Kaffeproducents rettigheder krænket

Dom i sagen V-95-04 

Swell 1 A/S (tidl. Amokka A/S) 
(Advokat Jens Jakob Bugge) 

mod 

Fakta A/S 
(Advokat Henrik Holm-Nielsen) 

Indledning og påstande 
Sagen drejer sig om hvorvidt Fakta A/S' markedsføring af kaffeprodukter mv. i en tilbudsavis i oktober 2003 har krænket Swell 1 A/S' rettigheder i henhold til varemærkeloven og markedsføringsloven, herunder om Fakta A/S på bindende måde har bekræftet at have krænket rettighederne, og om Swell 1 A/S har krav på erstatning eller vederlag. 

Swell 1 A/S, tidl. Amokka A/S, (Amokka) har nedlagt påstand om at Fakta A/S til Amokka skal betale 500.000 kr. med procesrente af 50.000 kr. fra sagens anlæg den 7. juli 2004 til den 30. november 2004 og af 500.000 kr. fra den 30. november 2004.

Fakta A/S (Fakta) har nedlagt påstand om frifindelse. 

Sagsfremstilling 
Amokka blev stiftet i 1998. I begyndelsen drev Amokka en café på Østerbro. Senere udvidede selskabet med to specialforretninger i København med detailsalg af kaffe, te, chokolade og dertil relaterede produkter, ligesom man også solgte produkter gennem forretninger som Bahne, inspiration, Illum, Magasin m.fl. Amokka påbegyndte også virksomhed inden for firmagaver, salg af varer over Internettet og catering til virksomheder. 

Virksomheden er i to tempi i 2004 og 2005 solgt ved en overdragelse af aktiverne til Scanomat. 

Fakta har 323 dagligvarebutikker og omsætter årligt for ca. 6,7 mia. kr. 

Amokka er indehaver af det registrerede ordmærke "amokka" i Danmark og EU. Varemærket er bl.a. registreret i klasserne 21 (opbevaringsbeholdere mv.) og 30 (kaffe, te, konfekture). Amokka er endvidere indehaver af et registreret figurmærke der forestiller en nøgen eller letpåklædt kvinde med kaffebønner som BH eller bryster. Figurmærket er bl.a. registreret i klasserne 30 og 42 (Nice) og bl.a. for klasse 05.07.01 (Vienna): "Grain, seeds." med følgende bemærkning: "Note: Including coffee beans." 

Der er for retten forevist eksempler på Amokkas produkter samt dokumenteret bilag indeholdende et betydeligt antal eksempler på Amokkas anvendelse af kaffebønner, herunder kaffebønner sat sammen som blomsterblade, og af kvinden med kaffebønner som BH eller bryster i forskellige stillinger. Disse figurer anvendes i varierende grad på hovedparten af Amokkas produkter.

I oktober 2003 udsendte Fakta en tilbudsavis gældende for perioden mandag den 20. oktober til søndag den 26. oktober (uge 43). Forsiden og side 2 så således ud: 



------------- -------------- -----------

Tilbudsavisen blev trykt i 1,8 mio. eksemplarer. 

I brev dateret den 20. oktober 2003 rettede Chas. Hude A/S på vegne Amokka henvendelse til Coop Danmark A/S der ejer Fakta. Af brevet fremgår bl.a. følgende:

"De anmodes derfor om straks at ophøre med enhver anvendelse af min klients kendetegn i forbindelse med salget og annonceringen af de pågældende produkter samt i øvrigt at fjerne og destruere alt annoncemateriale der måtte blive anvendt i butikkerne i forbindelse med salget af de pågældende produkter. 

Samtidig skal jeg bede Dem oplyse i hvor stort et antal eksemplarer den pågældende annonce- og tilbudsavis er udsendt, med henblik på en vurdering af omfanget af den utilbørlige udnyttelse der har fundet sted af mine klienters registrerede selskabsnavn, varemærke og kendetegn samt med henblik på fastsættelsen af et rimeligt vederlag og erstatning for den skade som krænkelsen har medført for min klient..."

Juridisk direktør for Coop Danmark A/S, advokat Per Sjøqvist, besvarede Chas. Hude A/S' henvendelse i et brev dateret den 24. oktober 2003. Af brevet fremgik følgende: 

"Fakta A/S har i tilbudsavisen for uge 43/2003 anvendt ordet "amokka" i tilbudsavisens kaffetemaudsagn: 

Helt amokka på 5 minutter Hilsen Mona
Fakta-medarbejder

Fakta A/S har ikke i øvrigt anvendt ordet på eller i forbindelse med bestemte produkter. 

Fakta A/S har ingen butiksskilte, displays eller andre lignende reklamematerialer, hvor ordet forekommer... 

Fakta A/S anerkender, at man gennem sprogbrugen i Monas kaffetemaudsagn i tilbudsavisen er kommet til at begå en krænkelse af din klients varemærkeret. 

Krænkelsen skyldes manglende kendskab til din klients varemærke, og vil ikke blive gentaget. 

Fakta A/S beklager den skete krænkelse og beder dig videregive beklagelsen til din klient."

I et brev af 6. november 2003 anmodede advokat Jens Jakob Bugge på vegne Amokka advokat Per Sjøqvist om yderligere oplysninger med henblik på at vurdere "hvilket licensvederlag, som vil være rimeligt henset til krænkelsen." 

Brevet blev besvaret af advokat Henrik Holm-Nielsen på vegne Fakta ved brev af den 19. november 2003. Af besvarelsen fremgik bl.a., at "...[A]nerkendelsen af, at Fakta A/S 'gennem sprogbrugen i Monas kaffetemaudsagn i tilbudsavisen er 
kommet til at begå en krænkelse af din ... klients varemærkeret' ... ikke vedstås..." 

Amokka og Internettet 
En søgning på ordet "amokka" på internetsøgemaskinen Google foretaget den 18. juli 2004 resulterede i 2.570 hits. Af hits nr. 221-230 vedrørte de 8 Amokka. 

Et hit vedrørte en anmeldelse af filmen "Vi ta'r skraldet" i hvilken der bl.a. anførtes følgende: 

"... Og så går det ellers totalt amokka med korruption, kidnapning og kortslutning til lyden af et totalt svedigt soundtrack." 

Endelig vedrørte et hit en henvisning til internetportalen Gaffa.dk's debatsider, hvor der i et indlæg på siden bl.a. fremgik: "[J]anet flasher bryst og folk går amokka". 

Der er i øvrigt for retten forelagt et betydeligt antal eksempler på anvendelse af ordet "amokka" på Internettet, herunder men ikke begrænset til anvendelse af ordet i internetdebatfora. 

Omsætningstal 
I oktober kvartal 2002 var Amokkas omsætning 5.979.178 kr. I oktober kvartal 2003, hvor Faktas tilbudsavis udkom, var Amokkas omsætning 5.010.465 kr., eller ca. 16,2 % lavere. 

Tallene dækker over betydelige forskelle de enkelte varegrupper imellem: 

Udvalgte pro- Oktober kvartal Oktober kvartal Ændring i pro-
duktgrupper
2002 (kr.)
2003 (kr.)
cent
Kaffe 1.299.825 
1.058.926 
-18,53 
% 
The 299.101 
211.733 
-29,21 
% 
Chokolade 1.991.038 
1.279.839 
-35,72 
% 
Emballage i alt 
10.268 
18.133 
76,59 % 
Tilbehør i alt 
142.985 
196.428 
37,38 % 
Særlige amokka produkter i alt 
1.010.833 
859.243 
-15,00 % 
Omsætning i alt 
5.979.178 
5.010.465 
-16,20 % 

I perioden fra den 1. oktober 2001 til den 30. september 2002 realiserede Amokka en samlet omsætning på ca. 13,61 mio. kr. I perioden fra 1. oktober 2002 til 30. september 2003 faldt omsætningen en smule til 13,58 mio. kr. Det følgende år ­ fra 1. oktober 2003 til 30. september 2004 ­ faldt omsætningen med ca. 16,3 % til 11,37 mio. kr. 
Også på årsbasis dækker tallene over betydelige variationer de enkelte varegrupper imellem: 

Udvalgte pro- Omsætning 1.
Omsætning 1.
Ændring i pro-
duktgrupper
oktober 2002 til oktober 2003 til cent 
30. september 30. september 
2003 (kr.)
2004 (kr.)
Kaffe 3.019.166 
2.717.134 
-10,00 
% 
Te 711.780 
486.254 
-31,68 
% 
Chokolade 3.987.135 
2.882.357 
-27,71 
% 
Emballage i alt 
40.666 
49.694 
22,20 % 
Tilbehør i alt 
366.111 
465.884 
27,25 % 
Særlige amokkaprodukter i alt 
2.417.351 
1.995.750 
-17,44 % 
Omsætning i alt 
13.581.980 
11.373.841 
-16,26 % 

Fakta har fremlagt et betydeligt analysearbejde vedrørende Amokkas omsætning af forskellige produkter og af de ændringer der har været. 

Forklaringer 
Lasse Thielfoldt har forklaret at han er bestyrelsesmedlem og administrerende direktør i Amokka. Han var med til at stifte Amokka sammen med bl.a. Tina Scheftelowitz. Lasse Thielfoldt tog sig af drift af caféen, af butikkerne og engrossalg mv. 

Strategien for Amokka var at henvende sig med luksusvarer til kunder der ville betale lidt ekstra. Amokka oplevede en meget stor succes. Strategien var herefter at holde fast i det øvre segment af markedet. Amokka har afslået tilbud fra store dagligvare-aktører om salg af Amokkas sortiment. Amokka annoncerede i et lille omfang, men kunne føre sig frem gennem livsstilspressen. 

Virksomheden blev solgt fordi man erkendte at den havde nået en størrelse hvor det var vanskeligt at tilvejebringe tilstrækkelig finansiering til øget ekspansion og udvikling af selskabet. Sidste del af virksomheden blev solgt i 2005. 

Der var hvert år store forskydninger i produktsalget. Der har således også været konstateret stigende omsætning på nogle af de Amokka-produkter som svarede til produkter markedsført i tilbudsavisen. Dette skyldtes firmaers skiftende valg af produkter til firmagaver, og at der i øvrigt løbende var stor udskiftning i sortimentet, herunder kan der være produkter der er taget ud i løbet af de omhandlede kvartaler. 

Effekten af Faktas tilbudsavis var at det blev vanskeligt at få nye ordrer. 

Amokka fik henvendelser fra kunder som forvekslede produkterne i Faktas tilbudsavis med Amokkas produkter. Lasse Thielholdt blev kontaktet af egne butiksansatte vedrørende kunder som kom ind i butikkerne med produkter, som de havde købt i Fakta, og som de ville bytte. Der var ikke tale om reklamationer. Også flere forhandlere kontaktede Amokka. 

I 2002 havde Amokka ikke udviklet nye produkter, man havde "pustet lidt ud". Forhandlere og kunder efterspurgte imidlertid nye produkter, og der var derfor i 2003 udviklet omkring 15 nye produkter. Som følge heraf budgetterede Amokka med en omsætningsfremgang på 20 % for 2003. 

Tina Scheftelowitz der er gift med Lasse Thielfoldt, har forklaret at den overordnede vision for Amokka var at give danskerne kendskab til rigtig god kaffe. 

I Amokka varetog Tina Scheftelowitz en række forretningsområder, herunder opgaver som konceptudvikler og produktudvikler. Hun var ikke designer, men arbejdede sammen med designvirksomheden Kurage. Hun har været med til at designe Amokka-damen og bønnemønstrene. Der skete hele tiden en udvikling.

På det tidspunkt tilbudsavisen kom, arbejdede vidnet hjemmefra med henblik på at udvikle nye produkter. 

Baggrunden for at man valgte at sælge virksomheden var at hun var gået død, da hun kunne se hvor hurtigt de særligt udviklede Amokka-produkter blev kopieret af andre. Fx ligner kaffehætten i Faktas tilbudsavis Amokkas særligt udviklede kaffehætte meget. 

Hele Amokka-virksomheden var bygget op omkring kaffe. Kaffebønnerne var Amokkas designunivers. Det var det der var lig med Amokka. Varemærket blev devalueret i forbindelse med tilbudsavisen. Problemet var ikke så meget det enkelte produkt hvor omsætningen kan gå op og ned, men hele oplevelsen af varemærket. At der registreres stigende omsætning på visse produkter efter uge 43, kan i øvrigt skyldes ordrer der var i hus inden Faktas tilbudsavis blev udsendt. Der var ikke noget i markedet der tydede på at der i øvrigt skulle komme en omsætningsnedgang. 

Advokat Per Sjøqvist har forklaret at han er juridisk direktør i Coop Danmark som Fakta er en del af. Han havde aldrig hørt om Amokka før henvendelsen fra Chas. Hude A/S som også er Faktas mangeårige varemærkeagent. 

Per Sjøqvist regnede med at kunne lukke sagen med et brev. Det var i tråd med Faktas politik at svare pænt og ordentligt. Fakta ønskede ikke at bruge Amokkas navn. I dag fortryder han nok formuleringen i brevet af 24. oktober 2003. Fakta har tidligere anerkendt at der var sket krænkelse af tredjemands rettigheder, men det er første gang at vidnet har oplevet at anerkendelsen bruges som "løftestang for en blankocheck". 

Fakta sælger dagligvarer og non-food som supplement. Det er en del af Faktas koncept at der skal være en vis andel non-food. Engang imellem sælger Fakta også non-food produkter der er mærkevarer. 

Lisa Frederiksen har forklaret at hun blev udlært som tekstforfatter i 1991. I 2000 fik hun beskæftigelse som art director ved reklamebureauet Uncle Grey i Århus der bl.a. har Fakta som kunde. Hun arbejdede med Fakta fra start af og stod for tekst og layout i tilbudsaviserne. 

Lisa Frederiksens arbejde med tilbudsaviserne foregik således at hun fik udleveret et manuskript indeholdende de nye varer som skulle med i avisen. Hun fandt herefter på de tekster der skulle indgå i avisen. Faktas reklamer var bygget op om sjove ordlege vedrørende produkterne. Det er hende der har udarbejdet overskriften "Helt amokka på 5 minutter". Den pågældende uge skulle kafferelaterede produkter indgå i avisen. Hun skrev ord ned der havde med kaffe at gøre, herunder "mokka". Derefter dukkede "amokka" op som et slangudtryk for at gå amok. Hun mener ikke at hun selv har opfundet ordet, hun har nok hørt det ved en tidligere lejlighed. Hun kendte ikke virksomheden Amokka da hun udarbejdede overskriften. Hun bor i Århus og kommer ikke så tit til København. 

Procedure
Amokka har anført at det er uomtvistet at man har rettighederne til ordmærket "amokka" og til figurmærket. Kaffebønnerne i figurmærket er en væsentlig del af mærket der adskiller det fra andre mærker. Dette ses også af registreringen  wienerklassen 05.07.01 der specifikt omfatter kaffebønner. Faktas anvendelse af kaffebønner er ikke identisk, men bønnerne er forvekslelige. Der er endvidere varesammenfald. Amokka har ved ganske væsentligt brug, herunder ved omfattende brug af kaffebønner i markedsføringsmateriale, opnået beskyttelse. Amokkas stiliserede kaffebønner (brystskål eller bryster) nyder derfor også varemærkeretlig beskyttelse. 

Det er uomtvistet at Fakta har udsendt en tilbudsavis med en identisk gengivelse af mærket "amokka" for de samme varer som Amokka markedsfører og har varemærket registreret for. Endvidere er Faktas kaffebønner stort set identiske med de af Amokka registrerede og anvendte kaffebønner der ses på figurmærket. Faktas markedsføring vedrører kaffe og kafferelaterede produkter af samme art som Amokkas. 

Anvendelsen af "amokka" som et slangudtryk bl.a. på Internettet har ikke nogen varemærkeretlig betydning. Fakta har anvendt "amokka" i forbindelse med markedsføring af kaffeprodukter hvilket er varemærkeretlig brug. Fakta har ikke fremlagt materiale hvoraf fremgår at "amokka" i andre sammenhænge er anvendt i forbindelse med markedsføring af varer. "amokka" er en ganske væsentlig del af overskriften i Faktas tilbudsavis. Produkterne fremstår netop i kraft af anvendelsen af "amokka" som produkter fra Amokka. Faktas brug af "amokka" er således erhvervsmæssig. Bevisbyrden for at det ikke er tale om varemærkeretlig brug, er Faktas. Denne bevisbyrde er ikke løftet. Tværtimod fremtræder brugen af "amokka" i reklameavisen klart erhvervsmæssigt. Der er tale om en grov krænkelse da der er risiko for udvanding af Amokka-produkternes eksklusive karakter. Samlet er der således sket en krænkelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2. 

Af Faktas brev af 24. oktober 2003 fremgår at Fakta anerkender at have krænket Amokkas varemærkeret. Dette er et løfte der binder Fakta, jf. aftalelovens § 1 eller en analogi heraf. Løftet kan i henhold til dansk ret ikke trækkes tilbage. Baggrunden for Faktas brev har været at det var åbenbart for Per Sjøqvist at tilbudsavisen indebar en krænkelse af Amokkas rettigheder. At Per Sjøqvist samtidig imødekom Chas. Hude A/S' anmodning om oplysning om oplag, underbygger at parterne dengang var klar over at der var tale om en krænkelse som Fakta skulle betale for. Chas Hude A/S anførte udtrykkeligt at oplysningen ønskedes "med henblik på fastsættelsen af et rimeligt vederlag og erstatning".

Fakta har snyltet på Amokkas renommé. Faktas markedsføring er derfor også i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 5. 

Amokka gør først og fremmest krav på et rimeligt vederlag for brugen af Amokkas varemærker. Der er nedlagt påstand om betaling af 500.000 kr. hvilket er 5 % af en forudsat omsætning på 10 mio. kr. En omsætning på 10 mio. kr. må anses for realistisk da dette alene forudsætter en omsætning af de i tilbudsavisen markedsførte kaffeprodukter og kafferelaterede produkter på knap 31.000 kr. pr. Fakta-butik og på knap 1.500 kr. pr. butik for hver vare i tilbudsavisen. 

Det krævede vederlag er behersket, navnlig henset til udbredelsen af markedsføringen til 1,8 mio. husstande og til at niveauet sædvanligvis ligger på 10 %. Fakta har ikke villet fremlægge relevante omsætningstal, selv om Amokka har fremsat provokation herom. Faktas manglende opfyldelse må komme Fakta til skade. Årsagen til den manglende opfyldelse af provokationen er nok at en opfyldelse heraf ville have medført et endnu højere krav fra Amokkas side. 

Amokka har endvidere nedlagt påstand om erstatning for afsætningstab og tab som følge af markedsforstyrrelse, jf. markedsføringslovens § 13, stk. 2. Det er svært at vise hvor meget der er afsætningstab, og hvor meget der er markedsforstyrrelse. Amokka gør gældende at have lidt et afsætningstab. Amokka har tabt omsætning med 16,26 % eller 2.208.000 kr. i 2003. Det er et ganske alvorligt omsætningstab set i forhold til at Amokka i årene forinden havde oplevet betydelige omsætningsstigninger, bortset fra året forinden hvor selskabet skulle puste ud. I 2003 ventede Amokka en omsætningsstigning på 20 %. Der er en formodning imod at tabet skulle have været forårsaget af andet end Faktas krænkelse. Bevisbyrden herfor må påhvile Fakta. Fakta har ikke opfyldt Amokkas provokation om oplysning om omsætning. Det kan ikke være så svært at opgøre 
perioden indtil alle produkter er solgt. Fakta kunne på et tidligere tidspunkt have oplyst hvilke problemer man havde i forhold til provokationen, så Amokka eventuelt kunne have ændret denne. 

Fakta har end ikke sandsynliggjort at der skulle være andre årsager til omsætningsfaldet. Det var Amokkas markedsføringsstrategi at sælge produkter ekskluivt uden nævneværdig markedsføring. Tilbudsavisen er udsendt til 1,8 mio. husstande. Amokkas renommé og markedsføringsstrategi har således lidt væsentlig skade idet forbrugerne har haft den opfattelse at der var tale om Amokkaprodukter. Krænkelsen er sket i ond tro. Forklaringen fra Lisa Frederiksen om at hun ikke skulle kende til virksomheder der er trendsættende på forskellige områder, forekommer usandsynlig. Men det er ikke et krav at tekstforfatteren kendte varemærket. Afgørende er hvad Fakta vidste eller burde vide. Fakta burde have undersøgt registreringen inden udsendelsen. Det har formodningen imod sig at de personer der godkendte tilbudsavisen, ikke havde kendskab til Amokkas varemærke. Der er således tale om en forsætlig krænkelse hvor formålet var at lede tankerne hen på Amokkas produkter med henblik på at opnå forhøjet salg af kaffeprodukter. Erstatning bør dog tilkendes uanset eventuel god tro, jf. varemærkelovens § 43, stk. 2. 

Fakta har anført at Faktas brug af ordet "amokka" i tilbudsavisen ikke er varemærkeretlig brug, men brug af ordet "amokka" som slang i betydningen "gå amok" eller "gå bananas", altså en angivelse af at Faktas tilbud er helt vildt gode. Faktas anvendelse af ordet har således ikke haft det ringeste at gøre med det registrerede ordmærke og har ej heller tilsigtet at indebære anvendelse af det registrerede ordmærke. 

Fakta bestrider ikke Amokkas ret til kaffebønneblomsten som uregistreret varemærke eller Amokkas ret til kaffebønnekvinden som registreret figurmærke. Fakta har imidlertid hverken anvendt en kvinde som omfattet af figurregistreringen eller kaffebønner opstillet som kaffebønneblomster. Det er varemærkeretligt ganske utænkeligt at der kan erhverves varemærkeret til et billede af en kaffebønne for en virksomhed med relationer til kaffeomsætning. 

Fakta bestrider Amokkas ret til en kaffebønne som varemærke. Kaffebønner som mærke vil som anført ikke kunne forbeholdes nogen enkelt udbyder af kaffe. De i tilbudsavisen anførte kaffebønner afviger i øvrigt fra Amokkas designunivers. Fakta har således anvendt en stiliseret kaffebønne med hank og damp. Der er tale om et dekorativt mønster der intet har at gøre med varemærkeretlig brug.

De af Fakta udbudte produkter er endvidere påtrykt mærker som Café enjoy, Vandberg, Carletti og aida. 

Amokkas designunivers er udtalt forskelligt fra det i tilbudsavisen. Fx har Amokkas kaffevarmer et ganske andet fremtoningspræg end det, der er i tilbudsavisen. Brødposen fra Fakta indgår ikke i Amokkas produktsortiment. Det samme gælder moccabeans. Også for så vidt angår Café enjoy-produkterne, er der tale om et helt forskelligt og anderledes fremtoningspræg. Ingen fornuftig gennemsnitsdansker vil kunne forveksle produkterne, end ikke Maren i kæret vil tro at der er tale om Amokka-produkter. Også priserne er helt forskellige. 

Advokat Per Sjøqvists brev er ikke en proceserklæring. Formålet var at få sagen lukket. Erklæringen blev afgivet uden kendskab til benyttelsen af "amokka" i betydningen gå amok. Brevet er afgivet den 23. oktober 2003, eller ca. 8 måneder før nærværende sags anlæg. Der er mindre end en måned mellem anerkendelsen og tilbagekaldelsen. Amokka er ikke blevet stillet ringere og har ikke været udsat for retstab som følge af tilbagekaldelsen af anerkendelsen. Amokka har ikke foretaget dispositioner i tillid til brevet. Fakta forudsatte i øvrigt med brevet at sagen blev lukket. Der loves ikke noget, bortset fra at krænkelsen ikke ville blive gentaget. Især indeholder brevet ikke et løfte om betaling. 

Påberåbelsen af at markedsføringsloven er overtrådt, er uden selvstændig betydning i den foreliggende tvist som er varemærkeretlig. Det bestrides i øvrigt at Fakta har lagt sig tæt op ad Amokkas designlinier eller har brugt Amokkas figurvaremærkeregistrering, registrerede ordvaremærke eller indarbejdede figurvaremærke. 

For så vidt angår erstatningsopgørelsen, kan det ikke have været svært at overbevise Amokkas forhandlere om at det ikke var Amokka der stod bag produkterne i Fakta, herunder navnlig henset til priserne. Det kan heller ikke have påvirket Amokkas strategi i udlandet. Fakta har ikke fundet grundlag for at opfylde Amokkas provokation da provokationen efter Faktas opfattelse var "langt ude i skoven". Tilbudsavisen var gældende fra mandag den 20. oktober til søndag den 26. oktober 2003. Provokationen vedrørte tiden allerede fra 1. oktober 2003 og helt frem til 1. januar 2004. Det ville være ønsketænkning at der skulle være nogen årsagsforbindelse mellem tilbudsavisen og Amokkas omsætningstab i december. Det er derfor indlysende at provokationen ikke skulle besvares således som den var udformet. En opfyldelse ville også have omfattet produkter som ikke henhører til Amokkas produktsortiment. Også derfor skulle provokationen ikke opfyldes.

Det er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort at der er påført Amokka et afsætningstab. Det har ikke blot i nogen grad formodningen for sig at Amokkas omsætningsnedgang har forbindelse til tilbudsavisen. Omsætningstilbagegangen må henføres til en ret så markant omsætningstilbagegang for en lang række forskellige varer. Udviklingen for Amokka var at omsætningen skrider i den pågældende periode. Det er fx således grebet ud af luften at Amokkas generelle omsætningsnedgang på chokolade er en følge af Faktas udbud af et begrænset antal chokoladeprodukter. 

Det er Faktas opfattelse at Amokkas påstand om erstatning på mindst kr. 500.000 fremstår som "nedbedt fra den allerfjerneste stjernetåge". 

Rettens begrundelse og resultat 
Advokat Per Sjøqvists brev af 23. oktober 2003 indeholder ikke en bindende formueretlig erklæring om at Amokkas varemærkeret er krænket med den virkning at Fakta skal betale erstatning til Amokka. 

Amokka har varemærkeregistreret ordet "amokka" bl.a. for kaffe, te og konfekture. Fakta har i sin tilbudsavis anvendt ordet "amokka" i en sætning der er bygget op på samme vis som Faktas øvrige reklamer: "Helt amokka på 5 minutter, hilsen Mona, faktamedarbejder". Isoleret set er der tale om brug af ordet "amokka" som et slangudtryk i betydningen "gå amok" eller "gå bananas". 

De af Fakta i tilbudsavisen udbudte produkter tilhører imidlertid samme "univers" som produkterne og tjenesteydelserne for hvilke Amokkas varemærke er registreret. De i tilbudsavisen udviste produkter vil i forbindelse med anvendelsen af "amokka" i sloganet "Helt amokka på 5 minutter ..." for den almindeligt opmærksomme forbruger fremstå som "amokka"-produkter, eller forbrugeren vil kunne få det indtryk at der er tale om produkter fra en virksomhed der er forbundet med Amokka. Fakta har hermed krænket Amokkas registrerede ordmærke "amokka", jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2. 

De i øvrigt på nogle af produkterne i Faktas tilbudsavis påtrykte kaffebønner adskiller sig væsentligt fra de af Amokka anvendte stiliserede kaffebønner. Anvendelsen af kaffebønner indeholder allerede derfor ikke en varemærkeretlig krænkelse af Amokkas stiliserede kaffebønne.  

Da Fakta har krænket Amokkas varemærkeret til ordmærket "amokka", har Amokka ret til erstatning og rimeligt vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1. 

Det er på det foreliggende grundlag ikke muligt at fastslå at Amokka har lidt et tab i form af omsætningsnedgang eller markedsforstyrrelse i kraft af Faktas udsendelse af reklameavisen. Amokka har således alene krav på et rimeligt vederlag for udnyttelsen af varemærket "amokka". 

Retten har ved fastsættelsen af vederlaget lagt vægt på at Fakta ikke har fremlagt dokumentation for hvilken omsætning der har været på de pågældende produkter, selv om det har været muligt. Ved fastsættelsen af vederlaget må dette komme Fakta til skade. Efter antallet af Fakta-butikker og med støtte i det af Amokka i denne henseende anførte, tager retten Faktas påstand til følge for så vidt angår et skønsmæssigt fastsat beløb på 200.000 kr. 

Retten har herefter ikke fundet at der var behov for at tage stilling til om der tillige måtte foreligge en overtrædelse af markedsføringsloven. 

Sagens omkostninger fastsættes som nedenfor bestemt. 

Thi kendes for ret:

Fakta A/S betaler inden 14 dage til Swell 1 A/S 200.000 kr. med procesrente af 50.000 kr. fra den 7. juli 2004 til den 30. november 2004 og af 200.000 kr. fra den 30. november 2004. 

Fakta A/S betaler endvidere inden 14 dage sagens omkostninger med 35.260 kr., hvoraf retsafgift udgør 5.260 kr. 

Ole Lundsgaard
Andersen Jens Feilberg
Bjarne Egedal 

(Sign.)
___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den