Investeringsselskab vs.

Dom i sagen H5209 

Spar Fyn Invest II A/S 
Markedspladsen 15 
5600 Fåborg 
(advokat Torben Byskov Petersen) 

mod 

Vestjysk Bank A/S 
Torvet 45 
7620 Lemvig 
(advokat Kim Rasmussen) 


Indledning og påstande 
Sagens spørgsmål er, om et lån, som sagsøgeren, Spar Fyn Invest II A/S (herefter Spar Fyn Invest II), ydede til Aktieselskabet Ringkjøbing Bank (herefter Ringkjøbing Bank) som ansvarlig indskudskapital, ved en fusion mellem Ringkjøbing Bank og sagsøgte, Vestjysk Bank A/S 
(herefter Vestjysk Bank), kunne overtages af Vestjysk Bank uden samtykke fra Spar Fyn Invest, selvom der i låneaftalen med Ringkjøbing Bank fandtes en bestemmelse i pkt. 8 om, at overdragelse krævede Spar Fyn Invests skriftlige samtykke.

Spar Fyn Invest II har nedlagt påstand om, at Vestjysk Bank tilpligtes at betale 50 mio. kr. til Spar Fyn Invest med tillæg af renter efter renteloven fra den 3. december 2008, dog således at Vestjysk Bank ved betaling af de angivne renter er berettiget til at fratrække det rentebeløb, som er betalt i perioden fra den 3. december 2008 til betaling sker i henhold til pkt. 4, 1. afsnit, i det som bilag 1 fremlagte gældsbrev. 

Vestjysk Bank har nedlagt påstand om frifindelse. 

Oplysningerne i sagen 
Af en børsmeddelelse den 3. december 2008 fremgik, at Finanstilsynet samme dag havde godkendt en fusion mellem Vestjysk Bank og Ringkjøbing Bank med Vestjysk Bank som fortsættende og Ringkjøbing Bank som ophørende selskab. 

Den 30. december 2008 anmodede Spar Fyn Invest II med henvisning til pkt. 8 i et gældsbrev af 8. oktober 2007 (bilag 1) Vestjysk Bank om at tilbagebetale et til Ringkjøbing Bank udlånt beløb på 50 mio. kr. Vestjysk Bank afviste i et brev den 22. januar 2009 at tilbagebetale lånet. 

Samarbejdet mellem Ringkjøbing Bank og Spar Fyn Invest begyndte i 2002, hvor Spar Fyn Invest II indskød 25 mio. kr. i Ringkjøbing Bank som supplerende kapital i henhold til § 22 i lov om banker og sparekasser. Det fremgik af det mellem parterne oprettede indskudsbevis, 
at kapitalindskuddets løbetid var fra den 1. november 2002 til "udløbsdagen" den 31. oktober 2010, "medmindre [Ringkjøbing Bank] har førtidsindfriet kapitalindskuddet", hvilket tidligst kunne ske pr. 31. oktober 2007 til kurs 100, "såfremt Banken har Finanstilsynets god
kendelse." Ifølge kapitalindskudsbevisets pkt. 4.5 kunne kapitalindskuddet kun forfalde førtidigt "såfremt Banken træder i likvidation eller erklæres konkurs". I gældsaftalens pkt. 6 hed det, at Ringkjøbing Bank: 

"er ikke berettiget til at overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til dette kapitalindskudsbevis til andre uden kreditors forudgående skriftlige godkendelse, der frit kan nægtes."

I forbindelse med varslet udløb af kapitalindskuddet pr. 31. oktober 2007 rettede Sparekassen Faaborg (underskrevet af direktør Preben Lykkegaard) den 1. august 2007 henvendelse til Ringkjøbing Bank. Fra henvendelsen, der var stilet til direktør Kaj Damgaard, citeres: 

"Som aftalt skal jeg herved vende tilbage omkring Spar Fyn Invests indskud af supplerende kapital i Ringkjøbing Bank og bankens tilsvarende placering af aftaleindlån i 
Sparekassen. 

Der er i såvel Sparekassen som koncernen Fonden for Sparekassen Faaborg interesse for at bevare det gode samarbejde med Ringkjøbing Bank omkring funding. Såfremt Ringkjøbing Bank kan acceptere et beløb på 50 mio. kr. med en marginal på 1 % vil dette således blive indstillet til bestyrelsen til Spar Fyn Invest II, der er et datterselskab af Fonden for Sparekassen Faaborg og søsterselskab til Spar Fyn Invest. ..." 

Ringkjøbing Bank og Spar Fyn Invest II indgik herefter den 8. oktober 2007 en ny låneaftale i form af et "gældsbrev". Af dokumentet fremgik bl.a.: 

"... 
1. Kapitalindskuddet 
Kapitalindskuddets hovedstol andrager 50.000.000 kr. 
Formålet med Kapitalindskuddet er at forøge Debitors basiskapital, idet Kapitalindskuddet ydes som supplerende kapital, jf. lov om finansiel virksomhed § 136. Kapitalindskuddet og ikkebetalte renter er i tilfælde af Debitors konkurs eller likvidation ef
terstillet al anden ikke efterstillet gæld, som Debitor måtte have. Kreditor fyldestgøres på linie med ansvarlig indskudskapital og forud for aktiekapital. 
... 
2. Løbetid og tilbagebetaling 
Kapitalindskuddet har en løbetid på 8 år og forfalder til fuld indfrielse den 31.10.2015, jf. dog punkt 3. 
3. Opsigelse 
Kapitalindskuddet er uopsigeligt fra Kreditors side i hele Kapitalindskuddets løbetid. Med Finanstilsynets forudgående skriftlige godkendelse og med mindst 30 kalenderdages forudgående skriftligt varsel kan Debitor opsige Kapitalindskuddet til hel eller 
delvis indfrielse til kurs pari pr. en hvilken som helst rentetermin. Opsigelse kan dog tidligst ske til hel eller delvis indfrielse den 31.10.2012. 
4. Forrentning og betaling af renter 
Kapitalindskuddet forrentes fra og med indbetalingsdagen til og med den 30.10.2012 i renteperioder af 3 måneder med en rente svarende til 3 måneders CIBOR med et tillæg af 0,85 % p.a. Renten fastsættes sidste bankdag forud for renteperiodens begyndelse og er gældende for hele 3måneders perioden. 
Fra og med den 31.10.2012 til og med den 30.10.2015 forrentes lånet i renteperioder af 3 måneder med en rente svarende til 3 måneders CIBOR med et tillæg af 5,00 % p.a.
Renten fastsættes sidste bankdag forud for renteperiodens begyndelse og er gældende for hele 3måneders perioden. 
... 
Uanset foranstående er Debitor berettiget til at udskyde betalingen af renter på Kapitalindskuddet i overensstemmelse med reglerne i lov om finansiel virksomhed. 

Medmindre den udskudte rente er nedskrevet, jf. reglerne i lov om finansiel virksomhed, forfalder ikkebetalte renter til betaling på det tidligste af følgende tidspunkter: 
· 
Debitor opfylder på ny kapitalkravet i henhold til lov om finansiel virksomhed. 
· 
Kapitalindskuddet forfalder i sin helhed til tilbagebetaling i medfør af punkt 2. Så længe der udestår forfaldne ikkebetalte renter på Kapitalindskuddet, vil Debitor undlade at deklarere udbytte til aktionærerne. 
... 
7. Nedskrivning af hovedstol 
Debitor er berettiget til at nedskrive hovedstolen i overensstemmelse med reglerne i lov om finansiel virksomhed, således at tilbagebetalingspligten ophører i det omfang, nedskrivning har fundet sted. 
8. Transport af rettigheder 
Debitor er ikke berettiget til at overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til dette gældsbrev til andre uden Kreditors forudgående skriftlige samtykke. 
9. Misligholdelse 
I tilfælde af Debitors konkurs eller likvidation er samtlige skyldige beløb, herunder påløbne renter, forfaldne til fuld indfrielse. 
Herudover kan Kreditor ikke forlange lånet indfriet før den aftalte forfaldsdag. 
10. Generelle bestemmelser 
Debitor er til enhver tid forpligtet til at give Kreditor de oplysninger om sine økonomiske forhold, som Kreditor med rimelighed forlanger. 
Debitor er forpligtet til selv at meddele Kreditor oplysninger om forhold, der har afgørende betydning for Debitors evne til at opfylde sine forpligtelser i henhold til nærværende aftale. 
..." 

Efter at Ringkjøbing Bank i et brev af 6. marts 2008 havde gjort opmærksom på, at gældsbrevets rentebestemmelse ikke overholdt lov om finansiel virksomhed § 136, stk. 5, om et maksimum på rentestigningen, indgik Ringkjøbing Bank og Spar Fyn Invest II et tillæg til gældsbrevets pkt. 4, 2. afsnit, således at rentetillægget i gældsbrevet på 5,00 % p.a. blev reduceret 
til 2,35 % p.a. 

Lånet var i Ringkjøbing Banks årsrapport for 2007 opført som 'efterstillet kapitalindskud'. Af Vestjysk Banks årsrapport for 2008 ses beløbet opført som 'supplerende kapital' med forfaldsdato den 31. oktober 2015, og det fremgår, at "Lånet kan med Finanstilsynets godkendelse førtidsindfries den 31.10.2012." 

Det fremgår videre af sagens oplysninger, at Spar Fyn Invest II og Vestjysk Bank den 27. februar 2008 indgik to aftaler, hver benævnt "gældsbrev", hvorefter Spar Fyn Invest II indskød 2 gange 25 mio. kr. i Vestjysk Bank som supplerende kapital i henhold til § 136 i lov om finansiel virksomhed. Aftalerne var enslydende, bortset fra pkt. 4, 1. og 2. afsnit om forrentning. 

Forklaringer 
Preben Lykkegaard Andersen har forklaret, at han er direktør i Sparekassen Faaborg. Sparekassen har en administrationsaftale med Fonden for Sparekassen Faaborg, som ejer Spar Fyn Invest II. Vidnet sidder ikke i Spar Fyn Invest II's bestyrelse. Spar Fyn Invest II har en aktivmasse på 208 mio. kr., hvoraf 155 mio. kr. er udlånt som ansvarlig lånekapital. Låntagere er forskellige danske pengeinstitutter, og de udlånte beløb varierer fra 5 mio. kr. til 25 mio. kr. De to i sagen omhandlede udlån a 50 mio. kr. er de eneste i den størrelsesorden. 

Den tidligere låneaftale fra 2002 havde en bestemmelse i pkt. 6 om, at Spar Fyn Invest II frit kunne nægte at medvirke til en overdragelse fra bankens side. Denne passus skal ses i lyset af, at Spar Fyn Invest II omhyggeligt vurderer, hvem debitor er. Klausulen var naturlig, således at Spar Fyn Invest II ikke pludselig stod med en debitor, som man ikke ønskede sit udlån 
placeret hos. Spar Fyn Invest II's udlånsgrænse var dengang 25 mio. kr. pr udlån. De havde flere udlån i denne størrelse. 

Da det tidligere engagement udløb, meddelte Ringkjøbing Bank, at de ikke ønskede at fortsætte samarbejdet, hvis Spar Fyn Invest II ikke var indstillet på en forhøjelse af låneindskuddet. Banken ønskede et endnu højere beløb end 50 mio. kr., som var det højeste, som vidnet kunne præsentere for bestyrelsen. Da 50 mio. kr. samtidig var det mindste beløb, som ban
ken ville gå med til, blev der indgået aftale om dette beløb. 

Det tidligere lånedokument var udarbejdet af Ringkjøbing Bank. Der står reelt det samme i punkt 8 i den nye aftale, som Spar Fyn Invest udarbejdede, som i punkt 6 i den tidligere aftale. Renteændringen, som kom ind på foranledning af Ringkjøbing Banks revisorer, var efter vidnets opfattelse ikke så vigtig, da den type af lån altid blev indfriet efter 5 år. 

Forud for lånet på 2 gange 25 mio. kr. til Vestjysk Bank blev vidnet ringet op af Vestjysk Banks administrerende direktør Frank Kristensen, som ønskede et lån på 100 mio. kr., hvilket var et normalt beløb hos Vestjysk Bank. Vidnet tilkendegav, at 100 mio. kr. lå uden for Spar Fyn Invest II's grænser, som normalt var 25 mio. kr., men at det var i orden med 50 mio. kr. i 
det konkrete tilfælde. Baggrunden for bestyrelsen godkendelse af dette beløb var Vestjysk Banks regnskabsresultater. 

I forbindelse med offentliggørelsen af fusionen undrede de sig over, at de ikke var blevet kontaktet af Vestjysk Bank. Spar Fyn Invest II var sikre på, at lånet ville blive indfriet. Efter et par dage, hvor intet skete, ringede vidnet til Kaj Damgaard, som næsten virkede forberedt på opringningen. Kaj Damgaard oplyste straks, at lånet ikke ville blive indfriet, idet det var 
bankens opfattelse, at det ikke forfaldt ved fusionen. Vidnet var overrasket, da det jo fremgik af lånedokumentet, at lånet forfaldt ved overdragelse. 

Som det fremgår af vidnets brev af 1. august 2007, ydede Ringkjøbing Bank et almindeligt aftalelån til Sparekassen Faaborg af tilsvarende størrelse som Spar Fyn Invest II's kapitalindskud. Dette arrangement skyldtes ønsket om at være likviditetsneutral. Der er større risiko ved et ansvarligt lån, og renten er derfor højere end på et aftaleindlån. 

Kaj Damgaard har forklaret, at han er vicedirektør i Vestjysk Bank med overordnet ansvar for kapital og likviditet. Han sad før fusionen i direktionen for Ringkjøbing Bank. Vidnet kendte Preben Lykkegaard, og det var derfor vidnet, der først tog kontakt til ham om kapitalindskuddet. Det var afgørende for banken, at de kunne indregne de 50 mio. kr. som ansvarligt lån. Det blev aftalen, at långiver blev holdt likviditetsneutral, hvilket skete ved, at Ringkjøbing Bank ydede et lån af tilsvarende størrelse, men til lavere risiko til Sparekassen Faaborg. Det var Spar Fyn Invest II, der udarbejdede aftalen. Renten blev forhandlet ned til0,85 over CIBOR fra det oprindelse udgangspunkt på 1 % over CIBOR. De øvrige aftalebestemmelser blev ikke særskilt forhandlet. Efterfølgende meddelte bankens interne revision, at rentestørrelsen for at opfylde bestemmelsen i § 136 i lov om finansiel virksomhed skulle ændres til en stepop forhøjelse på 1,5 %. 

I 2007, hvor renten ville "steppe op", meddelte banken lånets opsigelse og indhentede Finanstilsynets godkendelse til indfrielse. Spar Fyn Invest II forhørte sig herefter, om banken kunne være interesseret i et nyt indskudslån på 25 mio. kr., hvilket banken ikke var. Herefter kom 50 mio. kr. på tale, hvilket blev aftalen. Vidnet kender intet til, at Spar Fyn Invest II skulle have en generel beslutning om en grænse på 50 mio. kr. pr. låntager. 

Ved fusionen var Vestjysk Bank ca. dobbelt så store som Ringkjøbing Bank. I forbindelse med fusionen var vidnet og direktør Frank Kristensen rundt hos Ringkjøbing Banks seniorlånegivere, som havde klausuler om forfald ved "change of control" for at høre, om samarbejdet kunne videreføres. De ansvarlige lånegivere blev ikke kontaktet, da deres udlån på grund af reglen i § 136 i lov om finansiel virksomhed uanset modstående aftale ikke forfaldt ved en fusion, men alene i tilfælde af konkurs eller likvidation. Banken havde bl.a. kontakt til HSH Nordbank, som havde udlån til banken i form af både seniorlån og ansvarlig lånekapital. HSH oplyste, at de fra Tyskland havde fået at vide, at den danske del af HSH skulle afvikles, og at de var glade for, at en stor del af deres udlån var ansvarlig lånekapital, da disse engagementer ikke kunne opsiges. Vestjysk Bank lavede ikke den samme øvelse som Ringkjøbing Bank. Vestjysk Bank var ved fusionen det fortsættende selskab, og der var derfor 
ikke 'change of control' i forhold til deres låneengagementer. 

Parternes synspunkter 
Spar Fyn Invest II har anført, at sagens udgangspunkt er den formueretlige grundsætning om, at debitorskifte kræver kreditors godkendelse. Det ligger fast, at Spar Fyn Invest II som kreditor ikke på forhånd havde givet afkald på at skulle meddele samtykke. Fusion med universalsuccession kræver udtrykkelig lovhjemmel. En sådan findes ikke i lov om finansiel virksomhed, der så at sige sparker spørgsmålet over i aktieselskabsloven, hvor hjemlen ses i § 134. Formålet med indførelsen af denne bestemmelse var at smidiggøre fusionsprocessenmed henblik på at lette strukturændringer i erhvervslivet, men man har samtidigt været opmærksom på hensynet til en passende sikkerhed for kreditorerne, hvilket er vigtigt at holde sig for øje. Med støtte i lovens forarbejder gøres det gældende, at der med fusionsreglerne ikke er tilsigtet en tvangssuccession for alle kreditorers vedkommende, og at lovens formål ikke udelukker, at der foretages en konkret vurdering. Aktieselskabslovens regler kan fravige ved aftale, hvilket parterne har gjort med passussen i gældsbrevets pkt. 8: "Debitor er ikke berettiget til at overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til dette gældsbrev til andre uden Kreditors forudgående skriftlige samtykke". Det er ubestridt, at fusion er en overdragelse, og fusion indebærer endvidere et debitorskifte. Parterne har med andre ord 
aftalt at fastholde det overordnede udgangspunkt, at debitorskifte kræver kreditors godkendelse også ved en fusion. Det er uden selvstændig betydning, at ordet "fusion" ikke specifikt nævnes. Der henvises til Justitsministeriets skrivelse af 12. oktober 1983 til Industriministeriet, fra hvilken de relevante passager er gengivet i Aktieselskabsloven, 7. rev. udgave, 
kommenteret af Lars Bunch m.fl., side 691. Skrivelsen påberåbes endvidere til støtte for Spar Fyn Invest II's anbringende om, at også forudsætningssynspunkter fører til, at Spar Fyn Invest II ikke er tvunget til at acceptere et debitorskifte. 

Det gøres gældende, at Spar Fyn Invest II's forudsætninger var væsentlige allerede på grund af beløbet størrelse. Forudsætningerne var endvidere kendelige for såvel Ringkjøbing Bank som Vestjysk Bank. Ringkjøbing Bank var, hvilket fremgår af Preben Lykkegaards forklaring, der er støttet af sammes skrivelse af 1. august 2007 til Kaj Damgaard, klar over Spar Fyn In
vest II's beløbsgrænser. Det samme var Vestjysk Bank, hvis direktør Frank Kristensen fik afslag på en anmodning om et lån på 100 mio. kr., og som i stedet fik aftalt et lån på 50 mio. kr. Det har hertil formodningen imod sig, at fusion ikke skulle være et problem for den, der yder et ansvarligt lån, og de to låntagende banker kan derfor ikke have haft nogen begrundet antagelse om, at Vestjysk Bank blot kunne indtræde som debitor. Det er derfor rimeligt at placere risikoen hos Vestjysk Bank, der tog chancen. Det er herefter ikke så afgørende, hvordan man betegner den juridiske konstruktion, men Spar Fyn Invest II må have krav på at få det udlånte beløb tilbagebetalt/erstattet/indfriet af Vestjysk Bank. 

Hvis en långiver ikke har mulighed for at gardere sig, som Spar Fyn Bank II har tilsigtet at gøre, udsætter långiver sig for en uacceptabel risiko for, at lånet havner hos en ustabil debitor, som man ikke ville have ydet lån til. 

En detaljeret gennemgang af det relevante danske og EUretlige regelsæt og forarbejderne hertil siden lov nr. 199 af 2. april 1974 (bank og sparekasseloven) udviser, at der intetsteds er et offentligretligt forbud mod at aftale vilkår om samtykke ved overdragelse af ansvarlige lån, svarende til pkt. 8 i parternes gældsbrevsaftale. Pligtsubjekt i henhold til reglerne ­ og dermed dem, som de præceptive regler angår er banker og sparekasser samt offentlige myndigheder og ikke de, der yder lån til banker og sparekasser. Det er med reglerne ikke muligt at nå til en konklusion, hvorefter der ikke kan indflettes et krav om samtykke, og intet peger på, at lånet, hvis der er aftalt et samtykkekrav, ikke længere kan anses for at være ansvarlig lånekapital. Det er ikke långivers problem, hvis man ved en fusion ikke længere er i besiddelse af den tilstrækkelige ansvarlige kapital. Der er ikke noget offentligretligt krav om, at den udlånte kapital skal stå i 5 år. 

Vestjysk Bank skulle i forbindelse med fusionen have ført lånet et andet sted i bøgerne. Spar Fyn Invest II's rettigheder kan ikke bare extingveres uden videre, og Vestjysk Bank må selv afklare situationen med Finanstilsynet. Men da lånet jo ikke er ydet til Vestjysk Bank, og da en overdragelse, der forudsætter Spar Fyn Invest II's samtykke, ikke har fundet sted, skal Fi
nanstilsynet ikke spørges. 

Med hensyn til rentepåstanden henvises til rentelovens § 3, stk. 5 og Herlev Kommunedommen i U 1995.366 H. Renter skal under alle omstændigheder tilskrives senest 30 dage efter, at påkrav om tilbagebetaling er afgivet, hvilket vil sige 30 dage fra 30. december 2008. 

Vestjysk Bank har anført, at det er aktieselskabslovens regler, herunder § 134 h om universalsuccession, som regulerer fusionen den 3. december 2008 mellem Ringkjøbing Bank og Vestjysk Bank. Ved fusionen indtrådte Vestjysk Bank som det fortsættende selskab i Ringkjøbing Banks rettigheder og forpligtelser overfor Spar Fyn Invest II. Den relevante bestemmelse for sagens problemstillinger er herefter § 136 i lov om finansiel virksomhed, der indeholder en række materielle betingelser, som skal være opfyldt, for at der kan være tale om ansvarlig lånekapital. 

Det var parternes forudsætning, at det ydede lån skulle være ansvarlig lånekapital, som Ringkjøbing Bank skulle bruge for at styrke sin basiskapital. Ringkjøbing Bank betalte for lånet på disse vilkår i form af en høj rente og indskød, for at gøre ydelsen af indskudslånet likviditetsneutralt, et tilsvarende beløb i Sparekassen Faaborg, men til en lavere rente. Dette arrangements formål var for Ringkjøbing Bank alene at opnå et ansvarligt lån. Konsekvensen af, at lånet er ydet som ansvarligt lån, er efter § 136 i lov om finansiel virksomhed, at tilbagebetaling før aftalt forfaldstidspunkt alene kan ske med Finanstilsynets godkendelse ­ med to specifikke undtagelser, jf. § 136, stk. 1, nr. 4, nemlig låntagers konkurs eller likvidation. Da Finanstilsynets godkendelse ikke foreligger, har Vestjysk Bank ikke mulighed for at opfylde Spar Fyn Invest II's påstand, og Vestjysk Bank må derfor allerede af den grund frifindes. Finanstilsynets afgørelse beror på en konkret vurdering, og den kompetence, som er tillagt Finanstilsynet, bør ikke tilsidesættes af domstolene, hvilket har støtte i dommen i UfR 1997.1601H. Det gøres gældende, at mulighederne for tilbagebetaling af et ansvarligt lån, er udtømmende reguleret i § 136. 

Parternes gældsbrev angik "supplerende kapital". Formålet var ifølge pkt. 1 "at forøge Debitors basiskapital", og parterne henviser direkte til lov om finansiel virksomhed § 136. Også bestemmelserne i pkt. 3 og 4 peger entydig på lånet som ansvarligt. Ifølge pkt. 9 forfalder hele lånet i tilfælde af konkurs eller likvidation, og kreditor kan "herudover ... ikke forlange lånet indfriet før den aftalte forfaldsdag." Der er med andre ord ingen tvivl om, at gældsbrevet skal opfylde betingelserne i § 136, og at det i det hele skal fortolkes i overensstemmelse med denne lovbestemmelse. Ved fortolkning må det også tages i betragtning, at Spar Fyn Invest II er koncipist af aftalen. Gældsbrevets pkt. 8 kan have et selvstændigt indhold i tilfælde af overdragelse til en ikkefinansiel virksomhed. Pkt. 8 indeholder ikke forbud mod fusion, og hvis det antages, at bestemmelsen indebærer, at Spar Fyn Invest II skal spørges, og dette undlades, er der ingen sanktioner. Tilsvarende med hensyn til debitors ikkeoverhol
delse af gældsbrevets pkt. 10, som heller ikke kan føre til lånekapitalens forfald. 

Det er ikke dokumenteret, at Spar Fyn Invest II havde en placeringsgrænse, og det må tages i betragtning, at det låntagende pengeinstitut efter fusionen blev væsentligt større. Kreditorernes interesser i tilfælde af fusion er varetaget af aktieselskabsloven og af Finanstilsynets godkendelsesprocedure. Der henvises endvidere til lov om finansiel virksomhed § 204, stk. 1 og 3. 

Det bestrides ikke, at det ikke er usædvanligt, at der i låneaftaler tages højde for fusion, således at man aftaler sig uden om en universalsuccession. Det ses i seniorlåneaftaler med klausuler om "change of control", men i tilfælde af ansvarlig lånekapital er der tale om lovregulering. 

Det gøres under alle omstændigheder gældende, at der ikke kræves samtykke til fusion, medmindre dette udtrykkeligt er aftalt. 

Hvis retten måtte nå frem til, at Vestjysk Bank ikke har overholdt en aftalt forpligtelse til at indhente Spar Fyn Invest II's samtykke til succession i anledning af fusionen, må Spar Fyn Invest II alligevel affinde sig med, at lånet består, da lov om finansiel virksomhed § 136 er præceptiv. Hvis lånekapitalen skulle tilbagebetales, ville de øvrige kreditorers risiko blive forøget. Et af formålene med ansvarlige lån er netop at sikre, at kapitalens tilstedeværelse er af en varig karakter. Når en långiver yder et sådant lån, indgår långiver på vilkårene. 

Forudsætningslæren kan ikke finde anvendelse i forhold til den præceptive lovgivning. Det er i øvrigt ikke dokumenteret, at nogen forudsætning er bristet. Det er i øvrigt omdiskuteret, om forudsætningslæren overhovedet kan finde anvendelse, når der er tale om fusion. 

Det er uklart, hvad Spar Fyn Invest II støtter sit betalingskrav på. Hvis Spar Fyn Invest II måtte mene, at kravet er et erstatningskrav, må det bemærkes, at det ikke er godtgjort, at der foreligger et ansvarsgrundlag eller et tab. 

Der kan ikke tilkendes renter af kravet fra noget tidspunkt før sagens anlæg. Der kan ikke betales renter, før Finanstilsynets godkendelse foreligger.

Sø og Handelsrettens afgørelse 
Efter sagens oplysninger, herunder indholdet af parternes gældsbrev, jf. navnlig gældsbrevets pkt. 1, finder retten, at de betingelser, der i lov om finansiel virksomhed § 136 er fastsat for at kunne anse en lånekapital som basiskapital, er vedtaget som vilkår for Spar Fyn Invest II's lån til Ringkjøbing Bank. 

Herefter og idet retten finder, at Spar Fyn Invest II under de foreliggende aftalevilkår, der er af udtømmende karakter, jf. navnlig gældsbrevets pkt. 8 10, og § 136, jf. stk. 1, nr. 3 og 4, er afskåret fra at kræve betaling som følge af den påberåbte manglende iagttagelse af gældsbrevets pkt. 8, tages Spar Fyn Invest II's påstand ikke til følge. 

Spar Fyn Invest II skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til Vestjysk Bank. Beløbet fastsættes efter sagens værdi, omfang og karakter til 350.000 kr. 


Thi kendes for ret: 

Vestjysk Bank A/S, frifindes. 

Spar Fyn Invest II A/S, skal inden 14 dage i sagsomkostninger til Vestjysk Bank A/S betale 350.000 kr., der forrentes efter renteloven § 8 a. 


Preben Sunke 
Claus Forum Petersen 
Harry Nielsen 

(Sign.) 

___ ___ ___ 
Udskriftens rigtighed bekræftes 
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den