Kapitalindskud var ikke omfattet af konkurslovens § 97

Dom i sagen P-19-08

LGT Bank in Liechtenstein Aktiengesellschaft
(advokat Michael Serring)
mod
De Soto Equity ApS under konkurs
(advokat Georg Lett)


Under denne sag har sagsøgeren, LGT Bank in Liechtenstein Aktiengesellschaft, nedlagt påstand om, at sagsøgte, De Soto Equity ApS
under konkurs, tilpligtes at anerkende, at dettes moderselskab, De Soto ApS under konkurs, har et tilgodehavende på 300 mio. kr. som simpelt krav i boet, jf. konkurslovens § 97.

De Soto Equity ApS under konkurs har påstået frifindelse.

Sagen drejer sig om, hvorvidt De Soto ApS under konkurs (i det følgende benævnt De Soto) har en fordring i De Soto Equity ApS under konkurs (i det følgende benævnt Equity) hidrørende fra en mulig kapitalforhøjelse, og om denne fordring kan godkendes som simpelt krav i boet, jf. konkurslovens § 97. LGT Bank in Liechtenstein Aktiengesellschaft (i det følgende benævnt LGT Bank) har som kreditor i De Soto rejst indsigelse mod indstillingen fra kurator i Equity om manglende anerkendelse af kravet. 

Sagens nærmere omstændigheder er følgende:

De Soto var i 1999 et datterselskab af Garner Invest & Finance S.A., der havde hjemsted på British Virgin Islands. De Soto var samtidig
moderselskab for Equity. Selskaberne har alle været kontrolleret af Kurt Thorsen.

Ifølge et Loan Agreement fra den 16. december 1998 lånte Garner Invest
& Finance S.A. 320 mio. kr. af LGT Bank. Formålet hermed var: "For the
financing of a share capital increase in De Soto ..., which funds will be
used by De Soto ... for the share capital increase in its subsidiary ...
Equity ...". Om sikkerheder hedder det i samme lånedokument bl.a.:
"Unconditional and irrevocable "Put Option" by ... Equity ... in the amount
of DKK 320'000'000 ..." Om sikkerheden er det i en Put Option Agreement
fra den 16. december 1998 mellem denne sags parter bl.a. anført: " We
... Equity ... hereby irrevocably undertake to purchase from the Bank all or
part of the ... shares in De Soto ... at any time and on first demand,
waiving all rights of objektion and defense. ..." Af et statement of account
fra LGT Bank til Garner Invest & Finance S.A. fremgår, at der den 18.
december 1998 er krediteret dennes konto henholdsvis 300 mio. kr. og
20 mio. kr., og ifølge en debit advice er der samme dag debiteret 300
mio. kr. på samme konto og til fordel for De Soto. Det hedder herom:
"SUBSCRIBTION OF 100,000 SHARES OF DKK 1,000,-- NOM. EACH IN DE
SOTO ... AT TOTAL SUBSCRIPTION PRICE OF DKK 300 MIO."

Af et protokollat fra den 15. december 1998 fremgår, at der da blev
afholdt en ekstraordinær generalforsamling i De Soto, hvorunder der blev
truffet beslutning om at foretage en kapitalforhøjelse med nominelt 100
mio. kr. Anparterne skulle tegnes af Garner Invest & Finance S.A. til kurs
300. Det fremgår videre, at tegningen skete til
generalforsamlingsprotokollatet, og at dirigenten blev bemyndiget til at

- 3 -

underskrive anmeldelsen over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Ifølge
en credit advice udstedt af LGT Bank til De Soto fremgår, at der den 18.
december 1998 blev krediteret dennes konto 300 mio. kr. på vegne af
Garner Invest & Finance S.A. Det hedder om betalingen: "SUBSCRIPTION
OF 100,000 SHARES OF DKK 1,000. ­ NOM. EACH IN DE SOTO ... AT
TOTAL SUBSCRIPTION PRICE OF DKK 300 MIO." Af et statement of
account fra LGT Bank til De Soto fremgår, at der samme dag først blev
krediteret og efterfølgende debiteret dennes konto 300 mio. kr. Det
fremgår videre, at debiteringen skete til fordel for Equity.

Af et protokollat fra den 15. december 1998 fremgår, at der i Equity blev
afholdt en tilsvarende ekstraordinær generalforsamling, og hvorunder der
blev truffet beslutning om at foretage en kapitalforhøjelse med nominelt
100 mio. kr., og således at anparterne skulle tegnes af De Soto til kurs
300. Det fremgår videre, at tegningen skete til
generalforsamlingsprotokollatet, og at dirigenten blev bemyndiget til at
underskrive anmeldelsen over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Ifølge
en credit advice udstedt af LGT Bank til Equity fremgår, at der den 18.
december 1998 blev krediteret dennes konto i LGT Bank 300 mio. kr. på
vegne af De Soto. Det hedder videre om betalingen: "SUBSCRIPTION OF
100,000 SHARES OF DKK 1,000. ­ NOM. EACH IN ... EQUITY ... AT TOTAL
SUBSCRIPTION PRICE OF DKK 300 MIO." Af et statement of account fra
LGT Bank til Equity fremgår, at der samme dag først blev krediteret og
efterfølgende debiteret dennes konto 300 mio. kr. Om debiteringen
hedder det: "Treasury Deposit" og baggrunden herfor var, at Equity ved
put optionsaftalen havde forpligtet sig til efter påkrav at købe de nye
anparter i De Soto og samtidig havde givet banken pant i det kontante
provenu af kapitalforhøjelsen.

I et brev af 23. december 1998 anmeldte dirigenten fra
generalforsamlingerne kapitalforhøjelserne til Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen, men disse blev ikke registreret hos Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen. Det fremgår af et brev af 7. maj 1999 fra styrelsen, at
dette skyldtes, at anmeldelsen ikke opfyldte lovens krav, og da
berigtigelse uanset anmodning ikke var sket.

- 4 -

Da lånemellemværendet mellem LGT Bank og Garner Invest & Finance
S.A. bl.a. hvilede på en række garantier udstedt af PFA Pension og PFA
Byg Ejendomsaktieselskab, og da disse garantier viste sig at være falske,
meddelte LGT Bank i et brev af 26. januar 1999 til Equity, at "we have
executed our rigths under the Put option Agreement" og ifølge en debit
advice blev der samme dag debiteret Equity's konto ca. 301 mio. kr.

Den 27. januar 1999 anmeldte både De Soto og Equity
betalingsstandsning, og den 2. marts 1999 erklærede Sø- og
Handelsretten Equity konkurs. Den 14. september samme år tog
skifteretten ligeledes De Soto under konkursbehandling. Behandlingen af
De Sotos konkursbo blev afsluttet den 9. december 2005 i medfør af
konkurslovens § 143.

I forbindelse med behandlingen af Equity's konkursbo havde en af dennes
kreditorer anlagt sag mod bl.a. LGT Bank i medfør af konkurslovens §
137. Den 5. juli 2007 afsagde Højesteret (på baggrund af Østre Landsret
dom af 4. maj 2004) dom i sagen (gengivet i U 2007/2600), hvori det i
rettens afgørelse bl.a. hedder:

"... Som led i LGT Bank ... ´s finansiering af
kapitalforhøjelserne i De Soto ... og dettes datterselskab ...
Equity ... forpligtede ... Equity sig over for LGT Bank til efter
påkrav at købe nye anparter i moderselskabet for en pris
svarende til den resterende lånegæld (put optionen) og gav
banken pant i det kontante provenu af kapitalforhøjelsen.
Herved stillede ... Equity midler til sikkerhed i forbindelse med
erhvervelsen af anparter i selskabet og dets moderselskab i
strid med anpartsselskabslovens § 49, stk. 2. Banken var
bekendt med de omstændigheder, der indebar, at
finansieringsarrangementet var retsstridigt, og
sikkerhedsstillelsen var derfor ikke bindende, jf. § 49, stk. 3.
Den 26. januar 1999 effektuerede banken put optionen og
hævede i kraft af pantsætningen ca. 301 mio. kr. fra Equity´s
konto. Efter § 49, stk. 4, skal udbetalinger, der er foretaget i
forbindelse med dispositioner i strid med stk. 2, tilbageføres til
selskabet.

De beløb, der efter ... påstand kræves betalt til ... Equity..., kan
rummes inden for det beløb, som LGT Bank er forpligtet til at
tilbageføre efter § 49, stk. 4. ..."

- 5 -

LGT Bank blev på denne baggrund dømt til at betale 69.256.807,25 kr.
med renter fra den 26. januar 1999, og LGT Bank betalte efterfølgende
beløbet inklusiv renter med i alt ca. 130 mio. kr. til Equity's konkursbo.

Ved brev af 10. juli 2007 overdrog Garner Invest & Finance S.A. alle sin
krav mod De Soto til LGT Bank. Banken havde da allerede i et brev af 6.
juli 2007 anmodet Sø- og Handelsretten om, at genoptage
konkursbehandlingen af De Soto og begrundet denne anmodning med, at
De Soto havde et betydelig aktiv i form af et tilgodehavende hos Equity,
og at dette skulle fordeles blandt De Sotos kreditorer, herunder banken.
Den 24. august 2007 blev behandlingen af De Sotos konkursbo
genoptaget, og LGT Bank anmeldte i et brev af 24. september 2007 et
foreløbig krav på 522 mio. kr. heri. Kurator i De Soto anmeldte i et brev
af 8. november 2007 en fordring i Equity på 300 mio. kr. som usikret
krav, og støttede dette på den af De Soto foretagne kapitalforhøjelse i
Equity. På et møde til fordringsprøvelse i Equity den 1. juli 2008 nægtede
kurator i dette bo at anerkende kravet, og da der ikke var midler i De
Soto, opgav kurator i dette bo derfor samme dag kravet. LGT Bank har
herefter i medfør af konkurslovens § 137 anlagt denne sag den 17. juli
2008.

Det er oplyst, at der i Equity er en forventet dividende til krav omfattet af
konkurslovens § 97 på ca. 35 %.

Parternes procedurer:

LGT Bank har gjort gældende, at det følger af anpartsselskabslovens §
42, 3. pkt., at den manglende registrering af kapitalforhøjelsen i Equity
medfører, at det indbetalte beløb på 300 mio. kr. skal tilbagebetales til
De Soto. Der er ikke tale om en fiktiv betaling af beløbet, da der reelt er
indbetalt 300 mio. kr. på Equity's konto. Den samtidig pantsætning er
ikke til hinder for at anse betingelserne for registrering af en
kapitalforhøjelse for opfyldt efter anpartsselskabslovens §§ 13, 42 og 69
samt den dagældende bekendtgørelse nr. 548 af 20. juni 1996 om
anmeldelse, registrering mv.

- 6 -

Såfremt banken ikke har krav på tilbagebetaling af beløbet i henhold til
anpartsselskabslovens § 42, 3. pkt., har banken krav på tilbagebetaling
af beløbet som et almindeligt anfordringstilgodehavende. Der er overført
300 mio. kr. fra De Soto til Equity, og dette beløb har ikke karakter af
anpartskapital, da der ikke er sket registrering af kapitalforhøjelsen i
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Der er ikke sket en udhuling af selskabskapitalen hos Equity, således at
kapitalbeløbet ikke reelt har været stillet til rådighed for selskabet. Der er
sket en reel indbetaling af 300 mio. kr., og dette er også baggrunden for,
at banken ved Højesterets dom blev pålagt at tilbagebetale et beløb til
Equity. Hvis der ikke havde været indbetalt et beløb til Equity, ville der
ikke have været grundlag for at fremsætte krav om tilbagebetaling heraf
under den pågældende retssag.

De Soto har ikke medvirket ved pantsætningen af Equity's konto til
banken, og selv om De Soto har medvirket til en overtrædelse af
anpartsselskabslovens § 49, stk. 2, er dette ikke til hinder for, at De Soto
samtidig kan være kreditor hos selskabet. På tilsvarende måde mister en
kreditor, hvis krav er omstødelig efter konkurslovens § 70, ikke sit krav
mod skyldneren. Der skal blot foretages en tilbageførsel af midler,
hvorefter disse kan anvendes til dækning af alle kreditorernes
tilgodehavender.

Banken er ikke ved Højesterets dom blevet pålagt at betale en
»erstatning« til kreditorerne i Equity, men er alene pålagt at
»tilbageføre« ca. 69,3 mio. kr. svarende til udbetalinger i strid med
anpartsselskabslovens § 49, stk. 2. Dette kan ikke sidestilles med en
erstatningspligt, og en godkendelse af kravet er således heller ikke
udtryk for en nedsættelse af erstatningspligten.

Den omstændighed, at De Sotos krav mod Equity først er anmeldt efter
Højesterets dom, er uden betydning. Den pågældende retssag blev ført af
en kreditor i henhold til konkurslovens § 137, og hverken Equity, De Soto
eller banken havde indflydelse på den størrelsesmæssige udformning af
påstanden. Det forhold, at der kunne have været rejst et større krav mod

- 7 -

banken, er uden betydning for denne sag, og spørgsmålet kan ikke rejses
under denne sag.

Der intet er til hinder for, at de enkelte selskaber kan rejse krav mod
hinanden, og der er ikke grundlag for at foretage identifikation af alle
involverede selskaber med Kurt Thorsen.

LGT Banks krav er ikke forældet, da kravet ikke er omfattet af den
udtømmende opregning i § 1 i lov nr. 274 af 22. december 1908, ligesom
kravet ikke er bortfaldet ved passivitet. Der var ikke forud for Højesteret
dom af 5. juli 2007, subsidiært landsrettens dom af 4. maj 2004,
anledning til at gøre De Sotos krav gældende over for Equity, ligesom
banken ikke var bekendt med muligheden for at gøre kravet gældende.
Kravet er rejst umiddelbart efter Højesterets dom. Dertil kommer, at
konkursbehandlingen af De Soto blev afsluttet i medfør af konkurslovens
§ 143 den 9. december 2005.

Der er endelig ikke grundlag for at efterstille De Sotos krav.

Equity har gjort gældende, at De Soto ikke har foretaget en reel
indbetaling af beløbet på 300 mio. kr. til Equity. Lånet fra LGT Bank til
Garner Invest & Finance S.A. og de efterfølgende kapitalforhøjelser var
betinget af, at Equity stillede sikkerhed i form af ethvert indestående på
sine konti i LGT Bank, og selv om beløbet har været posteret på Equity's
konto den 18. december 1998, har denne ikke haft reel rådighed over
beløbet, da dette straks blev overført som sikkerhed til banken. De
bogholderimæssige posteringer er derved uden økonomisk realitet, og
betalingen er således fiktiv. Betingelserne for at anmelde en
kapitalforhøjelse har således aldrig været opfyldt, og Equity har aldrig
fået kapitalen stillet til sin rådighed. De Soto kan ikke kræve at få et
beløb tilbage, som selskabet reelt aldrig har betalt. De Soto har derfor
ikke et tilbagebetalingskrav i medfør af anpartsselskabslovens § 42.

Den manglende tilstedeværelse af kapitalbeløbet fremgår endvidere af
Højesterets dom af 5. juli 2007, hvori det fastslås, at der er sket en
udhuling af selskabskapitalen i strid med selvfinansieringsforbuddet.

- 8 -

Kapitalforhøjelsen i Equity kan ikke adskilles fra forhøjelsen i De Soto ­
som blev finansieret ved lånet fra LGT Bank til Garner Invest & Finance
S.A. ­ og sikkerhedsstillelsen fra Equity til LGT Bank. Der er tale om en
samlet finansiering. En tilbagebetaling af kapitaltilførslen fra Equity til De
Soto vil derfor medføre, at LGT Bank får del i den erstatning, som banken
blev pålagt ved Højesterets dom, da banken er kreditor i dette bo.
Bankens erstatningspligt vil derved reelt blive nedsat. Dertil kommer, at
banken har medvirket til den ulovlige selvfinansiering til skade for
Equity's øvrige kreditorer, hvorfor banken ikke har krav på samme
beskyttelse som de øvrige kreditorer.

Det følger af Højesterets dom, at banken alene er erstatningsansvarlig for
de tab, som var kendt på det tidspunkt, hvor dommen blev afsagt.
Kravet fra De Soto er først anmeldt på et senere tidspunkt. Banken blev
således ikke pålagt at tilbagebetale hele sikkerhedsstillelsen på 300 mio.
kr., men alene et beløb svarende til de tab, som de kreditorer, der var
kendte ved dommens afsigelse, havde lidt som følge af den ulovlige
selvfinansiering. Dommen er således ikke udtryk for, at samtlige
indbetalinger i finansieringskæden skal tilbagebetales.

De tre forbundne selskaber er endvidere afskåret fra at rejse krav mod
hinanden til skade for kreditorerne, da de alle har været kontrolleret af
Kurt Thorsen og derfor må identificeres med denne eller i hvert fald
identificeres med LGT Bank, der handlede som selvstændig ansvarlig, og
som var i ond tro med hensyn til transaktionernes lovlighed.

Equity har endvidere gjort gældende, at De Sotos krav på tilbagebetaling
er forældet, jf. lov om forældelse af visse fordringer nr. 274 af 22.
december 2008. Kapitalforhøjelsen er foretaget i december 1998, og
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddelte allerede ved brev af 7. maj
1999, at registreringen ikke havde fundet sted. Kravet er derfor forældet
den 7. maj 2004. Subsidiært er kravet bortfaldet ved passivitet.

Equity har endelig gjort gældende, at et eventuelt krav er efterstillet.

Skifteretten skal udtale:

- 9 -

Skifteretten lægger til grund, at der som led i finansieringen af
kapitalforhøjelserne den 18. december 1998 blev overført 300 mio. kr.
fra LGT Bank via Garner Invest & Finance S.A. og De Soto til Equity's
konto hos banken, hvorefter beløbet samme dag blev omfattet af
bankens pantesikkerhed. Kapitalforhøjelserne blev dog i ingen af
tilfældene registreret hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Som led i put
optionsaftalen blev der den 26. januar 1999 overført ca. 301 mio. kr. fra
Equity's konto til LGT Bank. Højesteret har ved dom af 5. juli 2007
fastslået, at finansieringsarrangement var i strid med
anpartsselskabslovens § 49, stk. 2, og at LGT Bank var bekendt med de
omstændigheder, der indebar, at dette var retsstridigt.

Formålet med transaktionerne har været at foretage en forhøjelse af
anpartskapitalen i Equity. Da der som led heri er foretage en
selvfinansiering i strid med anpartsselskabslovens § 49, stk. 2, og da
ledelsen i De Soto ligeledes må antages at have været bekendt med
dette retsstridige formål, finder skifteretten, at en sådan kapitaltilførsel i
forhold til Equity's konkursbo ikke er bedre stillet end anden
anpartskapital, der er registreret hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og
at kravet derfor ikke er omfattet af konkurslovens § 97.

Som følge heraf vil konkursboet være at frifinde.

Sagens omkostninger fastsættes under hensyn til sagens beskaffenhed
og omfang, herunder det oplyste om størrelsen af den forventede
dividende.

Thi kendes for ret:

De Soto Equity ApS under konkurs frifindes.

LGT Bank in Liechtenstein Aktiengesellschaft betaler inden 14 dage til De
Soto Equity ApS under konkurs sagens omkostninger med 500.000 kr.

Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

- 10 -


Torben Kuld Hansen




(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den

erets dom, da banken er kreditor i dette bo.
Bankens erstatningspligt vil derved reelt blive nedsat. Dertil kommer, at
banken har medvirket til den ulovlige selvfinansiering til skade for
Equity's øvrige kreditorer, hvorfor banken ikke har krav på samme
beskyttelse som de øvrige kreditorer.

Det følger af Højesterets dom, at banken alene er erstatningsansvarlig for
de tab, som var kendt på det tidspunkt, hvor dommen blev afsagt.
Kravet fra De Soto er først anmeldt på et senere tidspunkt. Banken blev
således ikke pålagt at tilbagebetale hele sikkerhedsstillelsen på 300 mio.
kr., men alene et beløb svarende ti