Kapitalejere - virksomhedspant

Dom i sagen P-23-12

1. F ApS
2. B
3. S ApS
4. J
5. SN ApS
(Advokat Henrik Hein)

mod

XX ApS under konkurs
(Advokat Per Astrup Madsen)

Parternes påstande:

Under denne sag har sagsøgerne, F ApS, B, S ApS, J og SN Holding ApS (i det følgende under et benævnt kapitalejerne), nedlagt påstand om, at sagsøgte, XX ApS under konkurs, skal anerkende, at kapitalejernes krav i konkursboet er sikret ved lovligt og gyldigt virksomhedspantebrev udstedt af XX ApS den 7. marts 2011 oprindelig tinglyst for 6 mio. kr. og efterfølgende nedlyst til 4.360.000 kr.

XX ApS under konkurs (i det følgende benævnt XX ApS frem til konkursdekretet den 7. maj 2012 og herefter konkursboet) har påstået frifindelse.

Problemstilling:

Sagen drejer sig om, hvorvidt en virksomhedspantsætning til fordel for et selskabs kapitalejere er ugyldig i medfør af tinglysningslovens § 47 e, jf. konkurslovens § 2, eller er omstødelig efter konkurslovens § 74.

De i sagen involverede hovedpersoner og selskaber:

D ApS

Salgsselskabet af 25/2 2011 A/S, der tidligere var et anpartsselskab og hed D ApS (og som i det følgende alene benævnes D) drev virksomhed som skibsproviantør fra adressen Kattegatvej 39 i København. Selskabets virksomhed bestod primært i levering af diverse konsumvarer, herunder føde- og drikkevarer, diverse specialvarer til søfarten, medicin og medicinalvarer i øvrigt samt brændstof til transiterende skibe i danske farvande, havneskibe, offshore installationer, færgelinjer, krydstogtskibe og den danske flåde. Selskabskapitalen var ejet af L med 34 % og af F ApS med 66 %. L var direktør i selskabet. Selskabet blev taget under konkursbehandling den 16. marts 2011. U, der er far til L, har tidligere været medejer af selskabet.

XX ApS

XX ApS overtog aktiviteterne fra D, inden dette selskab blev taget under konkursbehandling, og drev provianteringsvirksomheden videre fra adressen Kattegatvej 39 i København. Selskabskapitalen tilhørte de fem kapitalejere, hvoraf fire hver havde en andel på 18,75 %, mens en havde en andel på 25 %, jf. straks nedenfor. L var direktør i selskabet. Selskabet er stiftet af advokat Lone Egedal, der er gift med L. Selskabet havde ingen registreret bestyrelse.

Til belysning af selskabets økonomiske forhold er der dokumenteret et perioderegnskab for 28. januar 2011 til 30. juni 2011, hvor det i ledelsesberetningen bl.a. hedder, at periodens driftsresultat var på 2.272.845 kr. efter skat, at selskabets balance viste en samlet aktivmasse på 14.691.743 kr., og at der var en samlet egenkapital på 2.681.836 kr. Det hedder videre, at

"… Resultatet er positivt påvirket af købet af aktiviteten fra D …, som har påvirket resultatet ekstraordinært med t. kr. 2.251 før skat og t.kr. 1.891 efter skat. …"

Ifølge revisionspåtegningen er der alene udført et review.

Det fremgår endvidere af ledelsesberetningen i selskabets efterfølgende udkast til årsrapport fra 2011, at årets resultat androg 970.235 kr. efter skat, at selskabets balance viste en samlet aktivmasse på 14.106.794 kr., og at der var en samlet egenkapital på 1.050.235 kr. Den likvide behold er i regnskabet opgjort til 365.939 kr., hvoraf 230.149 kr. ifølge specifikationerne udgjorde garantikonti til SKAT. Det er oplyst, at selskabet ejede en fast ejendom beliggende på fremmed grund på adressen Kattegatvej 39 i København. Under aktiver er der således bl.a. medtaget "grunde og bygninger" med 4.128.711 kr. Prioritetsgælden er opgjort til 2.196.020 kr. Af Københavns kommunes opkrævning af skatter og afgifter for 2011 fremgår, at ejendommen havde en ejendomsværdi på 7.150.000 kr. Samme ejendom er den 25. januar 2011 vurderet til 2.500.000 af Valuaren i Virum. Af et notat af 21. februar 2011, der er udarbejdet af vurderingschef og statsautoriserede ejendomsmægler Per Alexander H.G. Weinrech fra CB Richard Ellis A/S, fremgår, at ejendommen heri var vurderet til 4,3 mio. kr. kontant.

F ApS

F ApS ejede 25 % af kapitalen i XX ApS. Selskabet ejes 100 % af L. Selskabet ejede tidligere 66 % af kapitalen i D.

B

B ejede 18,75 % af kapitalen i XX ApS. Han er bror til U og farbror til L.

S ApS

S ApS ejede 18,75 % af kapitalen i XX ApS. Selskabet ejes 100 % af advokat JJ, der tillige har fungeret som advokat for XX ApS i forbindelse med overdragelse af aktiviteterne fra D til XX ApS.

J

J ejede 18,75 % af kapitalen i XX ApS og er mangeårig ven med L.

SN Holding ApS

SN Holding ApS ejede 18,75 % af kapitalen i XX ApS. Selskabet ejes 100 % af SSN.

Sagens nærmere omstændigheder:

Den 14. februar 2011 indgav en kreditor en konkursbegæring mod D for en ubetalt fordring på ca. 150.000 kr. Efter fristdagen og uden at der var anmeldt betalingsstandsning efter de tidligere gældende regler herom, købte XX ApS aktiviteterne i D ved en overdragelsesaftale af 23. februar 2011. Overdragelsesaftalen med skæringsdag den 18. februar 2011 blev udfærdiget af advokat JJ og er underskrevet på begge selskabers vegne af direktør L. Det fremgår af aftalen, at købesummen blev fastsat til 7.564.126,43 kr., der skulle berigtiges ved overtagelse af gældsforpligtelser for 5.643.751,75 kr., herunder passiverede lønmodtagerkrav pr. 16. februar 2011 for 3.185.110,69 kr., overtagelse af kreditforeningslån samt en kontant betaling af pantegæld til Nordea Bank A/S. Aftalen er tiltrådt af Nordea Bank Danmark A/S, der bl.a. havde virksomhedspant senest lyst for 6 mio. kr. samt pant i ejendommen Kattegatvej 39 i København. Det hedder i aftalen herom bl.a.:

"… For så vidt angår ejendommen Kattegatvej 39 … København … accepterer Nordea den anførte værdi på DKK 4.300.000, uanset at L tidligere har oplyst Nordea, at ejendommens værdi var ca. DKK 6.500.000.

Som følge af ejendommes værdiansættelse på DKK 4.300.000 og som følge af Nordeas pant i ejendommen, skal der tilgå Nordea DKK 1.920.374,68 (DKK 4.300.000 - DKK 2.379.625,32 (Realkredit Danmark, …)). …" I forbindelse med at XX ApS overtog aktiviteterne, indskød kapitalejerne midler i selskabet, og en del af disse beløb blev anvendt til indfrielse af Nordeas krav. Endvidere bortfaldt bankens virksomhedspanteret i forbindelse med inddrivelse af fordringer. Beløbene fra indskyderne er indbetalt på en konto hos advokat JJ i perioden 16. til 23. februar 2011. Samtidig blev der den 23. februar 2011 til fordel for hver kapitalejer oprettet individuelle gældsbreve. Det fremgår heraf, at beløbene skulle tilbagebetales den 23. august 2012. Af to af gældsbrevene til henholdsvis B og Sparkov-Nielsen Holding ApS fremgår tillige, at der derudover er ydet to særskilte lån på henholdsvis 1 mio. kr. og 150.000 kr., og at disse lån skulle tilbagebetales allerede den 23. august 2011. Til sikkerhed for kapitalejernes indskud underskrev L den 23. februar 2011 på vegne af XX ApS en håndpantsætningserklæring, hvorefter de fem kapitalejere samlet fik håndpant i et skadesløsbrev på 6 mio. kr. med pant i simple fordringer, lager, råvarer, driftsinventar og driftsmateriel, goodwill, domænenavne mv. Håndpantsætningen skete til sikkerhed for opfyldelse af enhver forpligtelse, som XX ApS havde eller senere måtte få over for de fem kapitalejere. Skadesløsbrevet (virksomhedspant) er først underskrevet den 7. marts 2011 af L på vegne af XX (fejlagtigt betegnet som A/S) og er tinglyst den 19. marts 2011 med en beløbsramme på 6 mio. kr. Som kreditorer er angivet de fem kapitalejere. Skadesløsbrevet indeholder en erklæring om, at pantet ikke er stillet til fordel for debitors nærstående.

Som led i overtagelsen af aktiviteterne udsendte L på vegne af D den 1. marts 2011 et brev til de tidligere samarbejdspartnere, og hvori det bl.a. hedder:

"… XX was established on January 14th and is owned [by] a group of private investors, amongst these undersigned. …"

Den 16. marts 2011 tog Sø- og Handelsrettens skifteret D under konkursbehandling og udpegede advokat Per Astrup Madsen som kurator. Ved brev af 30. marts 2011 gjorde kurator over for advokat JJ gældende, at selskabets aktiver og aktiviteter var overdraget til for lave værdier til XX ApS. Den 28. april 2011 indgav advokat Per Astrup Madsen derfor på vegne af D en konkursbegæring mod XX ApS. I konkursbegæringen er fordringen opgjort til minimum 2.968.515,54 kr. Det hedder videre i begæringen bl.a.:

"… Tilgodehavendet er opstået efter at XX ApS forinden konkursen i … D ... overtog virksomheden. XX ApS har efter kurators opfattelse helt åbenbart betalt en for lav pris for varelager og driftsmidler og … købesummen *er+ reelt ikke … blevet betalt, idet købesummen er blevet berigtiget med modregning af ikke optjente fremtidige opsigelsesvarsler for overtagne medarbejdere. …"

Den 14. juni 2011 blev der på baggrund af den indgivne konkursbegæring afholdt et møde i Sø- og Handelsrettens skifteret. I en retsbog fra samme dag hedder det bl.a.:

"… Skifteretten tilkendegav, at det på baggrund af det passiverede lønmodtagerkrav på ca. 2,3 mio. kr. findes tilstrækkeligt sandsynliggjort, at rekvirenten har et krav mod skyldneren af samme størrelsesorden. Da skyldneren ikke er i stand til at indfri dette krav nu eller i nærmeste fremtid, findes betingelserne for afsigelse af konkursdekret at være til stede. …"

Da parterne ønskede at drøfte forlig, blev afsigelsen af et konkursdekret udsat til den 21. juni 2011. Den 16. juni 2011 sendte advokat Henrik Hein på vegne af XX ApS en e-mail til kurators kontor. Det hedder heri bl.a.:

"… at det formentlig ikke er muligt at sælge bygningen på den lejede grund for en pris, der overstiger restgælden til kreditforeningen. Som forklaret af L … blev værdien af bygningen "vurderet op" for at få en aftale i stand med Nordea Bank. Markedsværdien - især ved tvangssalg fra et konkursbo - er meget lavere end 4,3 mio. kr. …"

Parterne indgik efterfølgende et forlig, og i den forbindelse blev der oprettet et gældsbrev. Det fremgår heraf, at XX ApS skulle udstede et skadesløsbrev (virksomhedspant) til D på 2,1 mio. kr. med 1. prioritets panteret i, hvad XX ApS ejer og fremtidig erhverver inden for alle de i tinglysningslovens § 47 c, stk. 3, nr. 1-7, nævnte aktivtyper. Samtidig skulle der laves en rykningsklausul i skadesløsbrevet i forhold til kapitalejernes virksomhedspant, der hidtil havde haft 1. prioritet. Det fremgår endvidere, at XX ApS skulle betale 2.050.000 kr. til D over 30 måneder, og at gælden i denne periode var uopsigelig fra kreditors side. Kurator i D tilbagekaldte herefter konkursbegæringen. På grund af en tinglysningsmæssig forsinkelse blev lysningen af Ds virksomhedspant først gennemført den 3. februar 2012. Da kravet ifølge forligsaftalen i mellemtiden var nedbragt, blev dette virksomhedspant alene lyst for 1.640.000 kr. Kapitalejerne i XX ApS, der havde virksomhedspant med 6 mio. kr., fik samtidig nedlyst sikkerhedsrammen tilsvarende til i alt 4.360.000 kr. med 2. prioritetsstilling.

XX ApS havde hidtil bl.a. baseret sin omsætning på et samarbejde med EMS Ship Supply B.V. koncernen (i det følgende alene benævnt EMS-koncernen). Ved et brev af 14. februar 2012 opsagde denne samarbejdsaftalen med virkning fra den 17. marts 2012. I den anledning krævede XX ApS en erstatning på 4 mio. kr. Under et møde i fogedretten den 19. april 2012 blev der indgået et forlig, hvorefter EMS-koncernen bl.a. skulle betale 980.719,84 kr.

Af et brev af 24. april 2012 fra advokat JJ til XX ApS fremgår, at kapitalejerne i selskabet opsagde indskudslånene, og at de tiltrådte deres virksomhedspant. Opsigelsen var begrundet i, at selskabet i samme uge ville indgive egen konkursbegæring. Det hedder videre i brevet:

"… Opsigelsen begrundes endvidere i at et beløb på kr. 1.050.625,00 skyldig til Bjarne Egedal og Sparkov-Nielsen Holding ApS på kr. 157.593,75 trods forfald den 23/8 2011, fortsat ikke er betalt. …"

XX ApS indgav herefter egen konkursbegæring til Sø- og Handelsretten den 27. april 2012. Ved et brev af samme dato opsagde kurator i D mellemværende med XX ApS og tiltrådte sit 1. prioritets virksomhedspant med 1.640.000. Kurator i D har senere som følge af dekretet over XX ApS frafaldet dette virksomhedspant under henvisning til konkurslovens § 70.

Den 7. maj 2012 tog skifteretten selskabet under konkursbehandling. Skifteretten udmeldte samtidig advokat Per Astrup Madsen som kurator. I et brev af 25. maj 2012 anmeldte de fem kapitalejere en række fordringer på i alt 2.433.556 kr. i boet med krav om, at disse blev godkendt som værende sikret ved virksomhedspantet. Kurator indstillede kravene til afvisning på et fordringsprøvelsesmøde den 24. juli 2012 for så vidt angår pantesikkerheden, men godkendte kravene efter konkurslovens § 97. Kapitalejerne har herefter den 21. august 2012 indbragt denne afvisning for skifteretten, jf. konkurslovens § 133. Der er i boet en forventet dividende til simple krav på ca. 20 %, og værdien af sagsgenstanden er herefter opgjort til 80 % af det anmeldte beløb svarende til 1.946.845 kr.

Forklaringer:

L har forklaret, at han er uddannet i en bank, og at han har arbejdet som børsmægler i 11 år. Han er i dag bl.a. administrerende direktør i et konsulentfirma i it-branchen. D var skibsproviantør og handlede navnlig med russiske skibe. Han kom ind i virksomheden i 2001. På dette tidspunkt ejede hans far, U, 1/3 af selskabet, mens en udenforstående ejede 2/3. Sammen med faderen købte de denne fremmede andel, hvorefter han og faderen ejede hver 50 % af selskabet. I 2008 blev der lavet et generationsskifte, hvorved han bl.a. via selskabet F ApS reelt overtog hele selskabet. Han udvidede forretningen og overtog bl.a. samhandlen med Natoskibe og DFDS. Endvidere fik han i 2010 EMS-koncernen som kunde. Der var tale om et globalt selskab med samme arbejdsområde og dermed en meget stor kunde. Der blev endvidere indledt et samarbejde med Mærsk. Dette førte til yderligere investeringer, ligesom medarbejderstaben blev udvidet fra 14 til 21 ansatte. På et tidspunkt opstod der dog problemer, der førte til, at selskabet tabte et par hundrede tusinde kroner om måneden. Han måtte derfor over flere omgange afskedige personale, ligesom priserne måtte sættes op. Den 13. januar 2011 drøftede han situationen med Nordea A/S, der reagerede ved at opsige det samlede engagement med selskabet den følgende dag. Han lod herefter ægtefællen stifte XX ApS. Baggrunden herfor var, at et selskab, der driver off-shore handel med bl.a. cigaretter og spiritus, skal have særlige toldtilladelser. Det tager meget lang tid at få udstedt sådanne tilladelser, og det hastede derfor med at få overdraget aktiviteterne, herunder toldtilladelserne fra D til et nyt selskab, idet det i modsat fald reelt ikke ville have været muligt at fortsætte virksomheden. Selskabets første udkast til regnskab indeholder således i tilknytning til likvide beholdninger en række garantiforpligtelser, der er stillet over for SKAT, som modydelse for de toldtilladelser, der er udstedt for salg af cigaretter, spiritus mv.

Da han ikke selv havde tilstrækkelige midler til at etablere en ny virksomhed, kontaktede han advokat JJ, og de blev enige om, at der skulle skaffes yderligere investorer. JJ var dog selv villig til at indtræde som investor. Afhørte skulle også overveje, om han i sin omgangskreds blandt familie, venner og bekendte kunne skaffe kapital. Han vidste, at hans farbror, B, havde kapital til rådighed. Han ser farbroderen et par gange om året til familiesammenkomster. Han har endvidere kendt J, der nu bor i udlandet, i ca. 25 år. SSN driver en kro, hvor familien har holdt en række fødselsdage. Han kontaktede de pågældende, der alle erklærede sig villige til at investere midler. JJ foreslog, at investorerne i stedet for at indskyde ansvarlig kapital fik sikkerhed for indskuddet i form af virksomhedspant. Indskyderne overtog på denne måde bankens rolle. Indskyderne havde også en berettiget forventning om en sådan sikkerhed, da stiftelsen af XX ApS skete i lyset af "en rygende ruin". Sikkerheden var derfor en afgørende forudsætning for deres indskud. På dette tidspunkt havde banken via sit virksomhedspant sat sig på alle likvider, bortset fra 200.000 kr., og da D derfor den 1. februar 2011 løb helt tør for penge, hastede det med at få etableret et nyt selskab. Investorerne indskød derfor penge i XX ApS, som overtog driften fra D. Der var dog efter hans mening ikke tale om overdragelse af en "going concern". Der forelå en meget presset situation, hvor det reelt var Nordea A/S, der dikterede overdragelsesvilkårene, hvilket bl.a. medførte, at der måtte indhentes to vurderinger på selskabets ejendom. Banken accepterede vurderingen på 4,3 mio. kr. vedrørende ejendommen, og han havde således ingen indflydelse på den opvurdering, der skete af ejendommen. Han havde endvidere i løbet af 14 dage inddrevet 6 mio. kr. af de udestående fordringer. Den 19. februar 2011 blev kapitalejerne præsenteret for et udkast til en overdragelsesaftale mellem D og XX ApS. Kapitalejerne, bortset fra J, deltog i et møde den 22. februar 2011, hvor han tillige havde udarbejdet et minibudget for selskabet. Da kapitalejerne ville have sikkerhederne for indskuddene på plads, blev der den 23. februar 2011 underskrevet en håndpantsætningserklæring vedrørende skadesløsbrevet, uagtet dette først er oprettet den 7. marts 2011. Frem til efter sommeren 2011 var der en god økonomi i XX ApS. Efter at kurator Per Astrup Madsen på vegne af D, der nu var under konkursbehandling, havde indgivet en konkursbegæring mod XX ApS, blev der indgået et forlig, som ganske vist drænede virksomheden for midler, men denne kunne fortsat betale alle sine forpligtelser. Selskabet ville dog ikke have kunnet indfri kravet fra kurator på en gang. Han drøftede forliget i tilknytning til konkursbegæringen med advokat JJ og advokat Henrik Hein. De øvrige kapitalejere blev orienteret om konkursbegæringen og resultatet af forligsdrøftelserne. Der er afholdt 3-4 møder mellem kapitalejerne, hvor de drøftede ledelsen af selskabet. Han stod for den daglige drift i selskabet, og han valgte at orientere kapitalejerne ved større beslutninger. Afgørelserne blev principielt truffet ved flertalsbeslutninger, men i almindelighed blev der opnået konsensus. I et tilfælde er han dog blevet nedstemt af de øvrige ejere. De har ikke nået at oprette en ejeraftale, men de talte om, at dette skulle ske i forbindelse med den første generalforsamling i 2012, hvor der også skulle udpeges en bestyrelse. To investorer havde indskudt ekstra midler i selskabet, som skulle tilbagebetales i august 2011. Selskabet havde dog ikke likviditet hertil. I november/december 2011 faldt omsætningen med de russiske kunder markant, og selskabet fik driftsunderskud. Alle forpligtelser blev dog fortsat overholdt, herunder forliget med kurator i D. I 2012 svirrede det med rygter om, at en konkurrent ville tvinge dem ud af marked, og at EMS-koncernen ville forlade dem som kunde. Det lykkedes dog for ham at få en skadefriholdelsesaftale med denne kunde, der udløste en garanti på ca. 1 mio. kr., men da de samtidig mistede denne meget store kunde, var de tvunget til at indgive en egen konkursbegæring mod XX ApS.

B har forklaret, at han er uddannet i shipping- og kommunikationsbranchen, og at han i dag er pensionist. Han er endvidere farbror til L. De ses normalt 2-3 gange om året, og de har ikke tidligere haft forretningsmæssige forbindelse med hinanden. Den 10. februar 2011 kl. 18.00 blev han kontaktet telefonisk af L, der oplyste, at D havde fået økonomiske problemer, da Nordea A/S havde opsagt engagement med selskabet til fuld indfrielse. L spurgte ham derfor, om han kunne hjælpe med at starte et nyt selskab, der kunne overtage aktiviteterne. På dette tidspunkt havde han kun et begrænset kendskab til D, som L havde omtalt i forbindelse med familiesammenkomster, ligesom han kun havde et meget begrænset kendskab til de økonomiske forhold i XX ApS. Få dage senere havde de på ny en telefonsamtale, hvor det blev oplyst, at også andre investorer havde vist interesse. L anmodede dels om et indskud på 250.000 kr. og dels et lån på 1 mio. kr. Han modtog intet skriftligt materiale om XX ApS, men han vidste, at selskabet handlede med bl.a. russiske skibe. Senere fik han også kendskab til, at selskabet havde EMS-koncernen som kunde. Da hans bror, U, tidligere havde drevet D, indvilgede han i at låne 1.250.000 kr., da det samtidig blev stillet i udsigt, at han fik sikkerhed for indskuddet. På dette tidspunkt forelå der tilsagn fra Ls selskab samt tre andre investorer. Han kendte på dette tidspunkt ikke advokat JJ eller J, hvorimod han kendte SSN, der drev en kro, hvor han havde holdt to familiefester. Der er ikke oprettet en ejeraftale mellem kapitalejerne, men de nåede at mødes 3-4 gange på advokat JJs konto. På disse møder fik de oplysninger om driften. På møderne talte de om tingene, og der var ikke grundlag for at afholde afstemninger. Det var heller ikke hans indtryk, at de enkelte kapitalejere havde vetoret. Han husker ikke, hvornår det blev omtalt, at der var indgivet en konkursbegæring mod XX ApS, og han havde ingen indflydelse på det forlig, der blev indgået med kurator i boet efter D. Han blev alene orienteret om indholdet af forliget. I august 2011 var XX ApS ikke i stand til at tilbagebetale det kortfristede lån på 1 mio. kr., og efter et møde accepterede han, at lånet blev forlænget. Der blev ikke på dette tidspunkt talt om andre betalings- eller likviditetsproblemer. På et tidspunkt i 2012 blev det oplyst, at EMS-koncernen ville ophøre som kunde, og i den forbindelse var der en vis uenighed mellem kapitalejerne om, hvad de skulle stille op i den anledning. Da den pågældende kunde ophørte med at afgive ordre, lykkedes det for advokat JJ og L at få forhandlet en garanti på plads, som førte til udbetaling af en kompensation på ca. 1 mio. kr.

SSN har forklaret, at han er uddannet kok, og at han driver Karlebo Kro. Han er endvidere medstifter af en indkøbsforening. Forud for investering i XX ApS kendt han udelukkende B som kunde på kroen, hvor denne havde holdt nogle familiearrangementer. L kendte han, fordi de har børn på samme skole. På et tidspunkt ringede L og spurgte, om han var interesseret i at investere midler i XX ApS. De havde i den forbindelse en eller to telefonsamtaler, og han fik herunder oplyst, at der var tale om en rekonstruktion af D, og at der i den forbindelse skulle stiftes et nyt selskab, hvori der skulle indskydes midler. L oplyste, at der var grundlag for drift i et nyt selskab, og at der var en række andre interesserede indskydere. Da han følte, at der var tale om en god investering, der kunne sikre hans pension, og da han også kunne se visse muligheder for den indkøbsforening, som han var medstifter af, valgte han at indtræde som kapitalejer. Han var også beroliget ved, at en advokat ville indtræde i projektet. Der var tale om et tidsmæssigt meget kort forløb. Forinden han traf sin beslutning, fik han ikke udleveret skriftligt materiale, men han spurgte udtrykkeligt om, hvorvidt der var sikkerhed for indskuddet, hvilket blev bekræftet. Det var helt afgørende for ham, at der var sikkerhed i lageret mv. Han havde ikke noget kendskab til overdragelsesaftalen mellem D og XX ApS. Der er aldrig oprettet en ejeraftale mellem kapitalejerne, og det var reelt L, der traf alle beslutninger. Der har været afholdt nogle få møder mellem kapitalejerne, og han har måske også talt med L ind imellem. På et tidspunkt fik han en orientering om, at der var indgivet en konkursbegæring mod XX ApS, og det blev også nævnt, at der var indgået et forlig med kurator i D under konkurs. L oplyste efter forliget, at det fortsat så positivt ud for driften i XX ApS. Han har samlet ydet to lån, heraf et indskud på 250.000 kr. og et kortfristet lån på 150.000 kr., der skulle indfries den 23. august 2011. Da denne frist udløb, spurgte han L, om selskabet kunne indfri lånet. L oplyste, at der for tiden ikke var likviditet hertil. Han var derfor nødsaget til at acceptere en forlængelse af lånet. L nævnte intet om andre økonomiske problemer for selskabet. Lånene på i alt 400.000 kr. er muligvis indbetalt samlet til advokat JJ i foråret 2011. I december 2011 eller januar/februar 2012 modtog han underretning om, at der var problemer med afsætningen til de russiske trawlere, og at dette medførte likviditetsproblemer for selskabet. Det blev også oplyst, at der var problemer i forhold til EMS-koncernen. L beroligede ham dog med, at der var indgået en femårig kontrakt med denne kunde. På et tidspunkt ophørte kunden dog med at afgive ordre. Det førte til visse uoverensstemmelser, som dog endte med, at kunden betalte en kompensation mod at ophøre som kunde. Kort efter drøftede kapitalejerne derfor, om selskabet skulle indgive egen konkursbegæring, hvilket de alle accepterede som en nødvendighed.

Per Astrup Madsen har forklaret, at han er advokat og kurator i både D og XX ApS. Han blev oprindelig udpeget i D på foranledning af en kreditor, og han havde ikke på forhånd kendskab til selskabet. Efter at selskabet var taget under konkursbehandling i marts 2011, deltog han i et møde med L på selskabets adresse, og han fik i den forbindelse udleveret forskellige dokumenter. Han fik endvidere oplyst, at Nordea A/S havde opsagt sit engagement med selskabet og tiltrådt sit virksomhedspant på 6 mio. kr. Banken havde endvidere pant for 4,3 mio. kr. i selskabets ejendom, der var beliggende på lejet grund. Dette pant var efterstillet et kreditforeningslån. Bankens samlede tilgodehavende androg ca. 7,9 mio. kr., og efter opsigelsen af engagementet satte banken sig via virksomhedspantet på alle fakturaindbetalinger. Banken fik i den anledning inddrevet ca. 6 mio. kr. og dermed opfyldt sikkerhedsrammen for virksomhedspantet. Banken manglede dog fortsat ca. 1,9 mio. kr. I forbindelse med overdragelsen af aktiviteterne fra D til XX ApS var der indhentet en række vurderinger og herunder to vurderinger vedrørende den faste ejendom. I forbindelse med overdragelse af ejendommen blev den højeste vurdering lagt til grund. Herved ville banken få dækket mankoen på 1,9 mio. kr., og samtidig ville L og hans far, U, blive frigjort for selvskyldnerkautionsforpligtelser over for banken. Det var dog fortsat hans opfattelse, at aktiverne var overdraget til for lave priser, idet disse burde være værdiansat ud fra et princip om "going concern ". Hertil kom, at fremtidige lønmodtagerforpligtelser uretmæssigt var modregnet med ca. 2,2 mio. kr. På den baggrund rejste han som kurator i D krav mod XX ApS, og dette blev efterfølgende fulgt op af en konkursbegæring. Modparten bestred dog, at aktiverne var prissat for billigt, og at der uretmæssig var modregnet med lønmodtagerforpligtelser. I forbindelse med forberedelsen af forhandlingen omkring konkursbegæringen fik han forelagt dokumenter, der viste, at selskabet alene havde en likviditet på omkring 50.000 kr. I forbindelse med behandlingen af konkursbegæringen fastslog skifteretten, at D havde et krav i relation til lønmodtagerkravene, og at selskabet var insolvent. Der blev dog ikke afsagt konkursdekret, da parterne i stedet valgte at indgå et forlig. XX ApS overholdt forligsvilkårene, frem til dette blev taget under konkursbehandling i 2012. I forbindelse med at han blev udpeget som kurator i XX ApS, har han ikke blandt selskabets dokumenter fundet en ejeraftale mellem kapitalejerne. De samlede krav i dette bo andrager ca. 12 mio. kr., hvoraf ca. 2 mio. kr. har status efter § 95, mens ca. 10 mio. kr. er simple krav, jf. § 97, hvoraf kravene fra kapitalejerne udgør ca. 2,5 mio. kr.

Henrik Hein har forklaret, at han er advokat, og at han i foråret 2011 havde indledt et samarbejde med advokat JJ. I april 2011 bad JJ ham om at tage sig af en konkurssag, der var rettet mod XX ApS. Han kendte da intet til det forudgående forløb, som han ikke har deltaget i. Han udarbejdede et svarskrift i konkurssagen, og hvori han bl.a. bestred kravet og derfor anmodede om, at sagen blev henvist til de almindelige domstole. I forbindelse med konkurssagen fremlagde han også dokumenter, der viste, at selskabet var solvent. Han har ikke set en ejeraftale mellem kapitalejerne i XX ApS, ligesom han ikke har deltaget i drøftelser med kapitalejerne herom.

Parternes argumenter:

Kapitalejerne har gjort gældende, at det ikke er ulovligt at foretage en virksomhedspantsætningen til fordel for kapitalejerne, når blot disse ikke er nærstående. Der er derfor ikke grundlag for at tilsidesætte pantsætningen i medfør af tinglysningslovens § 47 e. Kapitalejerne er ikke nærstående, jf. konkurslovens § 2, da ingen af selskabsdeltagerne i det konkursramte selskab ejer en væsentlig del af selskabets kapital. Dette gælder både med hensyn til ejerandelenes størrelse som med hensyn til, at ingen af deltagerne havde en reel, bestemmende indflydelse på virksomheden. Selskabet havde ingen bestyrelse, og der forelå ingen ejeraftale, der regulerede forholdet mellem kapitalejerne. Alle væsentlige beslutninger blev truffet på grundlag af den enkeltes ejerandel, og uden af nogen af deltagerne havde vetoret. Heller ikke L kan anses for nærstående, da han i et tilfælde blev nedstemt af de øvrige kapitalejere. De fem kapitalejere er individuelle investorer, der hver især havde besluttet at yde et individuelt aftalt lån til XX ApS, for hvilke der er udstedt separate gældsbreve. Der er således tale om en række helt uafhængige ejere, der har fået pant på grundlag af en helt tilfældig udvælgelse fra Ls side. Da ingen af kapitalejerne i kraft størrelsen af deres ejerandel eller på andet grundlag er tillagt bestemmende indflydelse i selskabet, er ingen af de fem kapitalejere hver for sig nærstående i forhold til XX ApS.

Der er heller ikke grundlag for at betragte de fem kapitalejere under ét, og dermed som en gruppe, der samlet set kan anses som nærstående i forhold til selskabet. Kapitalejerne er bekendte, men ikke i øvrigt relaterede, bortset fra L, der er ejer af F ApS og farbroderen B. Kapitalejerne har hver deres individuelle krav mod XX ApS. Det forhold, at der kun er tinglyst et virksomhedspantebrev er uden betydning. Der er heller ikke grundlag for at antage, at de fem kapitalejere er en gruppe i kraft af en ejeraftale for selskabet. Ifølge de afgivne forklaringer er der hverken underskrevet eller indgået en ejeraftale. Dette skulle først ske på selskabets generalforsamling i 2012, hvor der tillige skulle indsættes en bestyrelse.

Ugyldighed i forhold til en af kapitalejerne medfører heller ikke ugyldighed i forhold til samtlige fem kapitalejere. Der er indgået fem individuelle aftaler om lån fra fem individuelle anpartshavere i XX ApS, og der er udstedt fem separate gældsbreve. De fem separate lån er ganske vist sikret ved ét og samme virksomhedspantebrev, hvori kapitalejerne har sideordnet pantesikkerhed. Dette forhold fører dog ikke til, at virksomhedspantet bortfalder i forhold til alle fem kapitalejere, hvis det måtte vise sig, at der indtræder ugyldighed i forhold til en eller flere af kapitalejerne. Der er heller ikke i konkurslovens § 2, nr. 4, hjemmel til at betragte virksomhedspanthaverne som nærstående i egenskab af en gruppe. Der består ikke et "tilsvarende interessefællesskab" som angivet under § 2, nr. 2 eller nr. 3. Det forhold, at nogle af selskabsdeltagerne kender hinanden, og at advokat JJ tillige har været rådgiver for selskabet, falder ikke ind under de interessefællesskaber, der er omfattet af § 2, nr. 4. Denne bestemmelse omfatter tilfælde, hvor der ikke foreligger en ejerandel til selskabet, men hvor der kan være behov for at statuere nærstående, fordi der foreligger et tilsvarende forhold. Bestemmelsen kan derfor ikke anvendes i dette tilfælde, hvor de enkelte sagsøgere har en ejerandel i selskabet.

Kapitalejerne har endvidere gjort gældende, at virksomhedspantsætningen ikke er omstødelig efter konkurslovens § 74. Alle led i bestemmelsen skal være opfyldt, før der kan ske omstødelse, og konkursboet har ikke godtgjort, at de objektive og subjektive krav for omstødelse er opfyldt.

Bestemmelsen forudsætter for det første, at pantsætningen var utilbørlig. Det forhold at virksomhedspantet er stiftet til fordel for kapitalejerne i XX ApS, kan ikke karakteriseres som en disposition, der på utilbørlig måde begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning. Lovgiver har vedtaget, at der ikke er forbud mod udstedelse af virksomhedspant til selskabsdeltagere, så længe selskabsdeltagerne ikke er nærstående i medfør af konkurslovens § 2, hvilket ikke er tilfældet i denne sag. Pantsætningen blev endvidere etableret ved opstarten af virksomheden og på et tidspunkt, hvor XX ApS ikke havde fastslåede gældsforpligtelser. Langt størstedelen af de anmeldte krav i konkursboet er lønmodtagerkrav, og dermed krav, som man aftalte, at XX ApS skulle overtage fra D i henhold til købsaftalen. Hensigten med pantsætningen var udelukkende at sikre driften i selskabet, og to af ejerne var i den forbindelse endda villige til at yde supplerende lån for at sikre dette.

Den tidsmæssige forskydning mellem indbetaling af lånene på advokat JJs konto og virksomhedspantsætningen er uden betydning i relation til en omstødelse efter § 74.

XX ApS var dernæst ikke og blev ikke ved stiftelsen af virksomhedspantet insolvent, og kapitalejerne havde ikke kendskab til en eventuel insolvens. Selskabet havde ingen forpligtelser, da pantet blev stiftet, og betalte sin gæld, efterhånden som den forfaldt til betaling. Det forhold, at kapitalejerne tilbød at låne XX ApS over 2,2 mio. kr. i februar 2011, viser også, at kapitalejerne ikke havde grund til at tro, at selskabet ved pantsætningen blev insolvent. Hvis kapitalejerne havde haft en sådan formodning, ville lånene ikke være blevet bevilget. Selskabets aktiver repræsenterede ved overtagelsen den værdi, der fremgår af overdragelsesaftalen. Da skifteretten fremkom med sin tilkendegivelse den 14. juni 2011, blev der oprettet et uopsigeligt gældsbrev mellem XX ApS og D, hvori XX ApS anerkendte at skylde D 2.050.000 kr., som skulle betales over 30 måneder første gang den 15. august 2011. XX ApS betalte afdrag helt frem til konkursens indtræden den 7. maj 2012, og gældsbrevet blev ikke opsagt før dette tidspunkt. Mellemværendet med D var i kraft af forliget udtryk for, at gælden ikke var forfalden, hvorfor der ikke i relation hertil forelå insolvens. XX ApS betalte sine øvrige kreditorer, efterhånden som disses krav forfaldt til betaling. Hvis skifteretten måtte finde, at XX ApS var insolvent den 14. juni 2011, må det antages, at insolvensen blot var forbigående, jf. konkurslovens § 17, stk. 2. Der forelå heller ikke insolvens i relation til de to kapitalejere, der havde ydet to særskilte lån til indfrielse den 23. august 2011, idet begge kapitalejere indgik aftale med selskabet om, at tilbagebetaling kunne udskydes til et senere tidspunkt. Af perioderegnskabet for XX ApS for perioden 28. januar 2011 til 30. juni 2011 fremgår det, at selskabet pr. 30. juni 2011 havde et positivt driftsresultat på 2.272.845 kr. efter skat, og at egenkapitalen pr. 30. juni 2011 udgjorde 2.681.236 kr. Af udkast til årsrapport for 2011 og specifikationerne hertil fremgår det, at selskabet pr. 31. december 2011 havde et positivt driftsresultat på 970.235 kr. og en egenkapital på 1.050.235 kr. samt en betydelig likviditetsbeholdning. For så vidt angår ejendommen beliggende Kattegatvej 39 i København fremgår det af vurderingserklæringen af 21. februar 2011, at ejendommen i almindelig fri handel blev vurderet til 4.300.000 kr. I udkast til årsrapport 2011 er ejendommen optaget til 4.128.711 kr. Af skatte- og afgiftsopkrævning for 2011 på ejendommen fremgår, at ejendomsværdien var fastsat til 7.150.000 kr. Årsagen til den senere konkurs skyldtes derfor udelukkende de problemer, der opstod i foråret 2012 i relation til samarbejdet med EMS-koncernen. Der var således drift i selskabet helt frem til konkursbegæringens indlevering.

Kapitalejerne var endvidere i god tro med hensyn til en mulig insolvens. B, SSN og J havde intet kendskab til selskabet forud for deres indtræden som kapitalejere i slutningen af februar 2011. De havde af L udelukkende fået oplyst, at der var tale om et selskab, der gav overskud, og at der var tale om en god investering. L og JJ var ligeledes i god tro, da selskabet ikke havde ubetalte forpligtelser, da selskabet blev oprettet, og da de først i juni 2011 i forbindelse med skifterettens tilkendegivelse blev klar over, at der var en fordring i relation til de passiverede lønmodtagerkrav.

Af de samme grunde hverken kendte eller burde kapitalejerne kende de omstændigheder, som måtte gøre pantsætningen utilbørlig. Hele arrangementet var nødvendigt for at redde virksomheden.

Konkursboet har gjort gældende, at virksomhedspantet er stillet til fordel for nærstående til XX ApS, hvorfor det er uden retsvirkning i medfør af tinglysningslovens § 47 e, jf. konkurslovens § 2.

Konkursboet har til støtte herfor nærmere anført, at kapitalejernes individuelle kapitalandele alle hver for sig størrelsesmæssigt udgør en væsentlig del af selskabskapitalen i det konkursramte selskab, hvorfor de hver især må betragtes som nærstående til selskabet, jf. § 2, nr. 2 og 3. Ved afgrænsning af begrebet en "væsentlig del af selskabets kapital" i § 2 gælder der ingen kvantitativ undergrænse, og dette gælder navnlig, når et selskab er uden en dominerende kapitalejer. De har således hver især bestemmende indflydelse på selskabet. Selskabets ejeraftale, som kapitalejerne nægter at fremlægge, må antages at indeholde væsentlige begrænsninger i deres individuelle bestemmelsesret, hvorfor mindretalskapitalejerne reelt har haft afgørende indflydelse på væsentlige spørgsmål i forbindelse med selskabets drift. Hertil kommer, at kapitalejerne eller i hvert fald visse af disse er indbyrdes familiemæssigt nærstående, hvilket skærper væsentlighedsvurderingen i relation til disse kapitalejere.

Navnlig L må anses for nærstående, da han var direktør i XX ApS og samtidig via ejerskabet af F ApS medejer af selskabet med 25 %, ligesom han traf alle væsentlige beslutninger. Det samme gælder også for JJ, der er advokat og var rådgiver for selskabet, og som ikke har villet afgive forklaring i sagen. B er familierelateret til L, og er største långiver med et samlet indskud på 1.250.000 kr. Endelig var J ven med L gennem 25 år, ligesom SSN, der havde børn i samme skole som L, og hvis kro familien Egedal benyttede, ligeledes må anses som en ven.

Hvis skifteretten måtte finde, at væsentlighedskriteriet i § 2, nr. 2 og 3, ikke er opfyldt, skal forholdet i stedet henføres under § 2, nr. 4, der må anses for en generel opsamlingsbestemmelse. Dette gælder både i relation til L og til de øvrige kapitalejere. Etableringen af virksomhedspantet var foranlediget af, at kapitalejerne havde mulighed for at disponere over selskabet i deres egenskab af kapitalejere og i kraft af deres indbyrdes samvirke. Etableringen af virksomhedspantet er derfor direkte relateret til og foranlediget af kapitalejernes status som nærstående til det konkursramte selskab. Den benyttede fremgangsmåde har medført, at XX ApS har båndlagt sine aktiver til fordel for kapitalejerne og på bekostning af selskabets øvrige kreditorer, herunder vareleverandører o.l. Denne fremgangsmåde udgør et misbrug/omgåelse af formålet med virksomhedspanteordningen, hvorefter sådanne tilfælde, hvor der er ledelsesmæssigt sammenfald, ifølge lovens motiver kan henføres under bestemmelsen i konkurslovens § 2, nr. 4. Det er i den sammenhæng uden betydning, om enkelte af kapitalejerne bliver vurderet som værende ikke-nærstående til det konkursramte selskab, idet bestemmelsen i tinglysningslovens § 47 e, stk. 1, klart foreskriver, at virksomhedspantet er uden retsvirkning, såfremt det er stillet overfor nærstående. Da der er stiftet et virksomhedspant, indtræder ugyldighedsvirkningen overfor virksomhedspantsætningen som helhed og dermed alle kapitalejerne, hvis pantet sikrer blot en enkelt nærstående til det konkursramte selskab. Når kapitalejerne, formentlig af tinglysningsøkonomiske grunde, har valgt at sikre sig som en samlet kreditor under det samme virksomhedspant, har kapitalejerne også accepteret risikoen for eventuel ugyldighed begrundet i de øvrige panthaveres forhold.

Alternativt skal kapitalejerne i XX ApS anses som en samlet gruppe. De udgør alle en tæt kreds af familiemedlemmer og bekendte til L, der tidligere var direktør både i D og i XX ApS. Kapitalejerne har ved den fælles erhvervelse af aktiviteterne i D og ydelsen af lån til dette selskab samt ved de samlede forsøg på at opnå sikkerhed for dette lån etableret et fast økonomisk interessefællesskab omkring driften af XX ApS. Kapitalejerne har optrådt som en gruppe, og har handlet i enighed vedrørende selskabet, hvilket underbygger det økonomiske interessefællesskab mellem de respektive kapitalejere. Dette underbygges endvidere af indholdet af ejeraftalen mellem kapitalejerne, som de, trods talrige opfordringer hertil, ikke har fremlagt. Det må derfor lægges til grund, at denne aftale indeholder bestemmelser, der pålægger kapitalejerne at optræde som en samlet enhed. Kapitalejerne skal derfor samlet betragtes som nærstående til XX ApS, da kapitalejerne samlet ejer hele det konkursramte selskabs kapital. Deres ageren må i forhold til selskabet - navnlig under hensyn til, at kapitalejerne i alle henseender lod sig repræsentere af den samme advokat, at sikkerhederne blev stillet til fordel for kapitalejerne som én samlet kreditor, at kapitalejerne tiltrådte virksomhedspantet samlet, samt at kapitalejerne overfor selskabets tidligere samarbejdspartnere identificerede sig som "a group of private investors" - føre til, at der mellem kapitalejerne som gruppe består en klar forbindelse og samvirken, der, sammenholdt med det i øvrigt oplyste om kapitalejernes indbyrdes forhold, bevirker, at kapitalejerne også samlet må betragtes som nærstående til XX ApS.

Konkursboet har endvidere gjort gældende, at virksomhedspantsætningen udgør en omstødelig disposition, jf. konkurslovens § 74.

Konkursboet har til støtte herfor nærmere anført, at kapitalejerne har undladt at tinglyse deres ret uden unødigt ophold, efter at lånene var betalt. Lånene blev indbetalt til advokat JJ senest den 23. februar 2011, og skadesløsbrevet blev først underskrevet den 7. marts 2011. Dette er herefter sendt til tinglysning den 11. marts 2011. Der er endvidere sket en utilbørlig skævdeling af selskabets midler, der indebærer, at gruppen af kapitalejere begunstiges på bekostning af de øvrige kreditorer i XX ApS. Denne begunstigelse, der i realiteten består i en fuldstændig båndlæggelse af selskabets aktiver til fordel for kapitalejerne, kan ikke betragtes som en ordinær disposition, når henses til kapitalejernes indgående viden om selskabets forhold og fordelagtige position i forhold til selskabets beslutninger. Denne båndlæggelse har medført, at risikoen for selskabets drift reelt er blevet overført fra kapitalejerne til selskabets øvrige kreditorer. Kapitalejerne valgte således at sikre deres eget tilgodehavende hos selskabet på bekostning af selskabets øvrige kreditorer, vel vidende at denne disposition ville medføre en utilbørlig skævdeling af selskabets midler i forbindelse med en senere konkurs.

Virksomhedspantsætningen skete endvidere på et tidspunkt, hvor XX ApS var klart insolvent. Virksomhedspantet er stillet efter overtagelsen af aktiviteterne i det tidligere D, der fandt sted uden fuld betaling. XX ApS var derfor allerede ved overtagelsen af aktiviteterne insolvent, idet selskabet ikke på dette tidspunkt eller senere havde mulighed for at honorere kravet på den ikkebetalte del af købesummen. Aktiverne var ikke overtaget til de reelle værdier, ligesom Sø- og Handelsrettens skifteret ved retsmødet den 14. juni 2011 fastslog, at betingelserne for afsigelse af konkursdekret over XX ApS var opfyldt både som følge af de uretmæssigt passiverede lønmodtagerkrav på 2,3 mio. kr., og da selskabet var insolvent. Dette underbygges tillige af kurator, advokat Per Astrup Madsens forklaring om, at der alene blev dokumenteret en likviditet på omkring 50.000 kr. Selskabet blev heller ikke senere solvent, idet dette ikke kunne indfri de to særlige lån fra kapitalejerne, der forfaldt den 23. august 2011. Der var ikke tale om, at disse låntagere indgik en henstandsaftale, idet de blot nødtvungent måtte acceptere, at selskabet ikke kunne tilbagebetale lånene. Dette fremgår tillige af JJs brev af 24. april 2012, hvori det anføres, at beløbene fortsat ikke var betalt. Såvel perioderegnskabet som årsregnskabet kan ikke tillægges betydning, da de er henholdsvis urevideret og alene foreligger i udkast. Oplysningerne om selskabets likviditet er navnlig uden betydning, da denne post tillige indeholder betydelige garantibeløb, der er stillet over for SKAT som led i de udstedte tilladelser til salg af spiritus mv.

Selskabets kapitalejere var eller burde have været klar over selskabets økonomiske forhold, og at selskabet allerede var insolvent på tidspunktet for virksomhedspantsætningen. Kapitalejerne burde endvidere have været klar over håndpantsætningen var utilbørlig, da det indebar en fravigelse af det grundlæggende konkursretlige princip om ligedeling. Denne skævdeling af selskabets midler har medført, at gruppen af kapitalejere begunstiges på bekostning af de øvrige kreditorer i XX ApS, og at risikoen for selskabets drift tillige reelt blev overført fra kapitalejerne til selskabets øvrige kreditorer. Det stod eller burde have stået klart for kapitalejerne, at dette var det egentlige formål med dispositionen, ligesom de havde kendskab til selskabets økonomiske forhold. Dette gælder navnlig L og advokat JJ, der deltog i overdragelsesaftalen, men det burde også være de øvrige kapitalejere bekendt, idet de burde have undersøgte forholdene inden de foretog deres indskud. De kan derfor ikke efterfølgende henvise til, at hele arrangementet var af hastende karakter.

Skifteretten skal udtale:

Det hedder i betænkning 1459/2005 om virksomhedspant s. 147 bl.a.:

"… Konkursrådet har … i sit notat om virksomhedspant … anført, at "*f+or at imødegå faren for … selvbåndlæggelse bør det overvejes, at afskære nærstående fra at kunne opnå sikkerhed i form af virksomhedspant" …

Det er udvalgets opfattelse, at en ordning med virksomhedspant indebærer en risiko for, at pantsætteren båndlægger sine aktiver til fordel for en nærstående, f.eks et moderselskab.

Det ville særligt være tilfældet, hvis en virksomhedspanthaver kunne råde over virksomhedens aktiver i tilfælde af virksomhedens sammenbrud. En ejer ville således kunne finansiere sit selskab med en lille egenkapital og et lån, for hvilket der kunne ydes virksomhedspant. Dette ville skabe en nærliggende risiko for, at en virksomhedsejer ville kunne misbruge sin indflydelse på pantsætteren til at vedligeholde virksomhedspantets værdi til skade for de usikrede kreditorer. …

Efter udvalgets opfattelse bør en sikkerhedsstillelse i strid med en sådan bestemmelse være uden retsvirkning imellem parterne …"

I tilknytning hertil hedder det i Justitsministeriets besvarelse af spørgsmål 11 fra den 25. maj 2005 fra Folketingets Retsudvalg vedrørende lov om ændring af tinglysningsloven, konkursloven og andre love (virksomhedspant) bl.a.:

"… Kuratorforeningen har i sit høringssvar rejst en række spørgsmål om ... misbrug af virksomhedspanteordningen i form af … kreditorly … Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt virksomhedspant kan give anledning til misbrug, har Kuratorforeningen … bemærket, at den foreslåede bestemmelse om at udelukke anvendelsen af virksomhedspant … til fordel for nærstående, jf. konkurslovens § 2, også bør omfatte tilfælde, hvor der består et ledelsesmæssigt sammenfald mellem parterne. …

Udvalget om virksomhedspant har … overvejet spørgsmålet om misbrug indgående, jf. betænkning nr. 1459/2005 om virksomhedspant, side 147 … og har i lyset heraf stillet forslag om forbud mod at stille virksomhedspant … til fordel for … pantsætterens nærstående i konkurslovens forstand.

Efter Justitsministeriets opfattelse er et sådant forbud tilstrækkeligt til i almindelighed at modvirke misbrug af ordningen. …

Efter Justitsministeriets opfattelse må det endvidere på baggrund af retspraksis antages, at skulle der forekomme misbrug eller omgåelse af virksomhedspanteordningen i tilfælde, hvor der er et ledelsesmæssigt sammenfald mellem parterne, vil domstolene efter omstændighederne kunne gribe ind og anse det for omfattet af konkurslovens § 2, nr. 4, som et "tilsvarende interessefællesskab", således at pantsætningen dermed er uden retsvirkning, …"

Det følger af lovgivningen og forarbejderne hertil, at der som udgangspunkt ikke er forbud mod at stifte virksomhedspant til fordel for kapitalejere, medmindre disse er nærstående, eller der i øvrigt foreligger et misbrug eller omgåelse af virksomhedspanteordningen.

Skifteretten lægger til grund, at L som eneejer af F ApS havde rådighed over 25 % af anpartskapitalen i XX ApS, hvori han tillige var direktør, ligesom skifteretten lægger til grund, at selskabet var uden bestyrelse. Efter de afgivne forklaringer finder skifteretten det endvidere ubetænkeligt at lægge til grund, at L - udover varetagelsen af den daglige drift i XX ApS - tillige deltog i og traf alle overordnede beslutninger omkring selskabet, og at han reelt udøvede en meget væsentlig og bestemmende indflydelse i selskabet. Der har således været et klart ledelsessammenfald mellem XX ApS og F ApS.

For så vidt angår de øvrige kapitalindskydere finder skifteretten, at denne ejerkreds i kraft af familie- og bekendtskabsrelationer til L har etableret et interessefællesskab sammen med denne med det formål at sikre, at L, som selskabets reelle leder, kunne videreføre den tidligere familiedrevne virksomhed, og mod at alle indskyderne - frem for at stille midler til rådighed som ansvarlig kapital - fik sikret deres indskud på de fremtidige kreditorers bekostning.

Da transaktionen således er tilrettelagt med henblik på at undgå, at F ApS og i kraft heraf L - som direktør og leder af virksomheden og som indirekte ejer af en ikke ubetydelig del af kapitalen heri - blev anset for nærstående, finder skifteretten, at alle kapitalejerne må anses for omfattet af konkurslovens § 2, nr. 4, og at pantsætningen derfor som helhed er ugyldig i medfør af tinglysningslovens § 47 e, stk. 1, 1. pkt.

Thi kendes for ret:

XX ApS under konkurs frifindes.

F ApS, B, S ApS, J og SN Holding ApS betaler inden 14 dage fra dato in solidum til XX ApS under konkurs sagens omkostninger med 100.000 kr.

Det idømte forrentes efter rentelovens § 8a.

Torben Kuld Hansen

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø- og Handelsretten, den 2. oktober 2013