garanti - virksomhedsoverdralgelse

Dom i sagen H-2-10

New Wave Group AB (publ)
(Advokat Kim Østergaard)

mod

1) Korbær Invest ApS
2) CFI Holding af 1/4 2000 ApS
3) HKR Holding af 1/4 2000 ApS
(Alle ved advokat Per Hald)

Indledning

Sagen angår spørgsmålet, om der på overtagelsesdagen verserede en tvist mellem Dahetra A/S og it-leverandøren Updater A/S, idet Korbær Invest ApS, CFI Holding af 1/4 2000 ApS og HKR Holding af 1/4 2000 ApS var forpligtet af en garanti herom i forbindelse med deres salg til New Wave Group AB af aktierne i Dahetra A/S.

Påstande

New Wave Group AB (herefter New Wave) har nedlagt påstand om, at Korbær Invest ApS, CFI Holding af 1/4 2000 ApS og HKR Holding af 1/4 2000 ApS (herefter Korbær m.fl.) in solidum skal betale 1.399.376,69 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 5. januar 2010.

Påstandsbeløbet fremkommer således:

I Idømt beløb af voldgiftsretten kr.   634.182,40

Renter kr. 235.774,44

Sagsomkostninger kr.      60.000,00

II Omkostninger til voldgiftsretten kr.   155.478,00

III Egne advokatomkostninger

Faktura nr. 200604889 af 7. juli 2006 kr.     62.608,50

Kreditnota nr. 200608635 kr.   -13.666,65

Faktura nr. 712812 af 27. december 2007 kr.     95.000,00

Faktura nr. 805660 af 27. juni 2008 kr.   170.000,00

I alt kr. 1.399.376,69.

 

Korbær m.fl. har påstået frifindelse, subsidiært betaling af 144.138,75 kr. inkl. moms, og mere subsidiært 625.000 kr. inkl. moms.

 

Oplysningerne i sagen

Aktieoverdragelsesaftalen

Ved aktieoverdragelsesaftale af 14. januar 2005 købte New Wave den samlede aktiekapital i Dahetra A/S med tilhørende datterselskaber af sælgeren DHT Holding ApS for 20 mio. kr. Overtagelsesdagen var aftalt til 1. januar 2005 ("Closing Date"). DHT Holding ApS blev siden opløst ved spaltning, hvorved aktiver og passiver som helhed blev overdraget til Korbær m.fl.

I aktieoverdragelsesaftalens pkt. 20 afgav Korbær m.fl. følgende garanti:

" 20 Litigation; warranty

20.1  The Seller represents and warrants that the Group Companies are not involved in any litigation, arbitration proceedings or any other dispute which may result in liability or costs and that no such litigation, arbitration or dispute will arise by reason of any event or circumstance which is attributable to the period prior to the Closing Date."

I tilfælde af New Waves fremsættelse af et sådant krav over for Korbær m.fl. fastsattes i aktieoverdragelsesaftalens pkt. 25 følgende reklamations- og forældelsesfrist:

" 25 Notice of claims and time limit

25.1  The Buyer shall invoke any claim or other remedy within 5 years from the Closing Date. The Buyer shall inform the Seller as soon as possible and no later than six months after discovery of the breach. …."

Under New Waves undersøgelse ("due diligence") af Dahetra A/S blev der om tvister alene oplyst, at der verserede en tvist med en anden leverandør end Updater A/S, hvor Dahetra A/S bestred betalingen af et restfakturakrav på 6.000 kr. Tvisten blev løst inden overtagelsen.

Om kravets opståen

I 2003 indgik Dahetra A/S aftale med Updater A/S om levering af en  ny  hjemmeside med webshop, abonnement, hosting mv. (herefter it-aftalen).

Updater A/S påbegyndte arbejdet og fakturerede den  8. april 2003  Dahetra A/S for 513.957,50 kr. Dahetra A/S betalte med fradrag af 52.082,50 kr. fakturaen. Ved faktura af 18.november 2004  krævede Updater A/S  betaling af  159.533,85 kr., men Dahetra A/S afviste kravet. Denne faktura blev siden nedsat til 92.056,25 kr.

Som følge af de manglende betalinger mailede Updater A/S den 16. december 2004 til Dahetra A/S:

"Kære Mikkel,

Jeg vil gerne have et klart svar på vores udestående betalinger, som jeg har rykket for en uge nu.
Jeg er helt med på at I "skubber" KundeSystemet og abonnement heraf, indtil vi er færdige, men de resterende ting er klokkeklare kontraktlige forpligtelser som I på ingen måde kan retfærdiggøre ikke at betale. Herunder også landeabonnementer som vi har udført arbejde for helt tilbage i januar måned.

…

I øvrigt så vi bliver vi færdige med de sidste rettelser til shoppen i dag eller senest i morgen og så har vi skudt endnu en uges arbejde i projektet.

Integrationsstatus kender du selv.

Med venlig hilsen

Christian Gram Bredskov

Adm. direktør"

Mikkel Dam mailede samme dag til Christian Gram Bredskov og meddelte, at der, efter samråd med direktør Robert Birch hos Dahetra A/S, ikke ville ske betaling, før webshoppen var "oppe og kører".

 

Voldgiftssagen

Den 11. november 2005 reklamerede New Wave under overskriften "Notice regarding possible claim …" over for Korbær m.fl., idet Updater A/S i medfør af it-aftalen havde fremsat krav om betaling af pt. ca. 510.000 kr.

New Wave var af den opfattelse,  at  tvisten var omfattet af aktieoverdragelsesaftalens pkt. 20.1, og opfordrede derfor Korbær m.fl. til at assistere Dahetra A/S i sagen, da kravet i medfør af garantien under alle omstændigheder skulle afholdes endeligt af Korbær m.fl.

Den 18. maj 2006 skrev advokat Carsten Henriksen på vegne af Dahetra A/S bl.a. følgende til Updater A/S:

…"

Det er Dahetra A/S' opfattelse, at systemet nu svarer til det, Updater havde lovet at levere med forbehold for, at data fra Navision og Mac automatisk kan oploades. …

… Fra Dahetra A/S' side har det været hensigten at fortsætte med systemet fra Updater når det altså kom til at fungere! New Wave Group AB benytter imidlertid  et IT-system, der ikke hensigtsmæssigt kan integreres med Updaters system, og det er derfor besluttet, at Dahetra A/S' hermed opsiger samtlige abonnements- og hostingaftaler til ophør snarest muligt.

"…

Det lykkedes ikke Dahetra A/S og Updater A/S at  blive enige om mellemværendet, og den 21. december 2006 fremsatte advokat Birgitte Bjørn på vegne Updater A/S et forligsforslag til Dahetra A/S' om betaling af 775.895 kr. Dahetra A/S accepterede ikke forligsforslaget.

Updater A/S indbragte den 2. marts 2007 sagen for en voldgiftsret med krav om betaling af i alt 792.728 kr. (634.182,40 kr. ekskl. moms) samt renter. Kravet  vedrørte fakturaer udstedt i perioden 2003-06 fordelt med 144.138,75 kr. fra før overtagelsesdagen og resten efter.

Under voldgiftssagens behandling videreformidlede Dahetra A/S' advokat et nyt  forligsforslag fra Updater A/S' advokat lydende  på 625.000 kr. Dahetra  A/S accepterede ikke forligsforslaget.

Ved kendelse af 22. september 2008 gav  voldgiftsretten Updater A/S medhold i den nedlagte påstand og pålagde Dahetra A/S at betale sagens omkostninger, herunder til voldgiftsretten.

Den 21. august 2009 fremsatte advokat Kim Østergaard på vegne Dahetra A/S til Korbær m.fl.  under henvisning til aktieover-dragelsesaftalens pkt. 20.1  krav om betaling af det idømte beløb samt de med voldgiftssagen forbundne omkostninger, i alt 1.399.376,69 kr.

Forklaringer

Göran Härstedt har forklaret, at han er praktiserende advokat, men at han tidligere var chefjurist og derefter indtil 2010  vicekoncerndirektør  for New Wave. Han er i dag  bestyrelsesmedlem i New Wave.

New Wave er et svensk børsnoteret selskab med 2000 ansatte, der arbejder over hele verden. Selskabet producerer profiltøj, sportstøj etc. Selskabet er vokset ved egen vækst samt ved opkøb af selskaber. New Wave kom i efteråret 2004 i kontakt med Dahetra A/S, der var interessant på grund af deres lavpriskoncept samt produktion af tryk på tøj.

Inden købet af Dahetra A/S gennemførte han, deres finansdirektør, deres chefjurist og yderligere en person en "due diligence" af 2-3 dages varighed, der også omfattede Dahetra A/S' datterselskaber i  blandt andet  Norge og Sverige. Forud for "due diligencen"  sendte New Wave en liste over de forhold, som Dahetra A/S skulle specificere og oplyse om, herunder regnskabs- og balanceoversigter. Dahetra A/S oplyste i den forbindelse, at selskabet ikke havde nogen verserende tvister, bortset fra tvisten på 6.000 kr., der blev løst inden købet.

Der blev ikke givet informationer om aftalen med Updater A/S, herunder at en sådan eksisterede. Dahetra A/S oplyste heller ikke om Updater A/S' fakturaer, der heller ikke kunne ses på balancen. Den ubetalte del af den ene faktura, og den anden faktura i sin helhed, var ikke bogført hos Dahetra A/S. New Waves forespørgsler  til Dahetra A/S  blev besvaret skriftligt, men senere fik New Wave også en del mundtlige informationer.

Efter overtagelsen blev der straks indsat en ny bestyrelse i Dahetra A/S, og det første bestyrelsesmøde  fandt sted i marts 2005. Han blev bestyrelsesformand.  Bestyrelsen bestod derudover af Thomas Jansson, Robert Birch, Hans Kristensen og Mikkel Dam. Hans Kristensen fortsatte som direktør. Der blev ansat en ny direktør i midten af 2005, formentlig den 31. august 2005.

New Wave fik først på det 3. bestyrelsesmøde, der fandt sted i oktober 2005, efter overtagelsen kendskab til kontrakten med Updater A/S. Oplysningen kom fra Andreas Johansson. Robert Birch deltog i det pågældende bestyrelsesmøde, som også var hans sidste. Dahetra A/S  rapporterede hver måned om  selskabets  økonomi til bestyrelsen, og på grund af selskabets store problemer blev Andreas Johansson i juli 2005 sat til at få styr på økonomien.

Beløbene, som Updater A/S krævede betalt, var ganske høje og vedrørte nogle gamle sager.

Sagen med Updater A/S  blev drøftet på bestyrelsesmødet, og han gav udtryk for, at sælgeren af Dahetra A/S var ansvarlig herfor. Han gav derfor sælgeren mulighed for selv at påvirke tvisten, hvilket fremgår af legal accountant Henrik Fribergers reklamation af 11. november 2005. New Wave opfordrede sælgeren til at assistere Dahetra A/S, således at sagen kunne behandles bedst muligt, og da ansvaret i sidste ende ville "lande" hos sælgeren. Advokat Carsten Henriksen, der havde repræsenteret sælgerne i forbindelse med aktieoverdragelsen, blev af den grund advokat for Dahetra A/S i tvisten mod Updater A/S.

Han havde ikke set advokat Carsten Henriksens brev af 18. maj 2006 til Updater A/S, og han var  ikke involveret i korrespondancen. Advokat Carsten Henriksen talte  derimod med Robert Birch om sagen. Forligsforslaget på 500.000 med tillæg af moms blev sendt Cc til legal accountant Henrik Friberger. Forslaget blev forelagt sælgerne, hvorefter man kom frem til, at forliget ikke skulle tiltrædes. Han vidste ikke, hvornår voldgiftssagen mellem Dahetra A/S og Updater A/S skulle behandles, og oplysningen om sagens udfald fik han af Updater A/S. Det af voldgiftsretten idømte beløb blev efterfølgende betalt til Updater A/S.

Efter voldgiftsrettens kendelse af 22. september 2008 var New Wave ofte i kontakt med Robert Birch, og der har sikkert været afholdt møder mellem Andreas Johansson og Robert Birch. Der har formentlig også været telefonmøder mellem Henrik Friberger og Robert Birch.

Ved brev af 21. august 2009 sendtes en opgørelse over kravet til Korbær m.fl. Han ved ikke, hvorfor brevet først  blev  sendt 11 måneder efter voldgiftsrettens kendelse.  På hans forespørgsel har legal accountant Henrik Friberger oplyst, at  tidspunktet for fremsendelsen af brevet skyldtes, at der forud havde været drøftelser med Robert Birch.

Robert Birch har forklaret, at han ejer selskabet Korbær Invest ApS, og at han tidligere var direktør for Dahetra A/S.

Han etablerede i 1992 Dahetra A/S sammen med Hans Kristensen og Carsten Fischer og var selskabets direktør fra 1992 til 2005. Selskabet arbejder med tekstiler og reklametryk,  herunder direkte tryk og transfertryk. Dahetra A/S har specialiseret sig i trykning af lavpristekstiler, eksempelvis løbetrøjer til reklameformål.

Kort efter opstarten af Dahetra A/S blev der etableret et samarbejde med Updater A/S, der dengang var et nystartet  reklamebureau. Siden udviklede  Updater  A/S  sig  også  til  et webbureau, der lavede Dahetra A/S første hjemmeside.

En konkurrent på transfertryksiden lavede  på et tidspunkt  en webshop, og Dahetra A/S henvendte sig derfor til Updater med henblik på etableringen af en tilsvarende webshop.

Dahetra A/S accepterede Updater A/S'  tilbud på 500.000 kr. ekskl. moms, der omfattede en ny hjemmeside med webshop, hosting mv.

Updater A/S påbegyndte arbejdet i 2003 og afleverede det færdige projekt i løbet af 2-3 måneder.  Imidlertid kunne webshoppens platform ikke "tale sammen" med økonomisystemet Navision og Macintoshs billeder. Hjemmesiden, der blev taget brug, udgjorde ca. ¼ af de aftalte  500.000 kr. Den resterende del vedrørte webshoppen, der ikke kunne bruges, og hvor  løsningen krævede bistand fra it-kyndige i Navision og Macintosh.  Der  blev derfor indgået en ny aftale med Updater A/S, hvorefter Updater A/S skulle levere det oprindeligt aftalte og herefter sende en  slutafregning.  Han forventede, at webshoppen ville falde  på plads inden for 6 måneder.  Dahetra A/S havde forudbetalt 500.000 kr., og  selskabet skulle derfor ved slutafregningen betale et pt. ukendt differencebeløb. Updater A/S arbejdede med problemerne på timebasis, og Dahetra A/S blev løbende holdt orienteret. Dahetra A/S fik ikke et overslag over den forventede pris.

Det undrer ham, hvis fakturaen fra Updater A/S ikke blev bogført. Han husker, at han havde et møde, hvor adm. direktør Christian Gram Bredskov fra Updater A/S havde medbragt en faktura. Der var sket forudbetaling  for et endnu ikke leveret  system,  og han  ville derfor ikke betale Updater A/S' faktura. Han formoder, at Christian Gram Bredskov tog fakturaen med sig, da Mikkel Dam ellers ville have bogført den. Han ved ikke, om New Wave blev  informeret om mailkorrespondancen med Updater A/S vedrørende fakturaerne. Han instruerede Mikkel Dam om, at der var sket forudbetaling af webshoppen, og at der efter aftale ikke skulle betales noget før slutafregningen. Dahetra A/S betalte løbende Updater A/S for abonnement og hosting af hjemmesiden, og der var heller ikke tvivl om, at der skulle betales ved Updater A/S' levering af en funktionsdygtig webshop.

Han kontaktede oprindeligt New Wave med henblik på repræsentation af New Waves varemærker i Danmark. I sommeren 2004 deltog han i et møde med Torsten Jansson fra NewWave, og under mødet blev der pludseligt spurgt, om Dahetra A/S var til salg. Ved salget af Dahetra A/S var webshoppen en vigtig del af den fremtidige integration med New Wave, og Thomas Jansson fra New Wave var meget interesseret heri, da New Wave ikke havde et lignende produkt. New Wave kunne eksempelvis oprette en "account" direkte på Dahetra A/S' hjemmeside, og i februar 2005 fremlagde han idéen med og udviklingen af webshoppen for samtlige direktører i New Wave. Der var ikke nogen  tvist med Updater A/S på tidspunktet for overdragelsen af aktierne til New Wave, men alene en aftale om levering af en webshop.

Han havde mange møder med selskaberne i New Wave-koncernen omkring den fremtidige integration, og dette havde stor bevågenhed fra Thomas Jansson, der var hans direkte kontakt hos New Wave.

Efter salget af Dahetra A/S fortsatte han i 6 måneder som direktør. Efter hans fratræden deltog han i et eller to bestyrelsesmøder, men  fratrådte herefter, hvorefter  kontakten med Dahetra A/S og New Wave ophørte.  Aktieoverdragelsesaftalen  indeholdt en  "earn out" bestemmelse, der indebar førnævnte plads i bestyrelsen. Han husker ikke, om han deltog i bestyrelsesmødet i oktober 2005, hvor dagen med Updater A/S blev nævnt, ikke fordi der var  en tvist, men fordi sagen trak ud. Han husker ikke, om han modtog et referat fra mødet.

Det var ikke hans opfattelse, at han kørte sagen mod  Updater A/S. I 2006 indkaldte Dahetra A/S ham til et møde med Updater A/S med henblik på at få sagen sluttet. Advokat Carsten Henriksens brev af 18. maj 2006 var en opfølgning på mødet. Dahetra A/S ville alligevel ikke anvende systemet, da Dahetra A/S skulle bruge samme system som de øvrige selskaber i New Wave-koncernen.  Systemet fra  Updater A/S  skulle derfor lukkes ned. På et møde med deltagelse af it-folk, finansfolk, Andreas Johansson, Thomas Jansson og ham selv blev han bedt om at acceptere systemet, da de var tæt på det færdige produkt. På det tidspunkt kunne der ske manuel, men ikke automatisk, overførsel af data fra Navision og Macintosh til webshoppen.

Han havde ikke set forligstilbuddet fra Updater A/S om betaling af 775.895 kr., og han blev heller ikke spurgt til råds herom. Han modtog den 27. maj 2008 en mail fra advokat Marianne Balle Rasmussen, der repræsenterede Dahetra A/S i voldgiftssagen mod Updater A/S, vedrørende et forligstilbud på 625.000 kr. Han svarede ikke på mailen. Sagen blev håndteret af Dahetra A/S' daværende direktør Hans Jørgen Sørensen, der var indsat af New Wave. Han talte med Hans Jørgen Sørensen om forligstilbuddet og svarede, at det efter hans opfattelse var et rigtigt godt tilbud, da beløbet var mindre end det oprindeligt aftalte.

Umiddelbart efter voldgiftsrettens kendelse orienterede advokaten ham om sagens udfald, men han talte ikke med nogen fra Dahetra A/S. Det var først ved brevet af 21. august 2009, at han blev gjort bekendt med kravet fra New Wave mod Korbær m.fl.

Fredrik Hedblom har forklaret, at han i perioden fra 2001-06 var ansat i New Waves itafdeling, heraf de sidste 4 år som it-chef. Han var ikke med til beslutningen om købet af Dahetra A/S, og han deltog ikke i "due diligencen". I slutningen af 2005, eller begyndelsen af 2006, blev han af økonomichef Andreas Johansson informeret om systemet fra Updater A/S.

Han var som it-chef ikke ansvarlig for Updater A/S' system.

I 2006, formentlig i begyndelsen af året, deltog han i et møde med Updater A/S. Mødet vedrørte en tvist om Updater A/S system, herunder om der var sket korrekt levering. Mødet foregik på dansk, og han var ikke i detaljer i stand til at følge med i samtalen. Han havde aftenen forinden i et par timer gennemset Updater A/S' system, og der var nogle  funktioner, som ikke virkede. Det var dog ikke muligt at teste hele systemet. Han deltog ikke i flere møder med Updater A/S. Updater A/S' system blev  aldrig benyttet af Dahetra  A/S  eller New Wave.

Parternes synspunkter

New Wave har anført, at sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Korbær m.fl. har fortiet eller undladt at oplyse om aftalen og tvisten med Updater A/S. Korbær m.fl. har i aktieoverdragelsesaftalens pkt. 20.1 erklæret, at Dahetra A/S ikke er involveret i tvister, og at selskabet heller ikke vil blive involveret i tvister, der vedrører forhold fra før overtagelsen, og som kan påføre Dahetra A/S en betalingsforpligtelse.

Det er korrekt, at der på overtagelsesdagen ikke var indledt en voldgiftssag med Updater A/S, men tvisten, der endte med en voldgiftssag, eksisterede på tidspunktet for overdragelsen. Det er således ubestridt, at der før overdragelsen var udstedt to fakturaer fra Updater A/S til Dahetra A/S. Göran Härstadt har endvidere forklaret, at der under "due diligencen" ikke blev givet oplysninger om aftalen med Updater A/S, og at den første faktura kun var delvist  bogført, mens den anden faktura slet ikke var  bogført. Det kan samtidig lægges til grund, at adm. direktør  Christian Gram  Bredskov fra Updater A/S  den 16.  december 2004 rykkede Dahetra A/S  for udeståender betalinger i henhold til  kontraktlige forhold, hvilket indikerer noget problematisk.

Det er åbenbart, at Korbær m.fl. skulle have orienteret New Wave om disse kontraktmæssige forhold med Updater A/S, og formålet med aktieoverdragelsesaftalens pkt. 20.1 er netop at sikre mod en manglende overholdelse heraf. Disse uoplyste forhold var grundlaget for den senere voldgiftssag,  og både aftalen med Updater A/S samt  fakturakravet på 144.138,75 kr. hidrører ubestridt fra perioden før New Waves køb af Dahetra A/S.

Det gøres derfor gældende, at Dahetra A/S på underskriftstidspunktet var involveret i en tvist med Updater A/S, idet voldgiftssagen var en udløber af en aftale indgået inden overtagelsesdagen. Korbær m.fl. er i kraft af den afgivne garanti forpligtet til at godtgøre New Waves det idømte beløb samt omkostninger forbundet med gennemførelsen af voldgiftssagen mod Updater A/S, i alt 1.399.376,69 kr.

Såfremt Korbær m.fl. skal betale et mindre beløb til New Wave, gøres det gældende, at der alene kan lægges vægt på det skriftlige og autoritative forligsforslag fra Updater A/S' advokat på 775.895 kr. Det  videreformidlede forligsforslag på 625.000 kr. har  således ikke den tilstrækkelige klarhed.

Det gøres gældende, at New Wave rettidigt har gjort sit krav gældende i henhold til aktieoverdragelsesaftalens pkt. 25.1 og reklamationsfristen på 6 måneder. New Wave blev på bestyrelsesmødet i oktober 2005 gjort bekendt med tvisten af Andreas Johansson, og legal accountant Henrik Friberger reklamerede allerede den 11. november 2005 til Korbær m.fl. Kravet kunne på det tidspunkt ikke gøres endeligt op, og der kan efter bestemmelsen ikke stilles krav om en særlig kvalificering af dette.

Det bestrides, at New Wave har udvist retsfortabende passivitet. Göran Härstedt har forklaret, at  voldgiftssagen reelt blev behandlet af advokat Carsten Henriksen og  Robert Birch som repræsentant for Korbær m.fl., og at New Wave ikke løbende blev orienteret herom, bortset fra mailen sendt som Cc til legal accountant Henrik Friberger. Der var efter voldgiftsrettens kendelse  tillige drøftelser med Robert Birch, og det er helt usandsynligt, at der frem til brevet af 21. august 2009 skulle være gået 11 måneder uden at Korbær m.fl. blev orienteret om kravet.

Korbær m.fl. har gjort gældende, at der ikke forelå en tvist mellem Dahetra A/S og Updater A/S på tidspunktet for "Closing Date" den 1. januar 2005. Dahetra A/S betalte delvist den ene faktura, bortset fra ca. 52.000 kr., mens den anden faktura ikke blev betalt. Dette skal sammenholdes med adm. direktør Christian Gram Bredskovs mail af 16. december 2004, hvoraf det tydeligt fremgår, at der var ydelser, som Dahetra A/S endnu ikke skulle betale for. Robert Birch har samtidig forklaret, at det på et møde med Updater A/S blev aftalt, at der ikke skulle ske betaling af webshoppen før levering, og Updater A/S rykkede heller ikke efterfølgende for betalingen af de pågældende fakturaer. Dertil kommer, at Dahetra A/S fortsatte samarbejdet med Updater A/S, og at advokat Carsten Henriksen den 18. maj 2006 godkendte Updater A/S' leverance med et mindre forbehold.

Der protesteres mod New Waves nye anbringende om, at New Wave ikke var bekendt med kontrakten med Updater A/S, jf. retsplejelovens § 363. Göran Härstedts forklaring om, at New Wave ikke havde kendskab til det planlagte system fra Updater A/S, står i øvrigt i modsætning til Robert Birchs forklaring om, at Thomas Jansson fra New Wave viste stor interesse for projektet, og at Robert Birch i februar 2005 forelagde webshoppen for direktørerne i New Wave.

New Wave  skal i medfør af aktieoverdragelsesaftalens pkt. 25.1  reklamere over for Korbær m.fl. inden en frist på henholdsvis 6 måneder og 5 år. Det er ubestridt, at "Closing date" er 1. januar 2005. New Waves brev af 11. november 2005 til Korbær m.fl. er alene en foreløbig og i øvrigt bredt formuleret reklamation, der blev fremsat ca. 10 måneder efter overtagelsen. Et sådan reklamation skal uden ugrundet ophold følges op af en specifik reklamation. Den 22. september 2008 bestemte voldgiftsretten, at Dahetra A/S skulle  betale  det af Updater A/S påståede beløb, og Göran Härstedt har forklaret, at Dahetra A/S opfyldte kendelsen. På trods heraf afgav New Wave først 11 måneder senere, nemlig den 21. august 2009, en specifik reklamation til Korbær m.fl. Mod Robert Birchs forklaring er det ikke bevist, at der efter kendelsen var samtaler mellem legal accountant Henrik Friberger og Robert Birch, og det  bestrides, at voldgiftssagen blev ført af Korbær m.fl. Det gøres derfor gældende, at New Wave ikke har foretaget rettidigt reklamation over for Korbær m.fl.

New Wave har derudover udvist retsfortabende passivitet. Efter voldgiftsrettens kendelse kunne New Wave ikke være i tvivl om kravets størrelse og grundlag, og Korbær m.fl. havde tilsvarende indrettet sig på, at der ikke ville blive gjort krav gældende. Salget af Dahetra A/S skete med overtagelse den 1. januar 2005, og først kort før 5-årsfristens udløb modtog Korbær m.fl. et specifikt erstatningskrav.

Endelig har New Wave ikke lidt et tab. Updater A/S anlagde voldgiftssagen med henblik på at få fastslået, at der skulle ske betaling for det leverede, som Dahetra A/S også havde godkendt. Den omstændighed, at New Wave skrottede systemet, er Korbær m.fl. uvedkommende. Alternativt kan kravet maksimalt udgøre 144.138,75 kr., svarende til det beløb, som Dahetra A/S ikke havde betalt før overtagelsen den 1. januar 2005. I medfør af New Waves tabsbegrænsningspligt kan kravet  under alle omstændigheder  ikke overstige 625.000 kr., svarende til Updater A/S' forligsforslag.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Efter gennemførelsen af en "due diligence" købte New Wave selskabet Dahetra A/S af Korbær m.fl. med virkning fra overtagelsesdagen den 1. januar 2005 ("Closing Date"). En sådan

"due diligence" omfatter sædvanligvis også selskabets it-systemer, herunder igangværende projekter, og retten finder det usandsynligt, at New Wave som køber af selskabet ikke skulle have interesseret sig for disse forhold. Robert Birch har samtidig forklaret, at New Wave var meget interesseret i Dahetra A/S' planlagte it-system, og at han i februar 2005 forelagde webshoppen for samtlige direktører i New Wave. New Wave har derfor ikke godtgjort, at Korbær m.fl. undlod at oplyse om Dahetra A/S' kontrakt med it-leverandøren Updater A/S.

Det lægges til grund, at Updater A/S' levering af webshoppen trak ud på grund af problemer med integrationen af Dahetra A/S' økonomisystem Navision og billederne fra Macintosh. Efter Robert Birchs forklaring, der delvist understøttes af adm. direktør Christian Gram Bredskovs mail af 16. december 2004, er det godtgjort, at Dahetra A/S indgik aftale med Updater A/S om, at der ikke skulle ske betaling af webshoppen, før denne var leveret og funktionsdygtig. Af samme grund betalte Dahetra A/S kun delvist fakturaen af 8. april 2003 og afviste betalingen af fakturaen af 18. november 2004, og Updater A/S har - som sagen er oplyst - heller ikke efterfølgende rykket for betalingen af de pågældende fakturaer. Det er derfor ikke godtgjort, at der på tidspunktet for overtagelsesdagen verserede en  tvist med Updater A/S.

Dahetra A/S fortsatte endvidere samarbejdet med Updater A/S. Den 18. maj 2006 godkendte advokat Carsten Henriksen på vegne Dahetra A/S, at Updater A/S med mindre forbehold havde foretaget kontraktmæssig levering, og Dahetra A/S blev  ved voldgiftsrettens kendelse af 22. december 2008 dømt til at betale Updater A/S. Som følge heraf har New Wave heller ikke godtgjort, at voldgiftssagen skyldtes forhold, der lå forud for overtagelsesdagen den 1. januar 2005.

Efter aktieoverdragelsesaftalens pkt. 25.1 skal reklamation ske senest 6 måneder efter New Waves kendskab til aftalens misligholdelse. New Waves brev af 11. november 2005  til Korbær m.fl. er efter sit indhold en foreløbig reklamation, og det må derfor kræves, at den følges op af en specifik reklamation. Afgivelsen af en sådan var i hvert fald mulig efter voldgiftsrettens afgørelse den 22. september 2008. På trods heraf reklamerede New Wave først ca. 11 måneder senere, jf. brevet af 21. august 2009. Herefter, og da New Wave ikke mod Robert Birchs forklaring har godtgjort, at det  var Korbær m.fl., der  reelt  førte voldgiftssagen mod Updater A/S, har New Wave ikke foretaget rettidig reklamation.

Herefter skal Korbær m.fl. frifindes.

Efter sagens udfald skal New Wave betale sagsomkostninger  til Korbær m.fl. med 75.000 kr. til dækning af advokatbistand. Der er herved taget hensyn til sagens værdi, karakter og omfang.

 

Thi kendes for ret:

Korbær Invest ApS, CFI Holding af 1/4 2000 ApS og HKR Holding af 1/4 2000 ApS frifindes.

New Wave Group AB betaler inden 14 dage til Korbær Invest ApS, CFI Holding af 1/4 2000 ApS og HKR Holding af 1/4 2000 ApS 75.000 kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Lars Monrad-Gylling Mette Christensen Preben Sunke

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 19. maj 2011