Immaterialret - reklame for Body Bike

V-120-10 Body Bike International A/S

(Advokat Karsten Madsen)

mod

Dansk Supermarked A/S
(Advokat Claus Barrett Christiansen)

Indledning og påstande

Body Bike International A/S (i det følgende:  Body Bike) producerer spinningcykler til brug navnlig i motionscentre og påstår  Dansk Supermarked A/S dømt til at betale 125.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente af 75.000 kr. fra den 31. oktober 2010 og af resten fra den 8. december 2010, for at have krænket deres rettigheder ved at vise en spinningcykel produceret af Body Bike i reklamer for spinning- og motionstøj i en husstandsomdelt NETTO-tilbudsavis for uge 36/2010, henholdsvis i Sallings julekatalog for 2010.

Dansk Supermarked har påstået frifindelse.

Reklamen i NETTO-tilbudsavisen for uge 36/2010

Reklamen i Sallings julekatalog for 2010

Body Bike

Body Bike har videreudviklet en spinningcykel (motionscykel), hvortil Body Bike i sin tid erhvervede rettighederne fra  TMC Machine Company ApS. Sortimentet omfatter nu  6 spinningcykler i forskellige farver og dessiner, som sælges primært til motionscentre i Danmark og udlandet. Her er et udsnit af sortimentet med den  spinningcykel, model Supreme, som har været vist i de omhandlede reklamer, længst til venstre:

Body Bike er indehaver af ordmærket BODY BIKE, der med virkning fra den 8. oktober 2001 er registeret for klasse 12 og 28 under nr. VR 2008 2753.

Body Bike har endvidere under nr. VR 2001 3145 med virkning fra 30. september 2008 registreret dette figurmærke for klasse 12: Køretøjer; befordringsmidler til brug på land, i luften eller til vands, og klasse 28: Spil og legetøj; gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i andre klasser); juletræspynt:

Forklaringer

Direktør for Body Bike, Uffe Olesen, har forklaret, at han, der er uddannet i møbelbranchen, kom til Body Bike for 8 år siden og nu har den praktiske ledelse af firmaet. Konstruktionen af spinningcyklerne er løbende blevet optimeret af såvel interne som eksterne designere. Målgruppen er professionelle fitnesscentre. De sælger ikke til private. Der findes stickers fra 3M, som sættes på modellerne, når de sælges som Private Label. Det vigtige er for ham formen og farven. Supreme er mere rund end deres øvrige modeller. Prisen er ca. 10.000 kr. og dermed i den dyre ende. Der er 20 ansatte på fabrikken, og de samler daglig ca. 70 cykler. I 2011 blev det til 13.400 cykler og en omsætning på ca. 60 mio. kr. Der er typisk 20-50 spinningcykler i et motionscenter, som bruges ca. 7 timer daglig i gruppetræning på 4-7 hold. De har i de seneste 5 år været eneleverandør til Fitness World, som køber Classic Supreme. Body Bike har endvidere i 6 år leveret til Fitness.dk. De leverer endvidere cykler til SATS, der er en af Skandinaviens største fitnesskæder, ligesom de sælger til andre centre i Norge, Finland, Sverige Holland, Frankrig, Spanien, Portugal og Tyskland.

Salgstallene i Europa er stigende. De sælger også til USA, Australien, New Zealand, Singapore, Thailand mv. Body Bike har mindst 50 % af markedet i Skandinavien for motionscykler til motionscentre.

Private må i givet fald rette henvendelse til deres distributører, hvis de ønsker at købe en Body Bike spinningcykel. Body Bikes danske distributør er Pedan A/S, som i øvrigt ikke leverer spinningcykler til salg i Dansk Supermarked.

Body Bikes  årlige markedsføringsomkostninger  er på  en mio. kr. De har  endvidere igennem de seneste 6 år haft omkostninger til deltagelse i messer i Los Angeles, Sydney og Essen, Tyskland.

Body Bikes produkt er efter hans opfattelse meget kendt i Danmark. De ønsker ikke deres produkter vist i et NETTO-katalog, idet dette kan skabe forvirring om deres brand, og idet det ikke passer i deres markedsføringsplan. Der er ikke noget dårligt ved Netto eller Salling, men  disse  butikker sælger jo ikke cyklerne. Alle slags mennesker bruger spinningcykler, også dem, der handler i Netto eller Salling.

Foreholdt billeder i Body Bikes eget produktkatalog forklarer han, at et interieurbillede på katalogets side 30 er optaget i et privat hjem i Aalborg. Han véd ikke, om der er opnået tilladelse til at vise billedet fra producenten af den afbildede stol, men går ud fra, at stylisten har sørget herfor. Foreholdt billederne side 24-25 forklarer han, at der er tale om billeder, som Body Bike har købt på Icedock.com og photoshoppet på. Billederne er købt med ret til at ændre i disse. Foreholdt billederne på katalogets side 12 og side 34-35 af spinningcyklende personer i tøj påført Nikes, Hummels og Adidas' mærker forklarer han, at der er tale om billeder, som Body Bike har købt, men at han ikke har sikret sig, at Body Bike har tilladelse til at bruge disse varemærker i kataloget.

Fotograf Jacob Gils har forklaret, at han er selvstændig fotograf og har syv fotografer ansat.

Han fotograferer primært til reklamer, herunder for Netto. I forbindelse med tilbudsavisen for uge 36/2010, skulle de tage billeder af Nettos spinningtøj. De prøvede at tage billeder af modellen, mens hun stod op, men disse billeder viste ikke, at der var tale om tøj til spinning, navnlig fordi man ikke kunne se, at der var en pude syet ind i buksen bagpå, så tøjet på billederne lignede almindeligt løbetøj.

Dansk Supermarked spurgte derfor, om de ikke kunne skaffe en spinningcykel til brug for billedet. Han fik ikke besked på at bruge en Body Bike, men ringede selv til Fitnessworld A/S og spurgte, om de måtte leje en af deres spinningcykler til optagelsen. De betalte 500 kr. i leje og sørgede for transporten frem og tilbage. Efter at billederne var optaget, blev cyklen returneret til Fitnessworld. Han kendte overhovedet ikke mærket Body Bike. Det er normalt, at man i reklamer viser, hvordan produkterne bliver brugt. Man søger i reklamefotos at skabe en stemning eller en oplevelse af produktet. Det er en teknik, de bruger hver dag. Man ringer ikke rundt og oplyser alle mulige producenter af rekvisitter, der bruges i optagelserne, om, at  produkter, som de har produceret, anvendes på fotos. Det har aldrig nogensinde givet ham problemer at bruge rekvisitter til opbygningen af fotos.

Parternes synspunkter

Body Bikes advokat har anført, at Body Bike er indehaver af retten til ordmærket BODY BIKE og figurmærket, og at visningen af spinningcyklerne, hvorpå mærkerne står, er en krænkelse af disse varemærkerettigheder, som må anses for velkendte især for den gruppe, som dyrker spinning, navnlig fordi Body Bike er leverandør til de største fitnesskæder i Danmark.

Nettos reklame skaber indtryk af, at Body Bike er et discountprodukt, jf. navnlig ordet torvedage. Man kunne have retoucheret mærkerne på cyklen væk.

Sallings julekataloger er en institution og én af de trykte reklamer, som har længst levetid, nemlig fra oktober måned indtil efter jul. Kataloget trykkes i 570.000 eksemplarer om året. I Salling kataloget stilles cyklen op, så figurmærket stort set er dækket, men man burde have vist produktet forfra, så mærket ikke var synligt, i stedet for at vise cyklen bagfra.

Den viste spinningcykel  er  endvidere  ophavsretligt beskyttet, da den er brugskunst.

Den er præget af ønsket om at  skabe et bestemt smukt udseende for cyklen og har været gennem en designproces med dette sigte. Spinningcyklen udgør endvidere i sig selv et varemærke.

Der er i denne sag ikke sket konsumption efter varemærkelovens § 6, da cyklen ikke var indkøbt af Dansk Supermarked, men alene lejet.

Det bestrides, at der er ret til at bruge varemærket i reklamer for andre varemærker produceret af tredjemand. Brugen af cyklen i de omhandlede fotos indebærer en krænkelse af ophavsretsloven og varemærkeloven, da der er risiko for, at man forbinder tøjet med Body Bikes cykel. Der foreligger endvidere renommésnyltning i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 18, idet Body Bikes cykel bruges som opmærksomhedsfanger og som opmærksomhedsløft. Der er sket en krænkelse  af markedsføringslovens  § 18, idet man har brugt Body Bikes kendetegn.

Der kræves vederlag og erstatning for markedsforstyrrelse.

Dansk Supermarkeds advokat har anført, at der skal foreligge et værk, for at der kan indtræde ophavsret. Spinningcyklen nyder ikke beskyttelse som kunstnerisk værk, da det ikke er dokumenteret, at cyklen er et værk, som er skabt ved  en kunstnerisk indsats. At man tilføjer cyklen flere farver, og at cyklen bliver mindre kantet, er ikke nok. Spinningcyklens udseende er langt hen ad vejen teknisk dikteret af styr, hjul, saddel etc. Formen er  således dikteret af funktionen, hvilket ikke beskyttes som værk.

Cyklen kan heller ikke anses for i sig selv at være beskyttet som et varemærke. Visningen af cyklen i NETTO-tilbudsavisen påført Body Bikes figurmærke er ikke en krænkelse af Body Bikes mærke, idet Netto ikke sælger spinningcykler og ikke anvender Body Bikes mærke ved erhvervsmæssigt salg af sådanne cykler. Mærket er ikke velkendt og kan derfor anvendes ved salg af andre varer end dem, for hvilke mærket er beskyttet gennem registrering og brug. Der er endvidere sket konsumption efter varemærkelovens § 6, stk. 1, idet Body Bike har solgt cyklen. Derfor må cyklen både videresælges og vises frem. Det eneste, man ikke må, er faktisk at fjerne varemærket, således som Body Bikes advokat foreslår.

Dansk Supermarked har ikke i strid med markedsføringsloven gjort brug af  forretningskendetegn, endsige handlet i strid med god markedsføringsskik.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Body Bike har ikke ført bevis for, at spinningcyklen model Supreme er et "værk", som er beskyttet efter ophavsretsloven, ligesom der intet grundlag er for at antage, at cyklen i sig selv skulle være beskyttet som et varemærke.

Det lægges ved afgørelsen til grund, at Body Bike er indehaver af retten til ordmærket BODY BIKE og af det foran viste figurmærke. Retten har imidlertid efter bevisførelsen intet grundlag for at anse disse varemærker for velkendte.

Billedet af spinningcyklen i Sallings julekatalog 2010 findes ikke at krænke Body Bikes varemærkerettigheder, allerede fordi figurmærket i alt væsentligt er skjult af modellens fod.

På fotografiet i NETTO-tilbudsavisen for uge 36 / 2010 ses spinningcyklen ganske vist bagfra fra siden, således at figurmærket vel er synligt nederst til venstre under pedalen, men dog yderst vanskeligt at se for den, der ikke i forvejen kender dette mærke.

Det lægges imidlertid efter bevisførelsen til grund, at Netto ikke sælger spinningcykler, og at Nettos brug af spinningcyklen som rekvisit i reklamefotoet og dermed visningen af figurmærket skete alene med henblik på markedsføring af motionstøj og således ikke af varer, som er af samme art, eller som ligner de varer, for hvilke varemærkerne er registrerede og taget i brug, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1. Det bemærkes herved, at det efter fotograf Jakob Gils' forklaring må lægges til grund, at optagevinklen blev valgt, for at man kunne skabe blikfang for den pude, som var indsyet i de spinningbukser, for hvilke der blev reklameret.

Dansk Supermarked A/S' brug som rekvisit i dette reklamefoto af en spinningcykel, som Body Bike har produceret og solgt, har herefter ikke krænket Body Bikes varemærkerettigheder.

Den påtalte brug af en spinningcykel, som Body Bike har produceret og solgt, som rekvisit i reklamefotos findes, i hvert fald under de foreliggende omstændigheder, heller ikke at indebære nogen overtrædelse af markedsføringsloven.

Dansk Supermarked A/ S skal herefter i det hele frifindes.

Efter sagens udfald og karakter skal Body Bike betale Dansk Supermarked 25.000 kr. i sagsomkostninger til dækning af udgift til advokat.

T H I   K E N D E S   F O R   R E T

Dansk Supermarked A/S frifindes.

Body Bike International A/S skal inden 14 dage betale 25.000 kroner i sagsomkostninger til Dansk Supermarked A/S.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Allan Suhrke  Michael B. Elmer  Flemming Skouboe.

(retsformand)

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den