Højesteretsdom - Ophævelse af franchiseaftale uberettiget

Dom i sagerne 97-10 og U-3-11

Deres Design ApS
(advokat Michael Holsting)

mod

Smartguy A/S
(advokat Jes Anker Mikkelsen)

Indledning
Sagerne handler om, hvorvidt Smartguy A/S´ (herefter Smartguy) ophævelse af en franchise-aftale indgået med Deres Design ApS (herefter Deres Design) var uberettiget, samt om Deres Design er berettiget til erstatning som følge heraf. Endvidere angår sagerne, om de af Retten i Holbæk nedlagte fogedforbud af hhv. 19. februar 2010 og 8. december 2010 er lovligt gjort, samt om Smartguy er berettiget til erstatning som følge af de nedlagte forbud.

Sagerne H-97-10 og U-3-11 er forhandlet i forbindelse med hinanden, jf. retsplejelovens § 254.
Påstande
Deres Design har nedlagt følgende påstande:
1. Det af Fogedretten i Holbæk nedlagte forbud mod Deres Designs sikkerhedsstillelse på 8.000.000 kr. i FS 40-11423/2009 af den 19. februar 2010 stadfæstes som lovligt gjort.
2. Det af Fogedretten i Holbæk nedlagte forbud af den 8. december 2010 mod Deres Designs sikkerhedsstillelse på 4.000.000 kr. i FS 40-4555/2010 og FS 40-4557/2010 stadfæstes som lovligt gjort.
3. Smartguy skal anerkende, at Smartguys ophævelse af franchiseaftalen af 2. oktober 2007 er uberettiget, og at Smartguy er erstatningsansvarlig for Deres Designs tab foranlediget af Smartguys uberettigede ophævelse.
4. Smartguy skal betale Deres Design 12.779.794,98 kr. med tillæg af procesrente fra Deres Designs indlevering af processkrift 1, den 20. april 2012.
Over for den af Smartguy selvstændigt nedlagte påstand har Deres Design påstået frifindelse.
Smartguy har nedlagt følgende påstande:
Over for Deres Designs påstand 1, 2 og 3 påstås afvisning, subsidiært frifindelse.
Over for Deres Designs påstand 4 påstås frifindelse.
Smartguy har nedlagt selvstændig påstand om, at Deres Design til Smartguy skal betale 14.282.826 kr. med tillæg af procesrente af 6.025.545 kr. fra den 6. september 2011 og af 8.257.281 kr. fra den 14. juli 2011.
Oplysningerne i sagen
Sagens parter og baggrund
Deres Design driver virksomhed med salg af modetøj fra egne tøjbutikker og via franchise-tagere, der betaler afgift til Deres Design for drift af butikker under Deres Designs navn og forretningskoncept.
Smartguy driver virksomhed med online salg af modetøj fra hjemmesiderne www.smartguy.dk, www.smartgirl.dk og www.smartkids.dk.
Deres Design og Smartguy underskrev den 2. oktober 2007 en franchiseaftale med ikrafttræden den 1. oktober 2007, hvorefter Smartguy skulle etablere og drive Deres Designs netbutik på hjemmesiden www.deres.com. På denne hjemmeside skulle Smartguy ved brug af Deres Designs navn og logo sælge varer købt hos Deres Designs leverandører. Følgende fremgår bl.a. af franchiseaftalen:
”…
2. Territorium.
a. Franchisetager driver DERES forretning på det angivne sted, DERES, NETBUTIK (”forretningsstedet").
Franchisetager må ikke skifte sted eller åbne filial eller andre kontorer for DERES forretningen uden forudgående skriftlig samtykke fra DERES DESIGN.
b. DERES DESIGN må ikke drive en DERES forretning eller meddele franchise til en anden end Franchisetager til at drive en DERES forretning indenfor anførte territorium. ("territoriet") Territoriet er: Danmark.
…
3. Periode
a. Aftale perioden begynder på dagen for oprettelsen af nærværende aftale mellem DERES DESIGN og Franchisetager og udløber, medmindre den ophører tidligere i henhold til denne aftales betingelser og vilkår den femte årsdag fra begyndel-sesdagen.
b. Parterne indleder senest 6 måneder før udløbet af en aftaleperiode, første gang senest 6 måneder før udløbet af den første femårs aftaleperiode, forhandlinger om en forlængelse af aftalen. Forlængelser af aftalen skal som udgangspunkt ske med 3 år ad gangen.
…
5. Franchisetagers forpligtelser.
Franchisetager forpligter sig til,
…
k. at bestræbe sig mest muligt på at opnå den maksimale omsætning i DERES for-retningen og, opnå en omsætningsstørrelse, netto excl. moms, på minimum Dkr. 10 mio. p.a. ("minimumsomsætning") i løbet af de første 12 måneder af denne af-taleperiode. Denne minimumsomsætning gælder for hele franchiseaftalens peri-
4 -
ode. Denne minimumsomsætning tillægges hvert år nettoprisindekset dog mi-nimum 3 % dette gælder for hele franchiseaftalens periode.
…
6. Køb og salg af produkter.
a. Franchisetager afholder sig fra i aftale perioden at deltage direkte eller indirekte i distribution, repræsentation, salgsfremmende foranstaltninger eller salg af noget produkt som er i konkurrence med produkterne der udbydes fra forretningsstedet.
b. Franchisetager køber produkterne og tilbehør udelukkende fra DERES DESIGN og dennes leverandørliste. Indkøbene skal til enhver tid svare til den fordeling, der er fastsat af DERES DESIGN og er gældende for en DERES butik. Det er dog aftalt at Franchisetager skal købe for minimum 15 % af omsætningen excl. moms p.a., dog minimum Dkk. 1.500.000 pr. år. af de i punkt 2 nævnte DERES- varemærker. Såfremt dette minimumskøb ikke opfyldes, er Franchisetager indenfor en periode på 30 dage forpligtiget til at indbetale et beløb svarende til 25 % af differencen mellem det aftalte minimumskøb og det opnåede køb af de i punkt 2 nævnte DERES- varemærker. Alle kampagne varer kan tildeles til butikken af Franchisegiver dog for max. Dkk. 50.000,- pr. år.
…
10. Franchiseafgift
a. Som vederlag for de rettigheder, der er anført i pkt. 1 i nærværende aftale, betaler franchisetager i aftaleperioden til DERES DESIGN inden 10 dage efter afslutningen af hver kalendermåned, en afgift svarende til 6 % af bruttoomsætningen (defineret nedenfor), Franchisetager har opnået ved driften af DERES forretningen i løbet af den pågældende kalendermåned. Som minimumsfranchiseafgift skal dog altid betales årligt 6 % af gældende minimumsomsætningen jf. § 5k.
b. Indenfor 30 dage fra slutningen af hvert af Franchisetagers regnskabsår, forelægger Franchisetager for DERES DESIGN en opgørelse, udarbejdet af Franchisetagers revisor, hvoraf fremgår det samlede bruttoomsætning opnået af DERES for-retningen i det pågældende regnskabsår, og de afgifter der er betalt til DERES DESIGN i denne periode. DERES DESIGN har ret til på ethvert tidspunkt at få årsregnskab, regnskabsbøger og protokoller udleveret til gennemgang af en statsautoriseret revisor udpeget af DERES DESIGN.
Såfremt Franchisetager har betalt for små afgifter i den pågældende periode, skal Franchisetager betale det manglende beløb til DERES DESIGN på tidspunktet for fremlæggelsen af det pågældende regnskab, samt betale revisor honorar. Såfremt Franchisetager har betalt for store afgifter i den pågældende periode, kreditere DERES DESIGN det overskydende beløb til modregning i Franchisetagers fremtidige betaling af afgifter.
…
15. Ophør
Såfremt en af parterne misligholder sine forpligtelser overfor den anden part, og vedkommende ikke efter skriftlig at være opfordret dertil med en frist på 30 dage genopretter det forsømte, kan den anden part ophæve nærværende aftale uden varsel og med forbehold af ethvert erstatningskrav. Som misligholdelse anses Franchisetagers insolvens, betalingsstandsning, likvidation, konkurs, ansøgning om tvangsakkord eller moratorium samt Franchisetagers ikke-opfyldelse af den årlige minimumsomsætnings forpligtelse som nævnt ovenfor i pkt. 5k. Som misligholdelse anses videre Franchisetagers undladelse af at påbegynde driften af DERES forretning indenfor 6 måneder fra datoen for nærværende aftale, Franchisetagers ophør med at drive DERES forretning samt Franchisetagers øvrige handlemåde, som efter DERES DESIGN opfattelse måtte have negativ virkning på den goodwill, som DERES DESIGNS franchiseorganisation nyder.
Franchiseaftalen anses for misligholdt, såfremt Franchisetager misligholder sine forpligtelser i henhold til de mellem parterne indgåede fremleje aftale vedrørende DERES butikken i (by). Franchisetager forpligter sig til ved aftalens ophør at stille forretningslokalerne til Franchisegivers disposition.
16. Konsekvenser af udløb eller ophør
…
e. Ingen af parterne skal i forbindelse med udløb af nærværende aftale have ret til at kræve skadesløsholdelse, refundering eller erstatning for påstået tab af klien-tel, goodwill, tab på overskud af forventet salg eller lignende, eller have noget andet ansvar for tab eller skader, der er opstået på grund af udløb eller ophør.
…
Bilag A
…
Franchiseaftalen omfatter drift af DERES DESIGN NETBUTIK, som omfatter netbutik-kerne www.deres.dk, www.deres.com, www.sparkz.dk, www.sparkz.se, www.blackinternational.dk, www.blackinternational.se og www.blackinternational.no.
…
§ 3a Perioden er aftalt til 10 år.
…
§ 6a. Franchisetager er berettiget til at fortsætte driften af blandt andet hoveddomænerne www.smartguy.dk, www.smartgirl.dk, og www.smartkids.dk med flere. For at illustrere disse er vedlagt et print af www.smartguy.dk, www.smartgirl.dk. Dog er det aftalt i mellem parterne at alle produkter der til enhver tid fremgår på DERES DESIGNS leverandørliste ikke tilbydes andetsteds af franchisetager. Dog såfremt Smartguy allerede handler med leverandøren, gælder dette ikke.
…
§ 10a Royaltyen er aftalt til at udgøre 5 % indtil den 31.12.2012.
§ 11b Det er aftalt at franchisetager bruger beløbene på on-line markedsføring, dog deltager Franchisetager i national markedsføring såfremt at nationale markedsføring kampagner lanceres.
Det er aftalt at franchisegiver tillader franchisetager for egen regning at opstille PCere i de Deres butikker Franchisegiver selv forstår driften af. Det er franchisetager ansvar at vedligeholde og supportere disse PCere. Ligeledes vil Franchisegiver over den næste periode påbegynde at påsætte enten www.deres.dk eller www.sparkz.dk eller www.blackinternational.dk på det enkelte koncept plastic poser.
Bilag B
…
Såfremt Franchisegiver ønsker at købe internet-forretningen skal DD betale den samlede markedsværdi af internet-forretningen inkl. kunder, goodwill og vækstpotentiale. Værdien af internetforretningen opgøres af 2 uafhængige revisorer. …”
I tilknytning til aftalen var vedhæftet screendumps fra hjemmesiderne www. smartguy.dk og www.smartgirl.dk for at vise, hvilke mærker Smartguy allerede solgte på disse hjemmesider, før franchiseaftalen blev indgået. Det er ubestridt, at mærkerne Diesel og G-Star ikke fremgår af disse screendumps.
Af leverandørliste af 4. oktober 2007 fremgår bl.a.:
”…
Diesel Denmark, Skudehavnsvej 27, 2100 Kbh. Ø
…
G-Star, Livjægergade 17A, 3. sal, 2100 Kbh. Ø
…
Sisters Point, Lokesvej 6, 8230 Åbyhøj
…
Sixty Scandinavia, Klubiensvej 3, Pakhus 54, 2100 København Ø
…”
Den 14. marts 2008 sendte Deres Design en opdateret leverandørliste til Smartguy. Det er ubestridt, at leverandørlisten løbende blev udvidet under samarbejdet. Af den opdaterede leverandørliste fremgår en række brands samt forskellige betingelser for de enkelte brands. Ud for mærket Diesel fremgår betingelsen ”Lb. Måned + 15 dage – 3 % - varerabat – 3 %, frit.lev.” Ud for mærket G-Star fremgår betingelsen ”15 dage – 5 % eller 30 dage netto”
Nicolai Kærgaard fra Smartguy informerede ved mail af 17. februar 2009 Deres Design om, at de ville benytte www.smartguy.dk til at aftage noget af ”overskudslageret” af Diesel-varer, der ikke var blevet solgt fra www.deres.com. Smartguy henviste til, at de i forvejen havde Diesel som brand, hvorfor det var i orden ifølge deres franchiseaftale.
Ved mail af hhv. 17. og 18. februar 2009 afviste Brian Kristoffersen fra Deres Design, at Smartguy havde ret til at sælge Diesel fra andre domæner end de i franchiseaftalens Bilag B anførte, og henviste til, at Smartguy ikke handlede med Diesel Denmark ApS før aftalens indgåelse.
Den 23. marts 2009 afholdt parterne et møde, hvor direktør Mike Ginsborg og Brian Kristoffersen fra Deres Design og Nicolai Kærgaard og direktør Christian Bjerre Kusk fra Smartguy deltog. Det fremgår af powerpoint materialet fra mødet, at agendaen for mødet var ”Markedsføring af De-res.com på internettet” og ” Begrænsninger i kontrakten”. Samme aften sendte Brian Kristoffersen en mail til bl.a. Nicolai Kærgaard, hvori han som kommentar til et fremsendt referat af mødet samme dag pointerer.”

Der var enighed om at Diesel, MissSexti, Kilah, G-star og Sisters Point udelukkende sælges fra Deres.com og Sparkz.dk”
Den 22. juli 2009 udsendte Smartguy en pressemeddelelse, hvori det bl.a. er anført, at Smartguy havde indgået samarbejde med bl.a. G-Star og Diesel, hvilket Brian Kristoffersen reagerede på i mail af 23. juli 2009 og bad om information.
Den 28. juli 2009 sendte Deres Design et påkrav til Smartguy, hvori Smartguy opfordres til at bringe de under franchiseaftalens bilag A, § 6a aftalte forhold på plads inden 30 dage.
Efterfølgende forligsdrøftelser førte ikke til et forlig, og den 23. oktober 2009 ophævede Smartguys daværende advokat franchiseaftalen. Der blev i brevet henvist til, at franchiseaftalen ikke gav grundlag for en bæredygtig drift af netbutikken og, at Deres Design ikke havde bidraget med de grundlæggende ydelser, som de i henhold til franchiseaftalen var forpligtet til. Dernæst blev der i brevet henvist til, at Deres Design modtog såkaldt ”kick-back” fra leverandørerne, og at dette måtte anses for at være en sådan dybt illoyal handling, at der forelå hævebegrundende misligholdelse. Smartguy tilbød i brevet at fortsætte driften af net-butikken i 3 måneder til udgangen af januar 2010. Da Smartguys advokat ikke modtog svar på brevet af 23. oktober 2009, meddeltes i brev af 3. november 2009 til Deres Designs advokat, at Smartguy ville ophøre med at drive netsalg fra www.deres.com fra fredag den 6. november 2009 kl. 14.00.
Ved brev af 4. november 2009 fastholdt Deres Designs advokat, at franchiseaftalen fort-sat var gældende, og meddelte, at han var blevet instrueret om at indlede forbudssag mod Smartguys internetsalg af varer, der var aftalt eksklusivt skulle sælges på Deres.com.
Det er ubestridt, at Smartguy solgte mærkerne Diesel og G-Star og en række andre mærker efter ophævelsen.
I brev af 6. november 2009 meddelte Smartguys advokat til Deres’ advokat, at domænet deres.com var stillet til Deres’ rådighed.
Der har under sagen endvidere været fremlagt en kreditnota fra Deres Design til Smartguy, hvoraf fremgår, at Smartguy fik en rabat på 2 % på G-Star varer.
Forbuds – og beslaglæggelseskendelser

Deres Design indgav en anmodning om fogedforbud til Fogedretten i Holbæk den 11. november 2009. Fogedretten nedlagde den 16. februar 2010 forbud (det oprindelige forbud) mod en sikkerhedsstillelse på 8.000.000 kr., hvorefter:
”Rekvisitus, Smartguy.dk A/S forbydes at markedsføre og sælge varer fra leverandørerne:
- Diesel Denmark ApS (cvr.nr. 11 10 99 77)
- Scandinavian Jeans Company (Trendhousegruppen) (cvr. Nr. 21 59 97)
- G-Star Denmark (cvr.nr. 29 40 55 49)
- Minimum Wholesale A/S (cvr.nr. 29 19 68 42)
- Sixty Scandinavia A/S (cvr.nr. 25 89 81 09)
- A/S Deres Design (cvr.nr. 25 46 41 33)
- Sisters point (cvr.nr. 25 46 41 33)
på domænerne www.smartguy.dk, www.smartgirl.dk, www.smartmen.dk, www.smartkids.dk og www.smartsmall.dk ”
Sikkerhedsstillelsen blev stillet den 19. februar 2010, hvorefter forbuddet var endeligt.
Kendelsen blev ikke kæret til landsretten.
Det er ubestridt, at Smartguy efter det nedlagte forbud fortsat solgte disse varemærker købt hos leverandørerne Diesel Sweden AB, G-Star AB og Sixty Nord A/S.
Som følge heraf begærede Deres Design fogedforbuddet håndhævet, og Fogedretten i Holbæk afsagde kendelse den 10. maj 2010, hvorefter:
”Rekvirenten A/S Deres Designs begæring om at fogedforbuddet af 19. februar 2010 tilli-ge skal gælde at markedsføre og sælge varer fra leverandørerne:
- Diesel Sweden AB
- G-Star AB
- Sixty Nord A/S
kan på det foreliggende grundlag ikke tages til følge.
Rekvirentens begæring om beslaglæggelse hos rekvisitus, Smartguy.dk AS, af varer af mærkerne Diesel, G-Star og Sixty, som rekvisitus havde på lager den 19. februar 2010 tages til følge…”
Smartguy kærede den del af kendelsen, som angik beslaglæggelsen, mens Deres Design kæ-rede den del af kendelsen, der vedrørte begæringen om udstrækning af det nedlagte forbud til også at omfatte leverandørerne Diesel Sweden AB og G-Star AB.
Ved kendelse af 24. august 2010 stadfæstede Østre Landsret, at fogedforbuddet af 19. februar 2010 ikke kan udstrækkes til også at omfatte leverandørerne Diesel Sweden AB og G-tar AB, ligesom beslaglæggelsen af varer af mærkerne Diesel og G-star blev stadfæstet. Beslaglæggelsen af varer af mærket Sixty blev ophævet.
Deres Design indleverede den 3. maj 2010 – parallelt med anmodning om udvidelse af fogedforbuddet af 19. februar 2010 – tre nye begæringer til Fogedretten i Holbæk om ned-læggelse af fogedforbud over for Smartguy for så vidt angår leverandørerne Diesel Sweden AB, Diesel Denmark ApS´ filial i Finland og G-Star AB.
I sommeren 2010 blev Smartguy opmærksom på, at en franchisetager af en Deres Design forretning i Holbæk, HS Retail v/Henrik Smed, havde åbnet en netbutik på www.deresholbaek.dk. Denne hjemmeside blev lukket den 14. august 2010, og Smartguy ophævede franchiseaftalen den 17. august under henvisning til, at der forelå misligholdelse på grund af, at en Deres Designs franchisetager drev netbutik i strid med Smartguys franchiseaftale. Smartguy indleverede den 1. september 2010 en begæring til Fogedretten i Holbæk om ophævelse af fogedforbuddet af 19. februar 2010 og beslaglæggelseskendelsen af 10. maj 2010.
Fogedretten afsagde kendelse i de nye forbudssager og kendelse i sag om ophævelse af det oprindelige forbud den 24. november 2010, (de nye forbud) hvorefter:
”Rekvisiti påstand om ophævelse af fogedforbuddet af 19. februar 2010 og beslaglæggelse af 10. maj 2010 tages ikke til følge.
Rekvisitus forbydes at markedsføre eller sælge varer fra leverandører Diesel Sweden AB, Diesel Denmark ApS´ filial i Finland, G-Star AB på domænerne www.smartguy.dk, www.smart-girl.dk, www.smartmen.dk, www.smartkids.dk og www.smartsmall.dk .
Rekvirentens begæring om beslaglæggelse hos rekvisitus af varer der hidrører fra Diesel Denmark ApS´ filial i Finland tages til følge, med mindre rekvisitus inden 4 uger doku-menterer over for rekvirenten, at varerne er returneret til leverandøren…”
Kendelsen blev kæret til Østre Landsret af både Smartguy og Deres Design. Ved kendelse af 29. juni 2011 ophævede Østre Landsret de nye fogedforbud og stadfæstede Fogedrettens op-retholdelse af det oprindelige forbud af 19. februar 2010 og beslaglæggelse af 10. maj 2010. Østre Landsret henviste i sin begrundelse til, at der ”for landsretten var enighed mellem parterne om, at franchiseaftalen var ophørt efter Smartguys ophævelse af aftalen den 23. oktober 2009”.
Den 1. november 2011 ophævede Fogedretten i Holbæk det oprindelige fogedforbud af 19. februar 2010 og beslaglæggelseskendelse af 10. maj 2010 på begæring fra Smartguy. Fo-
gedretten anførte i kendelsen, at Deres Design ikke før landsrettens kendelse af 29. juni 2010 klart havde gjort gældende, at franchiseaftalen var ophørt ved Smartguys ophævelse af afta-len den 23. oktober 2009. Herefter og under hensyn til landsrettens fortolkning af § 6a i par-ternes aftale fandt Fogedretten ikke længere at kunne lægge til grund, at betingelserne i rets-plejelovens § 642 var opfyldt. Kendelsen blev kæret til Østre Landsret, som stadfæstede Fo-gedrettens kendelse den 25. maj 2012.
Deres Designs tabsopgørelse

Smartguys tabsopgørelse

Det oprindelige forbud:

Smartguy har den 14. december 2012 opgjort sit samlede tab som følge af det oprindelige forbud således:

”Erstatningsopgørelse vedr. uberettiget fogedforbud mod G-star Danmark og og Diesel Danmark

1. Beregnet omsætningstab

Tabs opgørelse for G-Star og Diesel er opgjort med udgangspunkt i juni måned 2011, som i den tidligere tabsopørelse. For Diesel er der ligesom i den tidligere tabsopgørel-se taget udgangspunkt i halvdelen af omsætningen af G-Star. Beløbet er ganget med det antal måneder/dage, der har været i perioden frem til kendelsen af 24. november 2010. Tab vedrørende G-Star og Diesel i tiden herefter er medtaget i den tidligere tabsopgørelse. Herefter er fratrukket realiseret omsætning i samme periode på G-Star og Diesel-tøj købt hos G-Star i Sverige og Diesel i Sverige og Finland.

Sisters Point er også opgjort med udgangspunkt i juni måned 2011, mærkerne Sparkz samt Black er opgjort med udgangspunkt den gennemsnitlige realiserede må-nedlige omsætning forud for fogedforbuddet (perioden 1/10 til 30/11 2009). Beløbet er ganget med det antal måneder/dage, der har været i perioden indtil varer fra anden leverandør kunne leveres, henholdsvis indtil varer fra Deres Design forventes at ville kunne leveres.

Mærkerne Miss Sixty, Energie, Killah er ikke medtaget i opgørelsen, da en tabt bruttofortjeneste og forventes at være ringe. Dette er baseret på, at der inden forbud-det var ganske beskeden omsætning på disse mærker.

Beregnet mistet omsætning af mærket G- Star

i perioden 19. februar 2010 til 23. november 2010 kr. 3.210.920

Beregnet mistet omsætning af mærket Diesel

i perioden 19. februar 2010 til 23. november 2010 kr. 1.831.998

Beregnet mistet omsætning af mærket Sisters Point

i perioden 19. februar 2010 til 1. februar 2011 kr. 1.327.882

Beregnet mistet omsætning af mærket Sparkz

i perioden 19. februar 2010 til 1. september 2012 kr. 2.799.662

Beregnet mistet omsætning af mærket Black

i perioden 19. februar 2010 til 1. september 2012 kr. 1.258.444

Total mistet omsætning kr. 10.428.906

Heraf fratrækkes udgående afgift, 20 % kr. -2.085.781

Heraf fratrækkes beregnet vareforbrug, baseret på gennemsnittet af

det historiske opnåede dækningsbidrag efter aflagt årsrapport

pr. 30/6 2011, 54 % kr. -4.505.288

Tabt bruttofortjeneste opgjort til kr. 3.837.837

2. Øvrigt tab og omkostninger

Ukurant varelager fra Diesel, G-Star, Miss Sixty, Energie,

Killah,indkøbspris kr. 1.500.424 nedskrevet med 75 % kr. 1.125.319

Etableringsomkostninger ved selskabsstiftelse i Sverige kr. 31.362

Revisoromkostninger afsat vedrørende opgørelse af tabet kr. 29.600

Tabte renteindtægter af mistet nettoomsætning(kr. 3.837.837)

Samt ukurant varelager (kr. 1.500.424), baseret på

gennemsnitlig rente i perioden, 7 %, oplyst af Nordea

(277 dage frem til den 23/11 2010) kr. 287.526

Foreløbigt tab opgjort til i alt kr. 5.311.644

3. Goodwill
Hertil tillægges tab af goodwill, beregnet ud fra en forventning til hvad SmartGuys samlede omsætning burde have været, hvis forbuddet ikke var blevet nedlagt, dvs.

hvor stor en andel af potentielle kunder, der har foretaget deres køb af de varer, som SmartGuy i øvrigt udbyder, andre steder grundet manglende tilstedeværelse af ovenstående mærker som specielt i SmartGuy er store "must have" mærker.
Den tabte goodwill på grund af fogedforbud af 24. november 2010 er anslået til 2 % af omsætningen i det seneste regnskabsår svarende til kr. 4.600.000.
Den samlede skønnede tabte goodwill grundet forbuddene mod salg af va-rer af fra leverandører af G-Star og Diesel kan opgøres med udgangspunkt i, hvad den tabte goodwill antages at være, hvis der havde været helt manglende tilstedevæ-relse af G-Star- og Diesel-varer hos SmartGuy i perioden fra 19. februar 2010, hvor forbuddet blev nedlagt, til 31. december 2011, hvor Smart-Guy igen antages at have fuldt sortiment af G-Star og Diesel. Salgs- og kundepåvirkningen antages i den situati-on at have været ganske betydeligt, da disse to mærker er "must have", da de primært er disse mærker, der tiltrækker kunderne.
Den tabte goodwill vil i den situation ikke kunnet have været mindre end 10% af omsætningen i det seneste regnskabsår. Da SmartGuy grundet køb hos G-Star AB og Diesel Sweden AB samt Diesel Finland og senere G-Star Holland har haft G-Star og Diesel-varer i perioden 19. februar 2010 til 24. november 2011 og G-Star-varer i perioden 1. juni 2011 til 31. december 2011 skal der ske fradrag i de 10 %. Det skønnes, at det har haft positiv virkning svarende til ca. 6 % af omsætningen.
Der er som nævnt allerede beregnet 2 % af omsætningen i tabt goodwill i den tidligere tabsopgørelse. Dette skal fratrækkes de resterende 4 %(10 % - 6 %).
Tabt goodwill på grund af forbud mod markedsføring og salg
af varer fra G-Star Denmark og Diesel Denmark ApS
anslået til 10 % af sidste års omsætning afrundet kr. 230.000.000 kr. 23.000.000
Nedslag grundet varer indkøbt af G-Star AB og Diesel
Sweden AB samt Finland og senere G-Star Holland anslået til 6% kr. -13.800.000
Totalt tabt goodwill, anslået til kr. 9.200.000
Heraf tabt goodwill i den tidligere opgørelse kr. 4.600.000
Tabt goodwill, denne opgørelse kr. 4.600.000
Tabt goodwill på grund af forbud mod markedsføring og salg
af varer fra Sisters Point kr. 500.000
Tab i alt ifølge ovenstående beregninger kr. 10.411.644”
Det nye forbud:
Smartguy har den 24. november 2011 opgjort sit samlede tab som følge af det nye forbud således:
Erstatningsopgørelse vedr. uberettiget fogedforbud mod G-star AB og Diesel Fl og SE
1. Beregnet omsætningstab
Tabsopgørelse er opgjort med udgangspunkt i den realiserede omsætning for juni 2011 for mærket G-Star, reguleret for sandsynlige sæsonjusteringer i perioden bagud.
Beregnet mistet omsætning af mærket G- Star
i perioden 24. november 2010 til 31. maj 2011 kr. 5.957.728
Beregnet mistet omsætning af mærket Diesel i perioden
24. november 2010 til 31. december 2011.
Grundet, at Diesel er ordreproducerende, forventes der først at
Kunne opnå realiseret omsætning i januar måned 2012. kr. 6.946.820
Total mistet omsætning kr. 12.904.548
Heraf fratrækkes udgående afgift, 20 % kr. -2.580.909
Heraf fratrækkes beregnet vareforbrug, baseret på
gennemsnittet af det historiske opnåede dækningsbidrag
efter aflagt årsrapport 51 % kr. -5.265.055
Omsætningstab opgjort til kr. 5.058.584
2. Øvrigt tab og omkostninger.
Ukurant varelager fra Diesel Finland,
Indkøbspris dkk. 217.414 nedskrevet til forventet muligt salg 50 % kr. 108.707
Etableringsomkostninger ved selskabsstiftelse i lrland,
advokatomkostninger efter faktura Eur. 2.193 omregnet til Dkr. kr. 16.338
Revisoromkostninger efter faktura kr. 4.500
Revisoromkostninger afsat vedrørende opgørelse af tabet kr. 20.000
Tabte renteindtægter af mistet omsætning, baseret på
gennemsnitlig rente i perioden, 7 %, oplyst af Nordea kr. 242.346
Foreløbigt tab opgjort til i alt kr. 5.450.475
3. Goodwill
Hertil tillægges tab af goodwill, beregnet ud fra en forventning til hvad Smartguys samlede omsætning burde have været, hvis forbuddet ikke var blevet nedlagt, dvs. hvor stor en an-del af potentielle kunder, der har foretaget deres køb af de varer, som Smartguy i øvrigt udbyder, andre steder grundet manglende tilstedeværelse af ovenstående mærker som specielt i SmartGuy er store "must have" mærker.
Den tabte goodwill er herefter anslået til 2 % af omsætningen i det seneste regnskabsår, der afsluttedes pr. 30. juni 2011.
I regnskabsåret, som afsluttes pr. 30. juni 2011, er den samlede omsætning ca. kr. 230.000.000. En direkte tabt omsætning på Diesel og G-Star i perioden fra 24. november 2010 til 31. december 2011 udgør ca. 10.000.000 kr. Hvis Smartguy havde haft Diesel og G-Star på hjemmesiderne, er det Smartguys skøn, at Smartguy yderligere ville have solgt va-rer svarende til en fortjeneste på 2 % af omsætningen i det seneste regnskabsår, dvs. 2 % af kr. 230.000.000, kr. 4.600.000., hvilket svarer til kr. 12.600 om dagen i mistet fortjeneste på andre varer som følge af forbuddet..
Tabt goodwill kr. 4.600.000

Tab i alt ifølge ovenstående beregninger kr. 10.050.475
Korrigeret tabsopgørelse
Smartguy har under hovedforhandlingen fremlagt en korrigeret tabsopgørelse. Af denne fremgår, at der bl.a. er korrigeret i forhold til skønserklæringen:
Samlet
Det oprindelige forbud
De nye forbud
Tabt fortjeneste på varer fra leverandører omfattet af forbud, jf. skønserklæring
3.146.000
1.907.000
1.239.000
Ukurante varelagre
1.234.026
1.125.319
108.707
Etableringsomkostninger – selskabsstiftelse i Sverige
31.362
31.362
Revisoromkostninger i forbindelse med opgørelse af tab
29.600
29.600
Rentetab, jf. skønserklæring
64.000
64.000
Etableringsomkostninger – selskabsstiftelse i Irland
16.338
16.338
Revisoromkostninger iht. Faktura
4.500
4.500
Revisoromkostninger i forbindelse med opgørelse af tab
20.000
20.000
Rentetab, jf. skønserklæring
37.000
37.000
4.582.826
3.157.281
1.425.545
Tab pga. markedsforstyrrelse
9.700.000
5.100.000
4.600.000
I alt
14.282.826
8.257.281
6.025.545
Til støtte for tabsopgørelsen har Smartguy fremlagt en revisorerklæring af 13. juli 2011 udarbejdet af revisor Inge Linkamp
Skønsrapport
Statsautoriseret revisor hos PricewaterhouseCoopers John Gabriel Sørensen har været udmeldt som skønsmand i sagen. Af skønserklæringen fremgår bl.a. følgende:
”…
De relevante perioder
Analysen omfatter følgende perioder:

Periode 1: Perioden før første fogedforbud. Perioden omfatter 8,5 måneder fra 1. juni
2009 - 15. februar 2010. Der er kun i meget beskedent omfang registreret omsætning af de berørte produkter før 1. juni 2009.
Periode 2: Perioden fra første fogedforbuds begyndelse til nedlæggelse af andet fogedforbud, svarende til perioden fra den 19. februar 2010 - 24. november 2010.
Periode 3: Perioden hvor det andet fogedforbud er gældende, svarende til perioden fra 24. november 2010 - 14. juli 2011.
Periode 4: Perioden fra ophævelsen af fogedforbud af 24/11 2010 og indtil ophævelse af fogedforbud af 19/2 2010, svarende til perioden 15. juli 2011 - 31. oktober 2011.
Periode 5: Perioden efter ophævelse af fogedforbuddene. Perioden omfatter perioden fra 1. januar 2012 - 31. december 2012.
…
Beregning af tab som følge at fogedforbud.
Beregningen er baseret på omsætningsudvikling:
Beregning af mistet indtjening baseret på analyse af omsætningsudvikling fremgår af bi-lag 6. De enkelte elementer i beregningen er beskrevet nedenfor:
Den beregnede gennemsnitsomsætning pr. måned for de af forbuddet berørte mærker i periode 1 — perioden før første forbud - udgør DKK 762.602 jf. bilag 3. Dette beløb sættes til index 100.
Den tilsvarende gennemsnitsomsætning i periode 5 — perioden efter ophævelse af forbud opgøres på tilsvarende vis. Denne omsætning udgør index 160.
Den konstaterede omsætningsstigning i den betragtede periode udgør således 6o %. Det forudsættes at denne stigning ville være sket lineært over tid i den mellemliggende peri-ode, hvis ikke der havde været nedlagt forbud.
På denne baggrund beregnes den forventede gennemsnitsomsætning pr. måned i peri-oderne 2, 3 og 4.
Dette beløb sammenholdes med den faktisk realiserede gennemsnitsomsætning i perioder-ne og et omsætningstab beregnes.
Med udgangspunkt i årsregnskaberne for de regnskabsår der dækker de relevante perio-der beregnes der en dækningsgrad. Denne anvendes ved beregning af den mistede indtje-ning som følge af forbuddene.
Det fremgår af bilaget at omsætningstabet beregnet efter denne metode udgør ca. DKK 9,4 mio. og mistet indtjening udgør ca. DKK 3,8 mio.
Alternativt er der foretaget en tabsberegning ud fra udviklingen i omsætningsandele. De af forbuddet berørte mærker udgør i periode 1 — perioden inden første forbud - ca. 5,1 % af den samlede omsætning. I periode 5 — perioden efter ophævelse af det sidste forbud - udgør disse mærker 3,8 % af den samlede omsætning.
Opstilles der den antagelse, at faldet i de berørte mærkers andel af omsætningen, har udviklet sig lineært over tid, kan der beregnes en forventet omsætning i de mellemliggende perioder, sådan som den ville have været hvis der ikke var nedlagt forbud.
Beregningen fremgår af bilag 7. Det fremgår her at den tabte omsætning beregnet ud fra dis-se forudsætninger udgør ca. DKK 6,3 mio. og den mistede indtjening ca. DKK 2,5 mio.
Forskellen mellem de to resultater skyldes at de beregninger baserer sig på forskellige forudsætninger om udviklingsforløb.
Det må antages at sandheden ligger et sted mellem de to beregninger.
På denne baggrund opgøres omsætningstabet til gennemsnittet at de to beregninger, eller til TDKK 6.345 og den mistede indtjening til TDKK 3.146.
Det bemærkes at de således opgjorte omsætnings- og indtjeningstab omfatter det samlede tab for alle forbudsramte mærker i hele forbudsperioden fra 19/2 1010 til 31/10 2011.
Det fremgår af skønstemaet at omsætnings- og indtjeningstab ønskes specificeret på tab der kan henføres til forbuddet af 19. februar 2010 og tab der kan henføres til forbud af 24. november 2010.
Denne opdeling er foretaget ved at henføre tabet i perioden 24. november 2010 - 14. juli 2011, fuldt ud til forbuddet af 19. februar 2010 og tabet i perioderne 19/2 2010 - 24/11 2010, samt 14/7 2010 - 31/10 2011 til forbuddet af 19. februar 2010.
Det fremgår endvidere af skønstemaet at der ønskes en stillingtagen til tabsfordeling på de enkelte mærker. Der er derfor udarbejdet en sådan fordeling, baseret på de enkelte mærkers omsætningsandele.
Fordeling og tab på de to forbud og på de enkelte mærker fremgår af bilag 8.
Besvarelse af de konkret stillede spørgsmål i Syns- og skønstema af 4. marts 2014.
Til fogedforbud nedlagt den 24. november 2010
Spm. 1. Den primære forudsætning for at kunne beregne et tab er at der kan tilvejebringes lø-bende omsætningsregistreringer pr. mærke. Denne forudsætning anses for opfyldt.
Spm. 2. Det samlede tab som følge af fogedforbud af 24. november 2010 er opgjort til TDKK 1.907, jf. bilag 8.
Spm. 3. 4, 5 og 6. Jeg vurderer at der er mistet omsætning af varer af mærket G-Star samt Diesel som følge af forbuddet. Den tabte omsætning vedrørende G-Star og Diesel er beregnet til TDKK 4.543. Den tabte indtjening vedrørende G-Star og Diesel er beregnet til TDKK 1.822 jf. bilag 8.

Spm. 7. Tab på varebeholdninger fra Diesel Finland. Der foreligger ikke registreringer der muliggør at opgøre et eventuelt tab på disse beholdninger. Det er sandsynligt at disse varer er realiseret til væsentlig lavere priser end øvrige varer. De generelt gældende høje avancer gør imidlertid, at der næppe er tale om at varerne er realiseret til priser der er væsentlig lavere end varernes indkøbspriser. Det er således min vurdering at der ikke er realiseret et direkte tab i denne forbindelse.
Spm. 8. Likviditetstab som følge af forbuddet. Der er samlet lidt et tab på TDKK 1.907. Tabet er akkumuleret over forbudsperioden på 7,73 måneder. Der er således tale om en likviditetsbelastning på TDKK 1.907/2 i 7,73 måneder. Dette betyder at der ved en rente på 6 % p.a. er tale om en øget renteudgift på ca. TDICK 1.907/2 *6 %/12* 7,73 eller TDKK 37.
Spørgsmål til fogedforbuddet af 19. februar 2010
Spm. 9 og 10. Den primære forudsætning for at kunne beregne et tab, er at der kan tilvejebringes løbende omsætningsregistreringer pr. mærke. Denne forudsætning anses for opfyldt.
Det samlede omsætningstab som følge af fogedforbud af 19. februar er opgjort til TDKK 3.089. Det samlede indtjeningstab er opgjort til TDKK1.239, jf. bilag 8.
Fordeling af omsætnings- og indtjeningstab på enkelt mærker er sammenfattet i bilag 8.
Spm. 11. og 12. Jeg vurderer at der er mistet omsætning af varer af mærket G-Star som følge af forbuddet. Den tabte omsætning vedrørende G-Star er beregnet til TDKK 1.962 Den tabte indtjening vedrørende G-Star er beregnet til TDKK 786, jf. bilag 8.
Spm. 13 og 14. Jeg vurderer at der er mistet omsætning af varer af mærket Diesel som føl-ge af forbuddet. Den tabte omsætning vedrørende Diesel beregnet til TDKK 606. Den tabte indtjening vedrørende Diesel er beregnet til TDKK 243, jf. bilag 8.
Spm. 15 og 16. Jeg vurderer, at der er mistet omsætning af varer af mærket Sisters Point som følge af forbuddet. Den tabte omsætning vedrørende Sisters Point er beregnet til TDKK 203. Den tabte indtjening vedrørende Sisters Point er beregnet til TDKK 82, jf. bilag 8.
Spm. 17 og 18. Jeg vurderer at der er mistet omsætning af varer af mærket Sparkz som følge af forbuddet. Den tabte omsætning vedrørende Sparkz er beregnet til TDKK 54. Den tabte indtjening vedrørende Sparkz er beregnet til TDKK 22, jf. bilag 8.
Spm. 19 og 20. Jeg vurderer at der er mistet omsætning af varer af mærket Black International som følge af forbuddet. Den tabte omsætning vedrørende Black International er beregnet til TDKK 46. Den tabte indtjening vedrørende Black International er beregnet til TDKK18, jf. bilag 8.
Spm. 21. Tab på varebeholdninger fra Diesel, G-Star, Miss Sixty, Engergie og Kilah. Der foreligger ikke registreringer der muliggør at opgøre et eventuelt tab på disse beholdninger. Det er sandsynligt at disse varer er realiseret til væsentlig lavere priser end øvrige varer. De generelt gældende høje avancer gør imidlertid, at der næppe er tale om at varerne er realiseret til priser der er væsentlig lavere end varernes indkøbspriser. Det er således min vurdering at der ikke er Realiseret et direkte tab i denne forbindelse.
Spm. 22. Likviditetstab som følge af forbuddet. Der er samlet lidt et tab på TDKK 1.239. Tabet er akkumuleret over forbudsperioden på 20,33 måneder. Der er således tale om en likviditetsbelastning på TDKK 1.239/2 i 20,3 måneder. Dette betyder at der ved en rente på 6 % p.a. er tale om en øget renteudgift på ca. TDKK 1.239/2 *6 %/12* 20,3 eller TDKK 64.
Til begge opgørelser
Spm. 23. Tabt goodwill. Goodwill defineres i regnskabsmæssig forstand som forskellen mellem den samlede betaling for en virksomhed og markedsværdien af de erhvervede nettoaktiver. Virksomheden eller dele af denne, er ikke handlet i den relevante periode og der er heller ikke foretaget nytegning af kapital i perioden og der er dermed ikke realiseret noget tab af goodwill, således som dette er defineret i regnskabsmæssig forstand.
Jeg forstår at det der ønskes belyst er om reduktionen i omsætningen for de af forbuddet berørte mærker, har haft en negativ indflydelse på omsætningen af øvrige mærker.
Det er min vurdering at fraværet af relativt stærke mærker som Diesel og G-Star, kan have en ne-gativ indflydelse på omsætningen af øvrige mærker. Indflydelsen må dog antages at være begrænset, idet der rent faktisk har været omsætning af disse mærker under hele forbudsperioden. Et eventuelt tab af omsætning og indtjening på øvrige mærker som følge af forbuddene, kan efter min opfattelse ikke beregnes med rimelig sikkerhed.
Tillægsskønstema
Generelt
Der spørges til omsætningsudvikling i nogle nærmere specificerede perioder. Omsætning for de relevante mærker i de i tillægstemaet anførte perioder fremgår af bilag 9.
Jeg har følgende kommentarer til de enkelte perioder:
1. januar 2005 — 1. oktober 2007. Der er ikke registeret betydende omsætning af nogle af de relevante mærker.
1. oktober 2007 — 19. februar 2010. Der er kun registeret meget begrænset omsætning af relevante mærker før juni 2009. I juni 2009 sker der en markant stigning i omsætningen af G-star og Diesel. Det forhold at der er sket meget store ændringer i omsætningsniveauer, og sammensætning i denne meget lange periode, betyder efter min opfattelse, at den ikke retvisende udtrykker situationen før første forbud.
Udvikling i omsætning i perioden 1. juni til 19. februar fremgår af bilag 3. Det er min vurdering, at det er omsætningssammensætningen i denne periode, der bedst udtrykker situationen før første forbud.
Perioden 19. februar 2010 — 24. november 2010. Omsætningsudvikling og sammensætning fremgår af bilag 2. Jeg henviser til min analyse af denne periode tidligere i nærværende notat.
Perioden 24. november 2010 - 1. november 2011. Omsætningsudvikling og sammen-sætning fremgår af bilag 3 og 4. Jeg henviser til min analyse af disse perioder tidligere i nærværende notat.
Perioden 1. november 2011 til nu. Hovedtal fremgår af bilag 9. Perioden er så lang og virksomheden har undergået betydelige forandringer i perioden — herunder udvidelse af kollektion og marked — at perioden efter min opfattelse ikke bør anvendes som udtryk for situationen efter ophævelse af det længstvarende forbud.
Spm. A. Det fremgår tidligere i dette notat at jeg mener, at der kan påses mærkbare fald i omsætning og indtjening som følge af de nedlagte forbud.
Spm. B. Jeg mener ikke, at omsætningen af G-Star i juni måned kan bruges som grundlag for beregning af et omsætningstab. Som anført tidligere bør der bruges sæsonkorrigerede månedsgennemsnit til en sådan beregning.
Spm. C. Omsætning i forbudsperioden er beregnet tidligere. Der er tale om en lidt grov tommelfingerregel, når omsætningen af Diesel sættes til halvdelen af omsætningen af G-Star. Jeg har i mine beregninger ikke anvendt denne forudsætning.
Spm. D. Den samlede omsætning af andre varer er steget betydelig over tid. Stigningen relaterer sig blandt andet til udvidelse af det geografiske marked, udvidelse af sortiment og bedre kendskab til virksomheden. Denne udvikling er netop årsagen til at det, efter min opfattelse, ikke er relevant at betragte meget lange perioder før og efter forbuddene…”
Skønserklæringen omfatter endvidere bilagene 1 – 9, hvortil der er henvist i skønsrapporten.
Der har under sagen været fremlagt årsregnskaber for eCompagniet ApS for 2010/11, 2011/12 og 2012/13.
Forklaringer
John Ginsborg har forklaret, at han har været indehaver af Deres Design siden 1978, hvor han overtog virksomheden efter sin far. Koncernen består af en ”kludebiks”, som har udviklet sig til at omfatte ”forskellige ting”. De arbejder bl.a. med import af sko, og de har et firma, som administrerer deres ejendomme. En del af butikkerne er franchise-baseret. Deres Design arbejder meget med deres design-koncept. De har deres egen design- og produktionsafdeling, hvor de får produceret deres egne produkter. De er et multibrand, hvilket vil sige, at de både fører egne produkter og fremmede produkter. De har indkøbere og designere, som laver det rigtige ”mix”, så de får et koncept. De tager ikke alle mærker ind, og de samler ikke på mærker. De har et godt samarbejde med producenterne af de mærker, som de har. De udvikler sig løbende og følger med tiden.
Det var meningen, at netbutikken skulle repræsentere det brand og den varemærke-sammensætning, som de har i deres fysiske butikker. Hele konceptet skulle videreføres, hvilket var årsagen til, at de kom med en række leverandører. Deres Design havde ingen nethandel, så det var helt nyt for dem. Det var derfor nærliggende at indgå i et samarbejde med nogen, som allerede var på markedet. Deres Design havde nogle gode leverandører, som var svære at få fat i, hvilket kunne komme Smartguy til gode ved samarbejdet. De forsøgte at få de bedste priser i markedet for at opnå en bedre bruttoavance, ligesom de forsøgte at opnå bedre priser og vilkår for deres franchisetagere.
Franchiseaftalen er en standardaftale, som de anvender og laver de nødvendige tilføjelser. Han har selv været med til at lave standardkontrakten. Brian Kristoffersen stod for forhandlingerne med Smartguy. Han har ikke selv været inde over, men underskrev blot aftalen efter at have læst den igennem. Han kunne se, at løbetiden var ændret fra 5 til 10 år. Det var Smartguys ønske, at dette skulle ændres, fordi Smartguy skulle investere mange penge og derfor ville have længere tid til at tjene investeringen ind. Investeringen var højere end normalt, da Deres Design normalt kom med butikken. Alle frachisetagerne lejer sig ind hos Deres Design, hvilket ikke er tilfældet for Smartguy.
Dernæst fik Deres Design 6 % i royalty i stedet for de sædvanlige 5 %. Det var ikke meningen, at parterne skulle kunne komme ud af aftalen med en frist på 14 dage. Der var ikke gensidig opsigelsesadgang, men måske en mulighed for at forlænge aftalen.
Deres Design forhandler sig til nogle forskellige betalingsbetingelser med deres leverandører, som fremgår af leverandørlisten. Det var de aftaler, som de havde med deres leverandører. Deres indkøbere tager stilling til, hvilke mærker de skal have, og derefter vurderer de, hvor meget de kan købe for. Derefter laves der en aftale om volumen, og Deres Design forsøger at opnå nogle bedre betalingsbetingelser end leverandørens sædvanlige betingelser. Franchisetagerne køber selv deres varer hos leverandøren, og de opnår samme betalingsbetingelser som Deres Design.
Leverandøraftalerne gælder også for franchisetagerne. Deres Design måtte stå på mål for disse aftaler på den måde, at Deres Design får yderligere rabat, hvis det går godt, men hvis det går dårligt, risikerer de at skulle betale rabatten tilbage. Den yderligere rabat, som de modtager, hvis det går godt, beholder Deres Design selv. Franchisetagerne får en mæng-derabat og en kontantrabat, hvis de kan betale straks. Franchisetageren får sin rabat, hvis der er et rigtig godt år. Franchisetagerne får hverken en ekstra rabat eller en bøde, hvis indkøbene er anderledes end skønnet.
Hvis Deres Design ikke når det med leverandøren aftalte mål, får de ikke rabatten, og i de tilfælde, hvor Deres Design skal tilbagebetale en modtaget rabat, fordi de ikke har nået den aftalte volumen, sender de ikke regningen videre til deres franchisetagere. Mængderabatterne er baseret på den samlede volumen, som Deres Design står på mål for.
Nogle af leverandørerne krævede, at Deres Design stillede garanti for deres franchisetagere. Derved skulle Deres Design hæfte for betalingen for leverancer til franchisetagerne. Deres Design tog selv det eventuelle tab.
Deres Design har en række ansatte, som servicerer hele nettet – der er tale om indkøbere, marketingsfolk, regnskabsfolk mv. De yder en service til de franchisetagere, som f.eks. ikke har den økonomiske indsigt, ligesom franchisetagerne opnår de rabatter, som Deres Design har forhandlet sig frem til.
Når Smartguy bestilte varer hos Levi Strauss, modtog Smartguy mængderabatten. Deres Design modtog ikke en procentvis rabat retur ved årets slutning.
Deres Design skal have pakket deres brand ind i en masse gode leverandører. De har et af Danmarks bedste udstillingsvinduer på Strøget i København. Det koster penge at markedsføre et fremmed brand, hvortil de modtager markedsføringsbidrag. Leverandøren får lov til at komme og sætte ting op, så de kan få deres eget brand op hos Deres Design. De sælger branding og ikke rabatter.
Baggrunden for, at der forløb et år fra aftalens ophævelse, før de selv startede en net-butik, var, at de håbede på at kunne fortsætte en dialog med Smartguy. Dernæst ville de gerne have de rigtige folk til at starte deres hjemmeside.
De stiftede E-compagniet og fik fat på Lars Willumsen, som de mente var den rigtige mand til opgaven. De gav ham 25 % af firmaet. De bidrog løbende med penge til foretagendet i denne periode. I regnskabet er der opgjort et tab på omkring 2 mio. kr. E-compagniet er ophørt, og Deres Design er selv startet op.
Christian Bjerre Kusk har tidligere afgivet forklaring for fogedretten i Holbæk hhv. den 16. februar 2010 og den 24. november 2010. Han har under hovedforhandlingen i Sø- og Handelsretten vedstået disse forklaringer, dog med nedenstående præcisering.
Af forklaringen for fogedretten i Holbæk den 16. februar 2010 fremgår:
”Vidnet Christian Bjerre Kusk har forklaret, at han er direktør i SmartGuy A/S og en af stifterne. Han er hovedansvarlig for indkøb. I december 2005 henvendte han sig til Mike Gjensborg vedrørende salg af "Everlast". Mike Gjensborg henviste til Brian Kristoffersen, som ringede vidnet op i august 2007 for at få et møde. På mødet foreslog Brian Kristoffersen, at der skulle laves samarbejde vedrørende netbutikken www.deres.com. Vidnet var med til mødet den 23. marts 2009, hvor der blandt andet blev vist en powerpoint præsentation jf. sagens bilag C. Formålet med mødet var at tale om kontraktens (sagens bilag 1) begrænsninger og også om "Kick-back" problemer. Løbende fandt vidnet ud af, fra leverandørerne, at varerne kunne købes billigere udenom aftalen med rekvirenten. F.eks. fir-maet Auluna som oplyste udtrykkeligt, at rekvirenten fik betaling fra leverandørerne. Problemet her blev drejet over på "for meget på lager".
Vidnet har ikke hørt noget om de krediteringer og specialrabatter som vidnet Brian Kristoffersen har omtalt. Fra firmaet Sisters Point har vidnet fået oplyst om rabatter, og det er siden oplyst, at Brian Kristoffersen har skældt Sisters Point ud over at disse oplysninger er givet.
SmartGuy A/S handlede ikke forinden med Dieseltøj, men med Dieseldufte og undertøj og tilbehør. Det skete gennem Trendhousegruppen i august 2007, det vil sige før aftalen med rekvirenten blev indgået, blev der lagt ordrer på undertøj og t-shirts hos Trendhou-segruppen. SmartGuy A/S handlede ikke med Sixty Scandinavia A/S, men firmaet fik undertøj og tilbehør gennem firmaet Syversen A/S.
Vedrørende brandet Everlast forklarede vidnet, at SmartGuy A/S regnede med at det kom fra A/S Deres Design, selvom det i virkeligheden kom fra Cirkle Europe, men han regnede med, at det var en del af A/S Deres Design.
Vedrørende anbringender om at der skal stilles en sikkerhed på 35 millioner kroner har vidnet forklaret, at der er tale om et skønnet beløb udregnet efter den skade, som påføres SmartGuy A/S. Baggrunden for samarbejdet med rekvirenten var, at de kunne se en mulighed for at få en "højere profil", og de følte sig beærede over at rekvirenten henvendte sig til dem. Det er forholdsvist almindeligt at visse varemærker vil holde et højt prisniveau. SmartGuy A/S giver typisk medlemsrabat på 10%.
Aftalen med Lee blev indgået et par måneder før aftalen med rekvirenten. Fakturaen kom dog først i begyndelsen af 2008. Gennem Syvertsen A/S købte firmaet undertøj, leggings og t-shirts. Det er nok rigtigt, at det var SmartGuy A/S's ønske, at aftalen skulle være på 10 år for at sikre investeringen. Det kostede cirka 6 millioner kroner at oprette netbutikken og det tog cirka 7 måneder. De kom nogle måneder for sent igang, men de fik en god start. De etablerede en kraftig markedsføring.
Vedrørende mødet den 23. marts 2009 tilføjede vidnet, at han ønskede en aftale med rekvirenten om at få et mere ligeværdigt forhold. SmartGuy A/S ville gerne sælge den store lagerbeholdning gennem SmartGuy m.v.”
Af forklaringen for fogedretten i Holbæk den 24. november 2010 fremgår:
”Vidnet Christian Bjerre Kusk har forklaret, at han er direktør og medejer af Smartguy. Det er ham, som har udarbejdet bilag AE. Der er tale om korrekte tal, dog er nogle af tallene skønnede. Vidnet var med delvist, da franchiseaftalen blev indgået. De fik en leverandørliste og begyndte med at købe ind fra leverandørlisten. Efter en seks til ni måneder begyndte det at gå mindre
godt. Der var flere årsager, heriblandt at de var kommet for sent i gang med at starte web-salget. De var til møde i marts 2009, og rekvisitus havde fca' et oplysninger om, at rekvirenten havde fået kick-back. Udkastet til tillæg til franchiseaftalen blev ikke til noget, fordi rekvisitus vil have nogle ændringer, som rekvirenten ikke ville acceptere. Det var en fejl, da de bestilte varer fra Diesel Sverige, men varerne kom fra Diesel Danmark. Varerne blev straks fjernet fra hjemmesiden, og varerne blev optegnet (bilag AC), og de blev taget af web-shoppen, og der blev taget screenshots, der viste, at de var fjernet fra web-shoppen. Det er sagens bilag 0 og P. De Dieselvarer, som er tilbage, er enten fra Trendhouse eller Diesel Finland. Firmaet har også en indkøber, der hedder Jakob Rokke-dal, og han er underlagt vidnet. Der var ikke indkøbsmøder med rekvirenten i det første halve år. Dernæst blev de indkaldt til et sådant, men de mødte ikke op. De køber nu varer hos Diesel Finland, i det omfang, de ikke kan få det fra Trendhouse. Deres kontaktperson er Thomas Schrøder, som dækker Diesel i hele norden. Når de køber G- Star bliver det fra G-Star AB. De har kontakt med en, der hedder Jonas. Der er lavet en samarbejdsaftale mellem G-Star AB og Diesel Finland og Rekvisitus. Det er aftaler, som vidnet, Thomas Schrøder vedrørende Diesel og en person fra Holland vedrørende G-Star har skrevet under på. Når de handler mener han, at de skriver skandinavisk indbyrdes enten dansk el-ler svensk. Da varerne kom på Smartguy gik det bedre med at sælge dem end tidligere. De har flere udenlandske leverandører, som de har kontakt med på messer i Berlin. Leverandører kommer også på besøg til rekvisitus.”
Christian Bjerre Kusk har præciseret, at de køber varer hos Diesel Finland i det omfang, de ikke kan få det fra Diesel Danmark.
Christian Bjerre Kusk har supplerende forklaret, at hans far har drevet tøjbutikker i mange år, og i 2000 startede hans far, Nicolai Kjærgaard, ham selv og en 4. partner op med Smartguy. Der var tale om en fysisk herretøjsbutik, men der var også internethandel. Han var daglig leder lige fra begyndelsen, hvor han tog sig af alle ordrer, var indkøbschef, og tog sig af bogholderimæssige opgaver. I begyndelsen var der kun ansat Nicolai Kjærgaard, men da de indgik aftalen med Deres Design, var de blevet lidt større. De havde dog endnu ikke en økonomichef.
I 2005 byggede de et lager og startede Smartgirl, som sælger tøj til pigerne. I 2007 kom Smartkids med salg af børnetøj. De blev en større forretning, og for 1 ½ år siden blev de børsnoteret. De forventer at omsætte for 500 mio. kr. i indeværende regnskabsår. Han er di-rektør med ansvar for indkøb. Nicolai Kjærgaard var administrerende direktør frem til 1. ja-nuar 2014. I dag har Nikolaj Kjærgaard ansvar for forretningsudvikling.
Smartguy er fortsat hjemmehørende i Jyderup, men de flyttede deres lager til Polen i efteråret 2013. Marketingsafdelingen er flyttet til København, ligesom resten af deres forretning rykker til København i august 2014. Smartguy sælger varer i 20 lande på lokalt oversatte websites.
Han kontaktede Mike Ginsborg omkring mærket Everlast, som Deres Design havde en licensaftale med. Smartguy ville gerne sælge Everlast, og de handlede sammen på leveran-dør/kunde-vilkår. Det gik godt til alles tilfredshed. Smartguy deltog i et møde med Brian Kristoffersen om udvidelse af samarbejdet. Han, Christian Bjerre Kusk, troede, at det skulle handle om at udvide mærkerne, hvorfor han havde taget sin indkøber med til mødet. Brian Kristoffersen foreslog et samarbejde omkring en webshop med Deres Designs identitet og logo/varemærke, som var rigtig stærkt. Smartguy var ikke så kendt på daværende tidspunkt, og de følte sig smigrede. Der blev holdt nogle møder, som udmøntede sig i franchiseaftalen. Smartguy skulle drive Deres Designs hjemmeside, og Deres Design ville give Smartguy adgang til en række brands. Smartguy skulle betale en franchiseafgift herfor. Mange af mærkerne solgte Smartguy allerede på deres egen hjemmeside, men der var en håndfuld mærker, som Smartguy ikke handlede med, og derfor var der en konkurrencebegrænsning.
Smartguy skulle udvikle en ny it-løsning, som ville koste mange penge, som de skulle sørge for at få hjem igen. Dette var baggrunden for, at Smartguy pressede på for, at aftalen skulle løbe i 10 år. De skulle investere 6-7 mio. kr. på at etablere hjemmesiden, men Deres Design skulle ikke investere noget. Smartguy ville gerne bygge forretningen op til et potentiale. Hvis Smartguy ønskede at komme ud af aftalen på et tidligere tidspunkt, skulle Deres Design betale den samlede markedsværdi af internet-forretningen, hvilket fremgår af tillæg B til aftalen.
Indkøbet af Deres Designs mærker ”Black” og ”Sparkz” foregik hos Deres Design, mens indkøbet af andre mærker foregik hos de enkelte mærkevareindehavere. Da de så li-sten over leverandørvilkår, blev de skuffede. De havde forventet, at vilkårene var bedre, idet nogle af deres egne aftaler var bedre end Deres Designs. De var forpligtet til at købe på disse vilkår, hvis de købte varer ind over Deres Designs konto, men ellers ikke. Såfremt de ikke tidligere havde handlet med dette mærke, var de forpligtet til at købe til de vilkår, som Deres Design havde forhandlet sig frem til. De så først leverandørvilkårene, da franchiseaftalen var indgået.
De kom lidt sent i gang, fordi it-systemet drillede. Da de kom i gang, gik det okay, men ikke godt, og de havde svært ved at tjene penge. Varerne var for dyre, hvorfor han forsøgte at tale med leverandørerne. Han fik en mundtlig forklaring om, at de ikke kunne give yderligere rabatter, fordi de betalte noget den anden vej til Deres Design. Leverandørerne var meget påpasselige, men en del fortalte, at de betalte noget til Deres Design. Han havde ikke fået oplysninger herom, før han indgik aftalen med Deres Design. Beløbene, som Deres Design fik retur, svingede fra 2-7 % af indkøbet. Leverandørerne vil gerne tale ansigt til ansigt herom, men de vil ikke afgive en skriftlig erklæring herom eller afgive vidneforklaring om det.
Han bad om et møde med Deres Design på grund af oplysningerne om returbetalin-gen, fordi de havde svært ved at tjene penge, og endvidere på grund af begrænsningerne i kontrakten om, at de ikke kunne sælge Diesel og G-star på Smartguy og Smartgirl. De stod nu med nogle leverandører, som gerne ville på Smartguys hjemmeside, men som ikke kunne forstå, hvorfor Smartguy ikke kunne tage dem ind.
Kreditnotaen fra Deres Design til Smartguy af 30. juni 2009 er eneste eksempel på, at Smartguy har fået en rabat. Her modtog de en rabat på 2 %.
Stemningen på mødet den 23. marts 2009 var ikke god. Deres Design afviste, at der var tale om returbetalinger. Han var skuffet og gik i tænkeboks, hvorefter han tog kontakt til en advokat.
Da Smartguy begyndte at handle direkte med leverandørerne, fik de langt bedre vilkår.
De forsøgte efterfølgende at finde en anden løsning med Deres Design, som foreslog at forlænge aftalen fra 10 til 14 år. Dette forstod han ikke, før det gik op for ham, at Deres De-sign anså det for en forpligtelse og ikke en option for Smartguy.
Da de ophævede aftalen den 23. oktober 2009, solgte de stadig varer på Deres.com. De tilbød Deres Design at fortsætte i en periode, men lagde op til, at Deres Design selv kunne overtage siden.
I perioden efter deres advokat kom ind i sagen, var der ingen kontakt mellem parterne.
I forbindelse med den første fogedsag blev leverandørlisten pludseligt udvidet, hvilket be-tød, at Smartguy ikke måtte handle med alle disse nye leverandører. Det var leverandører, som Smartguy allerede handlede med i forvejen og enkelte, som de måske gerne ville handle med fremover.
Smartguy ophævede aftalen, men Deres Design fastholdt den. Såfremt Deres Design havde anerkendt, at aftalen var ophævet, kunne Smartguy have solgt produkterne på deres egen hjemmeside. De har derfor mistet direkte salg og en indirekte omsætning i perioden fra den 23. oktober 2010 og til juni 2011, hvor Deres Design anerkendte ophævelsen.
Han har udarbejdet erstatningsopgørelsen af 24. november 2011, fordi han sad med tallene og med de forskellige brands. Han har bedt sin revisor om at tage de regnskabsmæssige briller på. Hans beregning af tabt bruttofortjeneste på 3,8 mio. kr. er efter hans opfattelse ud-tryk for det lidte tab. Det beslaglagte varelager har han nedskrevet med 75 %, fordi de var beslaglagt i 1 ½ år. Tabet er udtryk for et avancetab. De har solgt de beslaglagte varer til reduceret pris. For at kunne handle med G-Star i Sverige var de nødt til at stifte et selskab i Sverige. Baggrunden for, at de ikke har opgjort et goodwill tab for deres egne mærker og for Sparkz og Black, er, at de ikke er brands på den måde. Tøjbranchen har fulgt med i sagen, og det har haft en negativ påvirkning på den måde, at folk har været nervøse for at indlede et samarbejde med dem. Han mener fortsat, at hans egen erstatningsopgørelse er det faktisk lidte tab, uanset konklusionen fra skønsmanden.
I erstatningsopgørelsen vedrørende det nye forbud har de medtaget tab ved, at de fik beslaglagt nye friske varer fra Diesel. Da de fik dem retur, kunne de ikke længere sælge dem til fuld pris. Dernæst kunne de kun få G-Star varer fra Irland. Dette krævede, at de oprettede et irsk selskab. Goodwill satsen på 2 % er sat meget lavt, da de har forsøgt at være konserva-tive i deres tilgang til det. G-star og Diesel er deres vigtigste trækplastre, og en stor del af Smartguys succes skyldes, at de har AdWords på google. Det betyder, at Smartguy kommer frem ved søgninger på f.eks. Diesel eller G-Star. De mistede derfor omsætning på G-Star og på det afledte salg. Beløbet på 12.600 kr. om dagen i mistet fortjeneste på andre varer, er ba-seret på den omsætning, som de havde på disse brands før forbuddet.
Skønsmanden har valgt en anden opgørelsesmetode, men datagrundlaget er det sam-me. Når han har valgt juni 2011 som den relevante måned til opgørelsen, skyldes det, at måneden er udtryk for, hvordan en gennemsnitsmåned ville se ud, hvis man kunne købe som man havde lyst til.
I 2007 var det let for Smartguy at skaffe de store brands, men de havde i længere tid kæmpet for at få Diesel og G-Star, som ikke var klar til Smartguy på daværende tidspunkt. Smartguy kørte generelt med 10 % - rabat, og Diesel og G-Star ville muligvis ikke lukke Smartguy ind i varmen pga. af denne prispolitik. Online handlen har ændret sig, og i dag vil de fleste leverandører gerne vil handle med Smartguy.
Efter ophævelsen af kontrakten var det nemmere at få varer fra Diesel og G-Star end tidligere. Baggrunden for, at de ophævede aftalen i stedet for at opsige den, var, at de blev vejledt af deres advokat til at ophæve aftalen. Opsigelsesadgangen blev ikke drøftet på møderne mellem parterne.
Smartguy har investeret rigtig mange penge, og det har påvirket bundlinjen, som i øjeblikket er negativ. Det har den været i 12 måneder, hvor de også har brugt mange penge på ekspansion internationalt.
De sælger mange varer til reduceret pris, herunder mange tilbudsvarer og udgåede va-rer. Det er ikke alle deres varer, som er splinternye højprofilerede brands. I dag er 90 % af deres varer nye – det har ændret sig over tid. I 2008-2010 var ca. 70 % nyt og resten ”gamle” varer.
Der er skabt en hård konkurrence på nethandlen generelt de sidste 12 måneder, hvor-for det er blevet sværere.
Mike Ginsborg har forklaret, at han er administrerende direktør i Deres Design, men på tidspunktet for aftalens indgåelse og ophævelse var han indkøber. Han kan tilslutte sige John Ginsborgs forklaring.
Brian Kristoffersen stod for forhandlingerne omkring franchiseaftalen. Han fik informationer internt, herunder primært omkring løbetiden. Alle andre kontrakter løb i 3 eller 5 år, men Smartguy var meget interesserede i, at aftalen skulle løbe i 10 år. De regnede med, at de kunne leve godt sammen i mange år. Brian Kristoffersen aflagde rapport fra møderne med Smartguy. De har ikke drøftet, at man skulle kunne komme ud af aftalen før tid. En 10-årig lejekontrakt kan man heller ikke komme ud af.
Han er bekendt med leverandørlisterne, som var udtryk for, hvad franchisetagerne kunne købe varerne til. En samarbejdsaftale mellem Deres Design og en leverandør var bygget op omkring tre forskellige ting. Det første var en varerabat, gode betalingsbetingelser samt fri fragt. De arbejdede på at opnå yderligere rabat. G-star var vanskelige at opnå rabat hos, men her garanterede Deres Design eksempelvis, at de ville købe for 50 mio. kr. Derved fik de yderligere rabat eller en administrations-fee, som de kaldte det. Denne fee betalte de så videre til franchisetagerne.
De havde en aftale med G-Star, som gik ud på, at der var 70 butikker, som købte en række varer. Deres Design holdt et møde med disse butikker, før sæsonen gik i gang, og fik lagt et budget. Herefter forhandlede de med G-Star og satte et mål. Hvis de nåede tallet, fik de en administrations - fee. Det var ikke en generel aftale med alle leverandører, men de havde også indgået denne aftale med Levi Strauss, hvor de garanterede at købe for 10 mio. kr. Derved fik deres franchisetagere en varerabat. Da de kun nåede 8 mio. kr., valgte Deres Design at købe ekstra varer op til 10 mio. kr., så franchisetagerne ikke skulle tilbagebetale deres varerabat.
De prøvede at opnå så stor varerabat som muligt, som også franchisetagerne fik, så rabatten kunne udligne den afgift, som franchisetagerne skulle betale til Deres Design. Når Smartguy købte varer hos en leverandør, fik Deres Design ikke noget ekstra retur. Det er kun den volumenbaserede rabat, som Deres Design modtager. Franchisetagerne modtager rabatterne, som fremgår af leverandørlisten.
E-kompagniet blev stiftet eksternt, og Deres Design investerede i det. Desværre blev det en ekstra udgift i stedet for at bidrage til tabsbegrænsning.
Deres Design havde leverandører, som krævede, at de stillede en bankgaranti for deres franchisebutikker. Deres Design skulle således betale, hvis en franchisetager ikke kunne betale. Deres Design var også forpligtet til at aftage varer, som den enkelte franchisetager ikke kunne aftage. Det er sandsynligt, at dette også var tilfældet for Smartguy, men han husker det ikke.
De vil ikke afsløre deres forretningshemmeligheder, hvilket er årsagen til, at de har afslået at fremlægge deres samarbejdsaftaler.
Han husker ikke, om Deres Design oplyste Smartguy om strukturen omkring volumenrabatter.
Inge Linkamp har forklaret, at hun er uddannet revisor og partner i Dansk Revision i Kalundborg. Bortset fra 10 år i en produktionsvirksomhed har hun arbejdet i revisorfaget, siden hun var 20 år.
Hun har hjulpet Christian Bjerre Kusk med at udarbejde erstatningsopgørelserne af 14. december 2009 og 24. november 2010.
Hun var revisor for Christian Bjerre Kusks far, som havde en herreekviperingshandel i Jyderup. Hun har været revisor for Smartguy fra begyndelsen og frem til, at Smartguy blev børsnoteret. Herefter blev Deloitte revisor.
Hun arbejder meget for produktionsvirksomheder, tømrer- og snedkervirksomheder mv. Hun er ikke revisor for kædeforretninger eller for større tøjbrands, men primært mindre aktører. Hun har andre kunder, der driver nethandel med tøj – dog ikke i så stort omfang som Smartguy. To af hendes klienter har kun nethandel.
Hun kan vedstå sin revisorerklæring af 13. juli 2011, som vedrører erstatningsopgørelsen af 24. november 2011.
Hun har gennem årene lavet kvartalsopgørelser for Smartguy, hvorfor hun kender virksomheden. Det er ud fra denne baggrund og på baggrund af materiale, som hun har fået udleveret af Christian Bjerre Kusk, at hun ikke har fundet noget, der er urimeligt. Hun har ikke selv verificeret oplysningerne i bogholderiet. Hun har gennem alle årene lavet revision og kvartalsopgørelser, men ikke i forbindelse med denne erklæring. Hun har ikke undersøgt, om der har været en afsmittende effekt.
Da de skulle udarbejde erstatningsopgørelsen, skulle de finde et realistisk grundlag. De valgte juni 2011 som opgørelsestidspunkt, fordi det var et realistisk målepunkt. Hun talte med en ekspert fra Dansk Revision, som har lavet mange opgørelser i forbindelse med syn og skøn, og han mente, at det var rimeligt at anvende denne måned. Hun havde en dialog med Christian Bjerre Kusk om det. Uanset at skønsmanden har vurderet avancetabet noget lavere, mener hun ikke, at Christian Kusk og hun har sat beløbet for højt i deres opgørelse. De har gennemarbejdet tallene, men noget er naturligvis også et gæt. Hun har også haft en kollega til at se på opgørelsen. Opgørelsen af tab af goodwill svarer til en skønnet fortjeneste på 2 % af omsætningen. Ved internethandel er det meget vigtigt, at man kan holde kunden på sin hjemmeside. På baggrund af dette, og da der var tale om to meget store mærker, har de vurderet, at såfremt kunden ikke kunne købe de to mærker, ville kunden hurtigt søge videre på nettet. Diesel og G-Star var meget store mærker på dette tidspunkt. Baggrunden for de 2 % var, at de vurderede, at Smartguy ville kunne have omsat for ca. 23 mio. kr. mere, såfremt Smartguy havde haft frit salg af fuldt sortiment. Da der var nogle varer til rådighed mv., reducerede de det til 10 mio. kr.
Vedrørende erstatningsopgørelsen 14. december 2012 mener hun fortsat, at de har udarbejdet den på bedst mulig måde. Hun står inde for den. Opgørelsen på goodwill er lavet på samme måde. Hvis man ser på Smartguys udvikling og hvad de kunne have udviklet sig til, så er 10 % et lille tal.
John Gabriel Sørensen vedstod sin skønserklæring og har supplerende forklaret, at han er uddannet statsautoriseret revisor. Han er partner og beskæftiger sig med revision og rådgivning. Han har været revisor i 30, og hans kunder omfatter mange brancher.
Han har ikke tidligere været skønsmand, men har virket som skønsmand i udenretlige sager ved værdiansættelser af en aktiepost.
Han har været leder af deres ”Technologies Information Communication Entertainment” – afdeling, og det er blandt andet internethandel. Han har haft enkelte virksomheder indenfor beklædning. Hans kendskab til forbrugeres ageren på internettet er stort – området er meget bredt, og deres adfærd er forskellig i forskellige lande og brancher. Han har en del kunder, som har internet som deres hovedsalgskanal, og nogle, hvor det er en af flere salgs-kanaler. Herfra har han sin viden. Når han i sin skønsrapport skriver, at fraværet af stærke mærker som Diesel og G-star kan have en negativ indflydelse på omsætningen af andre mærker, er det ikke noget, han kan bevise. Det er dog i hvert fald kendt, at hvis man skal have folk ind i butikken, skal man have kendte mærker. Det har denne effekt, men det er ikke muligt at måle i dette tilfælde. Når han skriver ”relativt stærke mærker”, mener han, at mærkerne Diesel og G-Star ligger højt i hierarkiet indenfor deres segment - det yngre seg-ment. Når han skriver, at ”indflydelsen har været begrænset” skyldes det, at der har været gennemført salg af disse mærker i den periode, hvor der var nedlagt forbud. Der har været en effekt af det nedlagte forbud, men den er svær at beregne. Han har taget højde for, at der ikke var fuldt sortiment.
Hans besvarelse er baseret på en formodning. Der findes ikke en absolut viden om, hvad der ville være sket, hvis forbuddet ikke var blevet nedlagt. Ud fra omsætningen før og efter forbuddet vurderer han, at der ville have været en lineær stigning i omsætningen, så-fremt forbuddet ikke var blevet nedlagt. Den har han fordelt måned for måned. Hans indeks er baseret på de relevante mærker, før og efter forbuddet. Hvis han havde taget samtlige mærker, ville index have været højere.
Den anden metode, som han har brugt, er, at der sker noget med markedsandelen i perioden før og efter forbuddet. Faldet har han fordelt på de pågældende måneder.
Andelen af omsætningen er faldet pga. vækst i andre mærker. Hvis en herretøjsforret-ning ekspanderer til både kvindetøj og dernæst til børnetøj, bliver den relative andel af omsætningen mindre.
Han er sikker på, at den anvendte metode er den bedste, men den er ikke absolut. Han har også tjekket metoden med sine kolleger.
Parternes synspunkter
Deres Design har gjort gældende, at Smartguy ikke var berettiget til at ophæve aftalen. Det følger af franchiseaftalen, at denne skulle gælde i 10 år fra den 1. januar 2008 – dermed er den gældende frem til udløbet af 2017. Aftalen indeholder ikke bestemmelser om, at den kan bringes til ophør på ordinær vis ved opsigelse. Derimod fremgår det udtrykkeligt, at aftalen skal gælde i 10 år. Dette vilkår var særskilt forhandlet mellem parterne. På baggrund af de afgivne forklaringer kan det lægges til grund, at det var et krav fra Smartguy, at aftalen skulle gælde i 10 år i stedet for de sædvanlige 3 eller 5 år. Dette må indebære, at der ikke er nogen opsigelsesadgang, og Smartguy har heller ikke ageret efter, at der forelå en opsigelses-adgang, idet Smartguy ikke opsagde aftalen. Smartguy ophævede i stedet aftalen, hvilket bekræfter, at der ikke var en ordinær opsigelsesadgang. Bestemmelsen i bilag B til aftalen om, at Deres Design skal betale den samlede markedsværdi, såfremt Deres Design ønsker at købe internet-forretningen, er ikke udtryk for, at aftalen kan opsiges på ordinær vis, som anført af Smartguy. Man aftaler en karensperiode, og hvis man afbryder den karensperiode, skal Deres Design betale for det, hvilket svarer til en almindelig handelsagentaftale. Der er ikke fremsendt en formel opsigelse, hvorfor det må lægges til grund, at der alene foreligger en ophævelse.
Med franchiseaftalens bilag A § 6a har parterne aftalt, at Smartguy skulle afstå fra at sælge varer fra de pågældende leverandører på deres egne hjemmesider, såfremt der var nogle leverandører, som Smartguy ikke handlede med på aftaletidspunktet. Smartguy fik udleveret en leverandørliste og har med § 6a forpligtet sig til at afstå fra at handle med varer fra de pågældende leverandører, som er anført i forbudskendelserne. Fogedretten har lagt til grund, at der var en sådan forpligtelse, hvorfor der blev nedlagt forbud mod Smartguy. De-res Design har valgt at fastholde sin ret i henhold til aftalen og håndhæve franchiseaftalens bilag A, § 6a. Den omstændighed, at Smartguy har ophævet aftalen uberettiget, ændrer ikke på Smartguys pligt til fortsat at opfylde sine forpligtelser i henhold til franchiseaftalen. Deres Design var således berettiget til at forbyde Smartguy at sælge varer fra nogle specifikke leverandører. Når Smartguy har valgt uretmæssigt at ophæve aftalen, og Deres Design samtidig har valgt at fastholde ”resterne” af aftalen, er konsekvensen, at Deres Design ikke er forpligtet til at opfylde sine forpligtelser, idet Smartguy har bragt disse til ophør. Dermed har Deres Design været berettiget til at nedlægge de pågældende fogedforbud. Smartguy har dermed ikke adgang til at fremsætte økonomisk krav i nærværende sag.
Det er et ubestrideligt faktum, at Smartguy ikke handlede med de pågældende leverandører ved aftalens indgåelse. Dermed var fogedforbuddene nedlagt med rette.
En ophævelse af en aftale bringer denne til ophør, men det medfører ikke, at man ikke længere er forpligtet efter aftalen. Dette støttes af Østre Landsrets dom af 9. april 2013 og U.1955.765H. Franchiseaftalens bilag A, § 6a gælder dermed fortsat, selvom aftalen ophæves uberettiget.
Såfremt en af parterne misligholder sine forpligtelser, skal modparten give den misligholdende part en frist på 30 dage til at bringe tingene i orden, jf. franchiseaftalens punkt 15. Allerede som følge af denne bestemmelse er Smartguys ophævelse af aftalen uberettiget, idet Smartguy ikke har fremsendt et skriftligt påkrav. Forudgående korrespondance og møder udgør ikke et skriftligt påkrav. Ophævelsen er dermed uberettiget.
Franchiseaftalens punkt 16 e, hvorefter ingen af parterne kan kræve erstatning, når aftalen udløber eller ophører, regulerer den situation, at aftalen udløber ordinært efter de aftal-te 10 år. Den regulerer således ikke denne situation, hvor Smartguy uberettiget har ophævet aftalen. I misligholdelsessituationen kan Deres Design kræve erstatning i medfør af franchiseaftalens punkt 15, stk. 1.
Det bestrides, at Deres Design har modtaget returkommission i forbindelse med samarbejdet med leverandørerne, og Smartguy har ikke ført bevis herfor. Deres Design opnår gennem sit samarbejde med sine leverandører priser, der er lavere end leverandørens listepris. Denne reducerede pris er gældende også for Deres Designs franchisetageres indkøb hos de pågældende leverandører og er således kommet Smartguy til gode i kraft af samarbejdet med Deres Design. Betingelsen for en lavere indkøbspris end gældende listepris hos leverandøren er, udover effektueret køb, ligeledes, at Deres Design sørger for profilering og prio-ritering af produkterne i Deres Designs butikker og forpligter sig til at føre et bredt varesortiment fra den pågældende leverandørs produktsortiment. Deres Design modtager i varierende omfang fra nogle leverandører rabatter og markedsføringsbidrag til salgsfremstød og lignende i kraft af og betinget af et vist mål for indkøbsvolumen. Derudover er rabatter og bidrag betinget af vækst i salget, herunder vækst i antallet af butikker, hvor produkterne sælges, og dermed indkøbet af produkter hos leverandørerne. Rabatterne og bidragene er med andre ord indsats- og resultatbetingede. Derudover stiller Deres Design garanti for franchisetagernes betaling af leverancer som vilkår for de gunstige samhandelsbetingelser. Rabatterne modsvares med andre ord af en betalingsrisiko knyttet til de enkelte franchisetagere. Når Deres Design ikke disse mål, bortfalder rabatten – også for den effektuerede del af indkøbene. Der er således ikke tale om returkommission. Den omstændighed, at Deres Design ikke har fremlagt leverandøraftaler kan ikke føre til, at det kan lægges til grund, at der er modtaget returkommission. Leverandøraftalerne indeholder forretningshemmeligheder, som Deres Design ikke kan fremlægge for en konkurrent. John Ginsborg og Mike Ginsborg har under strafansvar erklæret, at Deres Design ikke har modtaget returkommission, hvorfor dette må lægges til grund.
Der er ikke tale om bristede forudsætninger, idet Smartguy var oplyst om de vilkår, der gjaldt med de enkelte leverandører. Smartguy er således ikke blevet lovet, mere eller mindre.
Smartguys senere ophævelse den 17. august 2010 er tillige sket uberettiget, idet den påståede misligholdelse af franchiseaftalen fra Deres Designs side ophørte den 14. august 2010, hvor hjemmesiden www.deresholbak.dk blev lukket.
Vedrørende parternes økonomiske mellemværende har Deres Design gjort gældende, at Deres Design i medfør af franchiseaftalens punkt 15 er berettiget til at fremsætte et erstatningskrav for det lidte tab. Deres Designs erstatningskrav er opgjort efter de i kontrakten an-førte minimumsforpligtelser, som Smartguy ved kontraktens indgåelse har forpligtet sig til overfor Deres Design i kontraktens løbetid frem til 1. januar 2018. De pågældende forpligtigelser er pligtige ydelser i kontraktforholdet og udgør franchiseafgift, jf. aftalens pkt. 10, minimumsindkøb af Deres Designs egne varemærker, jf. aftalens pkt. 6 samt marketingsforpligtigelse. Udover de kontraktuelle forpligtelser er der erstatningsproblematikken, hvor Deres Design har dokumenteret udgifter til etablering af den nye hjemmeside samt øvrige udgifter.
Deres Design har efter Smartguys opfordring hertil forsøgt i videst muligt omfang at begrænse sit tab ved, at Deres Design har genetableret hjemmesiden www.deres.dk. Deres Design har herved forsøgt at begrænse det tab, der er forårsaget af Smartguys uberettigede ophævelse af franchiseaftalen. Etableringen og driften af hjemmesiden er placeret i selskabet eCompagniet ApS.
Det bemærkes i den forbindelse, at årsagen til det negative driftsresultat i eCompagniet i vid udstrækning er tilskrevet salget af varer fra de pågældende leverandører på Smartguys hjemmesider. Det var netop for at undgå denne udvanding af Deres Designs koncept, at det indgik som et vilkår i franchiseaftalen, at varer fra de pågældende leverandører alene måtte sælges på www.deres.dk, hvorimod varer fra de pågældende leverandører i kontraktens løbetid ikke måtte sælges på Smartguys egne hjemmesider.
Selskabet blev lukket efter igennem 3 år at have været underskudsgivende. Det er imidlertid Smartguy, der må bære risikoen for, at markedet for internethandel gik den forkerte vej. Det gøres på den baggrund gældende, at Deres Design har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt. Der er således fuldt grundlag for at give Deres Design medhold i sin erstatningspåstand.
Baggrunden for, at Deres Design har nedlagt påstand, 3 er, at såfremt retten finder, at erstatningskravet i påstand 4 ikke kan tilkendes på nuværende tidspunkt, skal Smartguy anerkende at være erstatningsansvarlig for Deres Designs tab foranlediget af Smartguys uberettigede ophævelse af aftalen.
Vedrørende Smartguys selvstændigt nedlagte påstand har Deres Design gjort gældende, at Smartguy ikke har lidt et tab. Det må lægges til grund, at de nedlagte forbud var ned-lagt med rette, idet det ikke fremgår af hverken Østre Landsrets kendelser eller Fogedrettens kendelser, at de var nedlagt med urette. De to fogedforbud blev alene ophævet på grund af efterfølgende omstændigheder. Der er således intet grundlag for at tilkende Smartguy erstatning i den anledning.
Deres Design har en retlig interesse i at få prøvet påstand 1 og 2, da det kan få en betydning for erstatningsspørgsmålet. Smartguy bør derfor ikke gives medhold i sin afvisningspåstand af påstand 1 og 2.
Smartguys tabsopgørelse bestrides, idet Smartguy uagtet de nedlagte forbud har handlet med de pågældende mærker. Det må derfor lægges til grund, at de har haft fuld adgang til disse mærker, hvilket bekræftes af skønsmanden. Dermed har Smartguy ikke lidt noget tab. Det er endvidere ikke bestridt af Christian Bjerre Kusk, som har forklaret, at Smartguy stiftede selskaber i hhv. Irland og Sverige for at få adgang til disse varer.
Tabet er endvidere udokumenteret og meget usikkert, hvilket skønsmandens besvarelse tillige er udtryk for, idet det er baseret på Smartguys ensidige skøn af tabt omsætning.
Den fremlagte revisorerklæring udgør i denne forbindelse ikke tilstrækkelig dokumentation, og det bestrides, at den egenhændigt indhentede erklæring tillægges nogen bevismæssig betydning. Revisor har endvidere ikke faglig kompetence til at udarbejde denne tabsopgørelse.
Tabsopgørelsen tager ikke højde for fradrag af Smartguys faktiske omsætning af de pågældende mærker eller fradrag for øget omsætning af andre mærker. Det bestrides, at der foreligger tab af goodwill, ligesom opgørelsen af tabt goodwill bestrides. Tabet er i det hele er udokumenteret. Det bestrides videre, at der foreligger tabt omsætning på beslaglagte varer, ligesom det bestrides, at et evt. tab kan fastsættes til 75 % af indkøbsprisen, ligesom det bestrides, at der skulle være tale om ukurante varer – det var det ikke ved beslaglæggelsen.
Smartguy har gjort gældende, at Deres Designs påstande 1 - 3 ikke kan tages under påkendelse. Påstand 1 skal afvises, idet der ikke eksisterer noget fogedforbud. Der er således ikke noget forbud at justificere, da forbuddet blev ophævet ved kendelse af 1. november 2011.
Påstand 2 skal tillige afvises, idet der ikke eksisterer noget forbud, idet forbuddet aldrig blev nedlagt, jf. Østre Landsrets kendelse af 29. juni 2011.
Påstand 3 skal afvises, da påstanden er et anbringende til støtte for erstatningspåstanden i påstand 4 og kan derfor ikke indgå i en domskonklusion. Påstanden er overflødig, da Deres Design har nedlagt en betalingspåstand.
Smartguy har til støtte for sin frifindelsespåstand over for Deres Designs påstand 4 gjort gældende, at Smartguys ophævelse af franchiseaftalen den 23. oktober 2009 var berettiget. Det er ikke muligt – som gjort af Deres Design - at fastholde Smartguy på en kontrakt, som Smartguy har ophævet som følge af misligholdelse. Derimod kan Deres Design gøre et erstatningskrav gældende, såfremt ophævelsen var uberettiget.
Det fremgår af Østre Landsrets kendelse, at der nu var enighed mellem parterne om, at franchiseaftalen var ophørt den 23. oktober 2009. Uanset at aftalen er ophørt, er Smartguy bundet af deres forpligtelser i henhold til aftalens § 6a.
Da aftalen således var ophævet den 23. oktober 2009, var fogedforbuddet nedlagt den 19. februar 2010 ulovligt. Der var ikke noget grundlag for at nedlægge dette forbud. Det kan ikke komme Deres Design til gode, at de meget sent anerkendte, at aftalen var ophævet.
Det må lægges til grund, at der ikke er noget grundlag for erstatning i anledning af Smartguys ophævelse den 23. oktober 2009. Ophævelsen var kulminationen på længere tids forhandlinger mellem parterne. Smartguy havde forud herfor af flere leverandører fået information om, at Deres Design modtog mængderabatter, bonusser og markedsføringsbidrag fra forskellige leverandører. Disse blev ikke kanaliseret videre til franchisetagerne, herunder Smartguy. De priser, som Smartguy betalte for varerne hos Deres Designs leverandører, var således ikke reelle priser, men forhøjede priser. Priser, der inkluderede en avance til Deres Design, og som medførte lavere avance for Smartguy. Derved kom Smartguy de facto til at betale mere i franchiseafgift end aftalt i franchiseaftalen. Deres Design modtog således på Smartguys bekostning en avance, når Smartguy placerede en ordre hos de pågældende leverandører. Denne avance er opnået illoyalt og i strid med franchiseaftalen, og adfærden udgør en væsentlig misligholdelse fra Deres Designs side, jf. U1956.741H. Subsidiært foreligger der bristede forudsætninger, der medfører, at franchiseaftalen kan bringes til ophør uden varsel.
Da drøftelserne omkring disse rabatter mv. ikke førte til noget resultat, hævede Smartguy den 23. oktober 2009 franchiseaftalen. Deres Design havde dermed fået et varsel på 7 måneder. Deres Design har fået fornødent varsel, uanset at Smartguy ikke 30 dage forud for ophævelsen sendte et skriftligt påkrav. Ophævelsen var derfor berettiget, hvorfor Deres Design ikke har krav på erstatning. Smartguy skal således frifindes over for Deres Designs påstand 4.
Det bestrides, at franchiseaftalen er uopsigelig i 10 år. Det er en almindelig obligationsretlig grundsætning, at længerevarende aftaler kan opsiges med et sædvanligt og rimeligt varsel. Det fremgår endvidere ikke af aftalen, at den er uopsigelig, og såfremt dette var tilfældet, burde det have været fremhævet i aftalen. Såfremt aftalen måtte være af en sådan karakter, at den ligner en uopsigelig aftale, afhænger det af en konkret vurdering, om en tidsbegrænset aftale er uopsigelig eller ej.
Christian Bjerre Kusk anså franchiseaftalen som en option for Smartguy, idet Deres Design ikke havde investeret en krone i samarbejdet.
Såfremt aftalen ikke kan anses for ophævet med rette, må ophævelsen betragtes som en opsigelse, og spørgsmålet er herefter opsigelsesvarslets længde. Det centrale element for opsigelsesvarslets længde er den tid, samarbejdet har varet. Samarbejdet mellem Deres Design og Smartguy har ikke været langvarigt, hvilket taler for et kortere opsigelsesvarsel.
Smartguy har ophævet aftalen med rette, hvorfor Deres Design er erstatningsansvarlig for det tab, som Smartguy har lidt ved Deres Designs illoyale misligholdelse. Smartguy har ikke nedlagt påstand om erstatning i den henseende, idet franchiseaftalens punkt 16 e afskærer parterne fra at kræve erstatning ved aftalens udløb eller ophør. Bestemmelsen gælder uanset, hvem af parterne der misligholder aftalen. Parterne har med bestemmelsen specifikt valgt, at der ikke kan kræves erstatning ved udløb eller ophør. Det bestrides, at bestemmelsen alene finder anvendelse ved aftalens ordinære udløb. Hertil kommer, at aftalen er udformet af Deres Design, hvorfor tvivl om fortolkning må komme Deres Design til skade.
Såfremt Sø- og Handelsretten måtte finde, at Smartguy har ophævet franchiseaftalen uberettiget, og Deres Design trods aftalens punkt 16e kan kræve erstatning, gør Smartguy gældende, at Deres Design i erstatningsmæssig henseende skal stilles, som om Smartguy den 23. oktober 2009 opsagde franchiseaftalen til udløb med sædvanligt opsigelsesvarsel. Et sædvanligt opsigelsesvarsel er 1-3 måneder, jf. bl.a. U1984.809B, U1985.148H, U2002.25H og U1988.983/2H. Herefter vil Smartguy alene skulle betale de dokumenterede kontraktmæssige ydelser i perioden fra 23. oktober 2009 til 23. januar 2010.
Det bestrides, at Deres Design kan kræve erstatning for minimumskøb (25 % fee), da Deres Design den 19. februar 2010 fik nedlagt et fogedforbud mod Smartguys markedsføring og salg af varer fra bl.a. Deres Design. Smartguy har som følge af dette fogedforbud ikke haft mulighed for at købe varer af Deres Design. Da Smartguys manglende opfyldelse af minimumskøbet skyldes forhold, der kan tilregnes Deres Design, skal Smartguy ikke betale erstatning for manglende minimumskøb fra Deres Design i form af en fee på 25 % fra 2010 til 2017. Dernæst bestrides det, at Deres Design kan kræve renter fra før sagsanlægget, idet der ikke er fremsat påkrav af de kontraktuelle ydelser før sagens anlæg. Der kan endvidere ikke kræves renters rente, jf. U1987.256/1H.
Det gøres gældende, at Deres Design ikke har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt, idet de nægtede at modtage netbutikken, da den blev tilbudt overdraget af Smartguy ved Smart-guys ophævelse den 23. oktober 2009. Deres Design har ikke indgået ny franchiseaftale med anden franchisetager vedrørende netbutikken. Deres Design har således ikke iagttaget sin tabsbegrænsnings-pligt i perioden fra den 23. oktober 2009 til den 1. maj 2011, hvor Deres Design lancerede sin egen netbutik.
Deres Design har ikke dokumenteret sit påståede tab på netbutikken www.deres.dk Derudover bestrides det, at et sådant tab har nogen forbindelse med Smartguys ophævelse af franchiseaftalen, eller at et sådant tab er påregneligt. Tabet er opgjort som det samlede tab for e-Compagniet ApS indtil 30. september 2013, hvor selskabet blev lukket efter at have haft underskud i flere år. Deres Design har ikke godtgjort årsagsforbindelse og påregnelighed mellem Smartguys påståede uberettigede ophævelse og den mangelfulde drift af e-Compagniet ApS. De enkelte tabsposter i tabsopgørelsen bestrides som adækvate, idet det bemærkes, at posterne bl.a. indeholder retsafgifter, fogedgebyrer mv. samt advokatudgifter på 753.125 kr.
Såfremt Sø- og Handelsretten måtte anse franchiseaftalen for uopsigelig, skal den til-kendte erstatning alene fastsættes til det tab, som Deres Design har lidt i form af forgæves omkostninger og manglende mulighed for at indrette sig på opsigelsen. Deres Design kan ikke kræve erstatning udover perioden den 23. oktober 2009 til 2. juni 2010, hvor Smartguy tilbød at genopstarte netbutikken. Deres Design kan under ingen omstændigheder få erstat-ning for tiden efter den 1. maj 2011, hvor Deres Design selv startede netbutik.
Vedrørende Smartguys tab som følge af de nedlagte forbud gøres gældende, at fogedforbuddene var ulovligt nedlagt. Skønsmanden har i skønsrapporten af 12. maj 2014 opgjort det samlede indtægtstab til 3.146.000 kr. Om tab på grund af markedsforstyrrelse (goodwill)/tabt fortjeneste på andre varer har skønsmanden udtalt, at der er et tab på andre varer, men at det ikke kan ”beregnes med rimelig sikkerhed”. Når skønsmanden udtaler sig om internetbranchen, udtaler han sig som lægmand og ikke som ekspert. Han har ikke taget højde for, at der ikke er tale om en fysisk forretning, og forbrugeren har ikke den samme adfærd ved internethandel. Det bør således skønnes et tab på tillægskøb og lægges vægt på Christian Bjerre Kusk og revisor Inge Linkamps forklaringer, da de har et indgående kendskab til virksomheden.
Skønmanden har dernæst i sin skønsrapport af 12. maj 2014 udtalt, at han ikke vurderer, at der er et direkte tab på de varelagre, som blev ukurante på grund af fogedforbuddene, idet der normalt er så høje avancer, at varerne formentlig er solgt til indkøbsprisen. Det bestrides, at varerne er solgt til indkøbsprisen. Da Smartguy imidlertid ikke kan fremlægge dokumentation herfor, bl.a. fordi det ukurante varelager er solgt til priser under indkøbspris, gøres det gældende, at Smartguy under alle omstændigheder har tabt avance på varelageret. Smartguys tabte avance på det ukurante varelager kan fastsættes til ca. 75 % af indkøbsprisen.
Sammenfattende gøres det gældende, at Smartguy har lidt tab som følge af forbuddene som opgjort 14.282.826 kr., og at dette er dokumenteret ved skønsrapporten for så vidt angår indtægtstab og rentetab, ved fakturaer mv. for så vidt angår positive udgifter, samt ved revisors erklæring for så vidt angår goodwill.
Vedrørende sagsomkostninger gøres gældende, at sagen er ganske langvarig og kompliceret, og der har været tale om flere fogedforbud og kæremål mv. Der bør således tillægges Smartguy betydelige sagsomkostninger.
Sø- og Handelsrettens afgørelse
Deres Design har påstået, at forbud nedlagt henholdsvis den 19. februar 2010 og den 8. december 2010 af Fogedretten i Holbæk stadfæstes som lovligt gjort. Forbuddet, som blev ned-lagt den 19. februar 2010, blev ophævet ved kendelse afsagt af Fogedretten i Holbæk den 1. november 2011. Forbuddene nedlagt den 8. december 2010 blev ophævet ved kendelse afsagt af Østre Landsret den 29. juni 2011. Der foreligger således ikke noget forbud, som retten kan justificere, hvorfor påstand 1 og 2 afvises.
Med påstand 3 har Deres Design påstået, at Smartguy skal anerkende, at Smartguys ophævelse af franchiseaftalen var uberettiget, og at Smartguy er erstatningsansvarlig herfor. Da Deres Design med påstand 4 har nedlagt en betalingspåstand, som dækker hele perioden, er påstand 3 indeholdt i påstand 4 og dermed overflødig. Herefter afvises påstand 3.
Ad påstand 4:
Deres Designs erstatningskrav:
Smartguy har anført, at Deres Design har modtaget rabatter/returkommission, som Deres Design ikke har oplyst om ved aftalens indgåelse. John Ginsborg har forklaret, at Deres Design har modtaget mængderabatter og markedsføringsbidrag, idet Deres Design har udgift til servicering af franchisetagerne. De ovennævnte rabatter kan imidlertid ikke sidestilles med returkommission. Smartguy har ubestridt modtaget de rabatter, som fremgår af leverandørlisterne, og har ikke ført bevis for, at de ikke har modtaget de aftalte rabatter. Der foreligger således ikke bristede forudsætninger, idet det bemærkes, at der er tale om en aftale indgået mellem to professionelle parter.
Parternes drøftelser forud for den 23. oktober 2009 om rabatordninger findes ikke at være af en sådan karakter, at de kan betragtes som et varsel efter franchiseaftalens punkt 15 om at bringe et forhold til ophør.
Retten finder herefter, at Smartguys ophævelse af franchiseaftalen den 23. oktober 2009 er sket uberettiget.
Franchiseaftalen indeholder i punkt 16e en bestemmelse om, at ingen af parterne kan kræve erstatning for tab opstået på grund af udløb eller ophør. Denne bestemmelse stemmer ikke overens med bestemmelsen i punkt 15 om ophør, hvorfor det må lægges til grund, at bestemmelsen i punkt 16e regulerer den situation, hvor aftalen udløber ordinært eller ved aftalt ophør. Smartguy har således uberettiget ophævet aftalen, hvilket må betragtes som misligholdelse. Deres Design er dermed berettiget til at kræve erstatning.
Parternes aftale indeholder ikke, bortset fra bestemmelsen om parternes mulighed for ophævelse som følge af misligholdelse i punkt 15, en bestemmelse om opsigelse af aftalen. Det fremgår heller ikke af aftalen, at den er uopsigelig, idet bestemmelsen om varighed i § 3a i Bilag A til franchiseaftalen ikke i sig selv kan anses som en aftale om uopsigelighed. Aftalen vil derfor af Smartguy kunne opsiges med et rimeligt varsel. Under hensyn til længden af parternes samarbejde samt karakteren af parternes aftale, herunder særligt at der er tale om etablering af en webshop, finder Sø- og Handelsretten, at et passende opsigelsesvarsel kan fastsættes til 12 måneder fra den 23. oktober 2009.
Franchiseaftalens punkt 15 om ophør i tilfælde af misligholdelse indeholder ingen bestemmelser om, hvorledes en evt. erstatning skal beregnes. Retten finder derfor, at erstatningen skal fastsættes efter dansk rets almindelige regler om erstatning i kontrakt. Retten finder skønsmæssigt at kunne fastsætte erstatningen inkl. ikke betalt royalty mv. til 1.500.000 kr.
Deres Design fik den 6. november 2009 tilbudt at overtage Smartguys internetside, men valgte i stedet at etablere en egen side i november 2011. Retten finder, at dette tiltag under de givne omstændigheder ikke har været en adækvat tabsbegrænsningsforanstaltning, samt at Smartguy ikke ville kunne være ansvarlig for driftstab, og at driftsformen må være Smart-guy uvedkommende. Smartguy frifindes derfor for kravet til etablering af web-shop.
Da der ikke er fremsendt rentepåkrav, skal renter først beregnes fra indgivelse af processkrift 1den 20. april 2012.
Smartguys erstatningskrav.
Det fremgår af kendelsen fra Østre Landsret afsagt den 29. juni 2011, at parterne er enige om, at franchiseaftalen er ophørt efter Smartguys ophævelse den 23. oktober 2009. Fogedretten i Holbæk ophævede det oprindelige forbud den 1. november 2011, og det må lægges til grund, at forbuddet er ophævet ex tunc, idet franchiseaftalen var ophørt, inden forbuddet blev nedlagt den 19. februar 2010. Forbuddet af 19. februar 2010 var således uberettiget.
Fogedrettens forbud og beslaglæggelse af 24. november 2010 blev ophævet af landsretten den 29. juni 2011 og må derfor også anses for nedlagt med urette.
Smartguy er dermed berettiget til erstatning i det omfang, der er lidt et tab som følge af det nedlagte forbud.
Smartguy har indtil november 2010 købt varer gennem andre leverandører end de danske og har dermed kunnet opretholde en vis omsætning. Det forhold, at Smartguy har været afskåret fra at have et samlet varesortiment i deres webshop findes at må tillægges betydning ved fastsættelsen af erstatningen.
Retten finder derimod ikke, at der er dokumenteret en markedsforstyrrelse, der har medført tab for Smartguy.
Retten finder det ligeledes ikke godtgjort, at der foreligger tab på ukurante varer.
Efter et samlet skøn fastsættes erstatningen til 500.000 kr. med renter fra den 14. juli 2011.
Sagsomkostninger
Efter sagens udfald skal Smartguy betale delvise sagsomkostninger til Deres Design. Disse fastsættes under hensyn til sagens omfang og udfald til 100.000 kr. til dækning af salær og 24.300 kr. til dækning af retsafgift.

Thi kendes for ret:

Deres Design ApS´ påstand 1, 2 og 3 afvises.
Smartguy A/S skal inden 14 dage betale 1.500.000 kr. til Deres Design ApS med tillæg af procesrente fra den 20. april 2012 samt i sagsomkostninger 124.300 kr.

Deres Design ApS skal inden samme frist betale 500.000 kr. til Smartguy A/S med tillæg af procesrente fra den 14. juli 2011.
Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Flemming Ipsen
Mette Christensen
Kai Wöldike Bested
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
Sø- og Handelsretten, den 9. september 2014