved vurderingen af spørgsmålet om dominerende stilling må det undersøges, hvordan markedet afgrænses. Der har ikke været hindringer eller begrænsninger for Breeders' køb af Duroc-orner i Danmark eller med hensyn til at eksportere disse. De restriktioner, der er, ligger uden for landets grænser. Breeders klagede allerede i 2005 til Konkurrencestyrelsen over de manglende muligheder for opstaldning i udlandet. Konkurrencestyrelsen traf i 2006 tilsagnsafgørelsen uden at have betænkeligheder ved den fortsatte begrænsning. Tilsagnet udløb i 2010, men allerede den 1. marts 2009 indførtes de regler, som opfyldte Breeders' forventninger. Det fremgår af Konkurrencestyrelsens udtalelser, at der nu var sket ændringer på markedet, og at alle er behandlet ens. Det bestrides, at regelsættet har haft væsentlig, endsige afgørende begrænsende betydning for Breeders' muligheder for at overleve i markedet. Forholdet skal vurderes i lyset af de tidligere sager om misbrug. Der skulle findes en facon, så den efterspurgte vare ikke kom på afveje.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Det fremgår af parternes fælles erklæringsbilag, at parterne er enige om, at den hollandske køber af Duroc-orner hos Breeders, Fa. Bouw BV, havde ret til at opstalde de købte orner på KS-station som sket til produktion af sæd til brug i egen bedrift. Det fremgår videre, at VSP har bevisbyrden for, at videresalgsforbuddet er overtrådt.

Der er efter sagens oplysninger ikke grund til at betvivle, at de omhandlede 31 besætninger, omtalt som Fa. Bouw BV's kontraktbesætninger, og Fa. Bouws egen besætning var aftagere af sæd fra de købte og opstaldede 26 Duroc-orner, og at disse kontraktbesætninger i henhold til aftale med Fa. Bouw leverede smågrise, der indgik i Fa. Bouw BV's produktion af slagtesvin. Der er udover Fa. Bouw BV's redegørelse i telefax af 22. januar 2008, hvor fa. Bouw BV omtaler de 31 besætninger som "my farms", og erklæringen, underskrevet af Fa. Bouw og Hypor (Parvak), ikke oplysninger i sagen, der giver mulighed for en vurdering af forretningsgangen eller aftaleforholdet mellem kontraktbesætningerne og Fa. Bouw.

Under disse omstændigheder, og idet retten finder, at de foreliggende, ufuldstændige oplysninger i sig selv ikke udgør et tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at de aftalemæssige vilkår, som fa. Bouw påtog sig som køber af ornerne, er overtrådt, finder retten i det hele ikke, at VSP med henvisning Fa. Bouws kontraktproduktion har godtgjort grundlag for et kautionskrav mod Breeders i henhold til Breeders' aftale med VSP.

Oplysningerne om Parvaks hjemmeside med billedet af en Duroc-orne giver ikke i sig selv grundlag for at anse videresalgsforbudet for overtrådt. De følgesedler fra maj 2008, der viser leverancer af Duroc-sæd fra Parvak til en aftager, som ikke ses på listen over Fa. Bouw BV's kontraktbesætninger, må på det foreliggende grundlag, hvor en antagelse herom ikke på begrundet måde er imødegået af Breeders, anses som dokumentation for salg af Duroc-sæd til uvedkommende tredjemand. En sådan leverance giver et sådant grundlag for at antage, at der foreligger et bodskrav, for hvilket Breeders i henhold til "Aftale om Omsætning" har påtaget sig en kautionsmæssig hæftelse, at VSP kan rette krav mod Breeders. Da der ikke findes at være grundlag for at bestemme bortfald efter aftalelovens § 36 af et krav på bod på dette grundlag, og da ej heller Breeders' henvisning til de konkurrenceretlige omstændigheder kan føre til et andet resultat, fastsættes Breeders' kautionsforpligtelse herefter til 120.000 kr., som beløbsmæssigt er ubestridt, og som herefter indgår i Breeders subsidiære påstand som nedenfor bestemt.

Efter sagens omstændigheder finder retten efter en samlet vurdering, at hver part skal bære egne sagsomkostninger.

Thi kendes for ret:

Landbrug & Fødevarer/ Videncenter for Svineproduktion tilpligtes at anerkende at være berettiget til fra Garantifonden at udbetale en bod fastsat til 120.000 kr. Hver part bærer egne sagsomkostninger.

Claus Tønnesen Claus Forum Petersen Per Sjøqvist

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den