Fortolkning af aftale om omkostninger

Dom i sagen P 8-05

NC Advisory AB, Sverige
(Advokat Henrik Valdorf-Hansen)

mod

Incentive A/S under konkurs
ved kurator, advokat Michael Ziegler
(Advokat Peter Bang)

Under denne sag har sagsøgeren, NC Advisory AB, Sverige, (i det følgende benævnt Nordic Capital) nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, Incentive A/S under konkurs tilpligtes at anerkende 7.750.000 kr. som simpelt krav i boet, jf. konkurslovens §
97, med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker, som efterstillet krav, jf. § 98.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren har et refusionskrav i henhold til en aftale, der er indgået mellem parterne den 7. maj 2002, og herunder særligt om dette er betinget af et endeligt tilbud fra sagsøgeren. Aftalen vedrører omkostninger til eksterne rådgivere i forbindelse med sagsøgerens overvejelser om køb af Alto Gruppen i 2002.

Sagens nærmere omstændigheder er følgende:

Sagsøgeren er et managementselskab for Nordic Capital, der er en ledende investeringsfond i Norden inden for Private Equity-området. Sagsøgte var et dansk børsnoteret holdingselskab for et industrikonglomerat, der bl.a. omfattede Alto Gruppen. Denne er en international industrikoncern med afdelinger i Europa, USA og Asien, og som udvikler, fremstiller, markedsfører og sælger maskiner til rengøringsindustrien, og herunder navnlig højtryksrensere.

Incentive A/S ønskede i 2002 at sælge Alto Gruppen og kontaktede derfor Enskilda Securities med henblik på at lade denne bistå som rådgiver i forbindelse med salgsprocessen. I slutningen af februar 2002 kontaktede Enskilda Securities sagsøgeren og
opfordrede denne til at afgive et »indicative offer«, dvs. et ikke bindende tilbud. Den 9. april 2002 sendte sagsøgerens direktør, Kent Stevens Larsen, et sådant indikativt tilbud til Arne Due-Hansen, der er direktør i Enskilda Securities. Tilbuddet, der var
på 1,2 mia. kr., var bl.a. betinget af en gennemførelse af en tilfredsstillende undersøgelse (due diligence) af selskabets driftsmæssige, finansielle og juridiske forhold. Da projektets omfang og kompleksitet nødvendiggjorde afholdelse af betydelige omkostninger til eksterne rådgivere, drøftede man mulighederne for refusion af disse udgifter. Den 3. maj 2002 sendte Kent Stevens Larsen på sagsøgerens vegne et brev til Arne Due-Hansen, hvori det bl.a. hedder:

"... Jeg henviser til vor telefonsamtale den 1. maj 2002. Som drøftet under vor telefonsamtale har ovennævnte projekt et sådant omfang og en sådan kompleksitet -- blandt andet på grund af target virksomhedernes geografiske spredning og turnaround situation -- at gennemførelse af de af vor investorkreds forudsatte undersøgelser nødvendiggør afholdelse af betydelige omkostninger til eksterne rådgivere m.v., som overstiger, hvad der er sædvanligt for transaktioner af denne art. Som følge deraf står Nordic Capital tøvende overfor igangsættelse af due diligence undersøgelser uden et forudgående tilsagn om enten eksklusivitet eller refusion af vore omkostninger, dersom vore undersøgelser skulle vise sig at være uden formål, fordi target virksomhederne sælges til anden side.

Jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, Incentive A/S, refunderer Nordic Capital's dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere m.v. for perioden frem til afgivelse af endeligt bud, såfremt Nordic Capital's deltagelse i ovennævnte projekt afsluttes uden indgåelse af aftale mellem Incentive A/S og Nordic Capital om Nordic Capital's erhvervelse af de af projektet omfattede targets. Incentive A/S's refusionsforpligtelse er dog maksimeret til DKK 8 millioner excl. moms og eventuelle andre afgifter. ..."

Den 4. maj 2002 returnerede Arne Due Hansen brevet til sagsøgeren med følgende rettelser (her fremhævet):

"... Jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, Incentive A/S ("Incentive") refunderer Nordic Capital's dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere, som afholdes i forbindelse med afgivelse af endeligt bud, såfremt Incentive efter modtagelse af alle endelige bud vælger at sælge hele eller dele af ALTO Group til en anden køber end Nordic Capital. Incentives refusionsforpligtelse er maksimeret til DKK 8 mio. excl. moms. ..."

Der var endvidere tilføjet følgende:

"... De dokumenterede omkostninger vedrører alene Nordic Capitals eksterne rådgiveres arbejde for perioden fra den 6. maj 2002 frem til afgivelse af endeligt bud, hvilket er aftalt til den 31. maj 2002. Forudsætningen for omkostningsrefusion er, at de eksterne rådgiveres arbejde er rettet mod at verificere og underbygge det indikative bud på DKK 1.200 mio. som Nordic Capital afgav den 9. april 2002 på hele Alto Group.

Såfremt Incentive efter modtagelsen af endelige bud efterfølgende giver ekslusivitet til Nordic Capital til afsluttende forhandlinger, bortfalder Incentives refusionsforpligtelse. ..."

Den 5. maj 2002 sendte Kent Stevens Larsen et nyt udkast til aftale til Arne DueHansen, hvori der til dels var taget hensyn til ovennævnte rettelser og tilføjelser. Det hedder i dette brev (med rettelser mv. særligt fremhævet) bl.a.:

"... Jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, Incentive A/S ("Incentive") refunderer Nordic Capital's dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere i perioden fra den 1. maj 2002 til afgivelse af endeligt bud, hvilket forventes afgivet den 31. maj 2002, som afholdes i forbindelse med afgivelse af endeligt bud ... såfremt Incentive efter modtagelse af alle endelige bud vælger (i) at sælge hele eller dele af ALTO Group til en anden køber end Nordic Capital eller (ii) ikke at sælge nogen del af ALTO Group til nogen af de interesserede købere inden den 1. september 2002. Incentives refusionsforpligtelse er maksimeret til DKK 8 mio. excl. moms. ..."

Brevet indeholdt endvidere følgende tilføjelse:

"Alene i tilfælde af gennemførelse ("completion") af en aftale om salg af hele eller dele af ALTO Group til Nordic Capital, bortfalder Incentives refusionsforpligtelse."

Den 7. maj 2002 underskrev Kent Stevens Larsen på vegne af sagsøgeren og Jørgen Frost, der var administrerende direktør i Incentive A/S, en endelig aftale om refusion.

Det hedder heri bl.a.:
"... Jeg henviser til vor telefonsamtale den 1. maj 2002 i forlængelse af vores indikative bud af 9. april 2002. Som drøftet under vor telefonsamtale har ovennævnte projekt et sådant omfang og en sådan kompleksitet -- blandt andet på grund af target virksomhedernes geografiske spredning og turnaround situation -- at gennemførelse af de af vor investorkreds forudsatte undersøgelser nødvendiggør afholdelse af betydelige omkostninger til eksterne rådgivere m.v., som overstiger, hvad der er
sædvanligt for transaktioner af denne art. Som følge deraf står NC Advisory AB (Nordic Capital") tøvende overfor igangsættelse af
due diligence undersøgelser uden et forudgående tilsagn om enten eksklusivitet eller refusion af vore omkostninger, dersom vore undersøgelser skulle vise sig at være uden formål, fordi target virksomhederne sælges til anden side.
Jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, Incentive A/S ("Incentive"), refunderer den nedenfor anførte procentdel af Nordic Capital's dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere i perioden fra 1. maj 2002 til afgivelse af endeligt bud, hvilket forventes afgivet den 31. maj 2002, som afholdes i forbindelse med afgivelse af endeligt bud ...:

(i) Såfremt Incentive vælger at sælge hele eller dele af ALTO Group til en anden køber end Nordic Capital inden den 30. juni
2005 refunderer Incentive 100% af Nordic Capital's omkostninger. ...

(ii) Såfremt Incentive vælger ikke at sælge nogen del af ALTO Group inden den 30. juni 2005 og såfremt dette skyldes forhold, der ligger udenfor Incentive's rådighed og/eller risiko, refunderer Incentive 50 % af Nordic Capital's omkostninger.

(iii) Såfremt Incentive vælger ikke at sælge nogen del af ALTO Group inden den 30. juni 2005 og såfremt dette ikke skyldes forhold, der ligger udenfor Incentive's rådighed og/eller risiko, refunderer Incentive 100 % af Nordic Capital's omkostninger.

Incentives refusionsforpligtelse er maksimeret til DKK 8 mio. excl. moms. I tilfælde (ii) er refusionsforpligtelsen dog maksimeret til DKK 4 mio. excl. moms.

Incentive forpligter sig til senest den 14. maj 2002 at stille fuldgod og uomstødelig sikkerhed overfor Nordic Capital for Incentive's ovennævnte forpligtelser. I tilfælde af gennemførelse ("completion") af en aftale om salg af hele el-
ler dele af ALTO Group til Nordic Capital, bortfalder Incentives refusionsforpligtelse. ..."

I et opfølgende brev af 13. maj 2002 fra Jørgen Frost til Kent Stevens Larsen hedder det bl.a.:

"... I forlængelse af vor aftale er jeg blevet opmærksom på, at aftalen ikke dækker en præsentation til Incentive af de konklusioner, som Nordic Capital kommer til, som følge af de gennemførte analyser og undersøgelser.

Såfremt Incentive ender med at skulle betale et beløb til Nordic Capital som følge af den indgåede aftale, ville jeg finde det rimeligt og naturligt, at vi som modydelse for vor refusion får en præsentation af de for Incentive relevante emner. Jeg tænker primært på strategidelen og forretningsmæssige relaterede observationer, mens regnskabsmæssige og juridiske aspekter har mindre relevans. ..."

Den 14. maj 2002 stillede Nordea Bank Danmark A/S på vegne af Incentive A/S en bankgaranti på 10 mio. kr.

Der blev herefter iværksat undersøgelser (due diligence), der blev lavet af Advokatfirmaet Bech-Bruun, Revisionsaktieselskabet Deloite & Touche, McKinsey & Company Inc. og advokatfirmaet White & Case. Undersøgelserne afdækkede en række forhold, der førte til, at Kent Stevens Larsen sendte et brev den 14. juni 2002 til Arne Due-Hansen, hvori det bl.a. hedder:

"... På trods af de seneste forbedringer er vi i vores due diligence undersøgelse stødt på et antal grundlæggende negative forhold, som har en væsentlig ugunstig indflydelse på Altos værdi. Faktisk bringer de nævnte forhold os til den konklusion, at en overtagelse af Alto som et selvstændigt selskab ikke vil være rentabelt på sigt, og vi kan derfor ikke afgive tilbud på Alto. ...

Den eneste holdbare løsning for os, hvis vi skal gå videre med opkøbet af Alto, er at fusionere Alto med et andet selskab, der producerer rengøringsudstyr, for at vi kan opnå den nødvendige størrelse og omfang til at skabe en attraktiv langsigtet industriel platform og omkostningsposition. ..."

Sagsøgeren undersøgte hen over sommeren 2002 derfor mulighederne for at erhverve Nilfisk Advance A/S med det formål at fusionere dette selskab med Alto Gruppen. Den 12. august 2002 sendte Kent Stevens Larsen et brev til Arne Due-Hansen, hvori
han meddelte, at sagsøgeren og det andet selskab ikke havde været i stand til at blive enige om en pris, og at det derfor ikke havde været muligt at afslutte forhandlingerne.

Brevet blev besvaret af Jørgen Frost den 2. september 2002. Det hedder heri (i dansk oversættelse) bl.a.:

"... I betragtning af, at De har besluttet ikke at afgive tilbud på Alto Gruppen, og at Incentives forpligtelse til at godtgøre udgifter i overensstemmelse med brevet af 7. maj 2002 således borfalder, vil vi gerne bede Dem om at udlevere ... garanti nr. ... af 14. maj 2002 ..."

Ved brev af 6. september 2002 protesterede Kent Stevens Larsen herimod og fastholdt, at Incentive A/S var forpligtet til at godtgøre 100 % af omkostninger og udgifter. Ved brev af 19. september 2002 opgjorde sagsøgeren sine samlede omkostninger
til lidt over 8 mio. kr. Det hedder videre i brevet (i dansk oversættelse, idet bemærkes, at der med »Godtgørelsesbrevet« henvi-es til parternes aftale af 7. maj 2002) bl.a.:

"... I henhold til Godtgørelsesbrevet er De således forpligtet til at godtgøre vores ... omkostninger og udgifter på det førstkommende tidspunkt af enten (i) gennemførelse af et salg af hele eller dele af Alto Gruppen, eller (ii) 30. juni 2005. Da vores omkostninger og udgifter imidlertid overstiger DKK 8 millioner eksklusive moms, er Deres godtgørelsesforpligtelse begrænset til DKK 8 millioner. ..."

Ved brev af 10. oktober 2002 fastholdt Jørgen Frost på sagsøgerens vegne, at refusionsforpligtelsen var bortfaldet.

Den 17. marts 2004 erklærede Sø- og Handelsrettens skifteafdeling Incentive A/S konkurs og udpegede samme dag advokat Michael Ziegler som kurator. Denne antog Nordea Corporate Finance A/S som finansiel rådgiver i forbindelse med salg af akti-
erne i ALTO International A/S og dets datterselskaber (Alto Gruppen). Ved brev af 24. marts 2004 opfordrede Nordea Corporate Finance A/S eventuelle tilbudsgivere til at afgive »indicative offer«, og på den baggrund afgav sagsøgeren den 25. marts 2004 et sådant tilbud på 850 mio. kr. Ved brev af 31. marts 2004 afgav sagsøgeren et revideret »indicative offer« på 1 mia. kr. og fulgte dette op af et endeligt tilbud den 7. april 2004 på 780 mio. kr. I april 2004 meddelte Nordea Corporate Finance A/S, at sagsøgerens tilbud lå væsentlig under de tilbud, som en række andre tilbudsgivere havde afgivet, og sagsøgeren har herefter ikke været involveret i det videre forløb, der førte til, at konkursboet i sommeren 2004 solgte Alto Gruppen til Nilfisk Advance A/S.

Den 30. august 2004 anmeldte sagsøgeren et krav på 8.032.865 kr. i konkursboet. Ved brev af 21. oktober 2004 meddelte kurator, at fordringen ville blive indstillet til afvisning på en skiftesamling den 12. november 2004, hvilket sagsøgeren protesterede imod. Sagsøgeren har herefter anlagt sag ved skifteretten den 11. februar 2005.

Under sagens forberedelse har sagsøgte protesteret imod opgørelsen af sagsøgerens krav, der herefter er nedsat til det i påstanden anførte beløb. Sagsøgte protesterer dog fortsat mod opgørelsen af kravet, og der er derfor under sagen dokumenteret en række fakturaer fra de eksterne rådgivere, der har deltaget i undersøgelsen.

Forklaringer:

Jørgen Frost har forklaret, at han var direktør i Incentive A/S fra oktober 2000 og frem til konkursdekretets afsigelse i 2004. Incentive A/S havde i 2002 økonomiske problemer, og der blev derfor indgået 1-årige stand still-aftaler med bankerne, der
som vilkår herfor forlangte, at Alto Gruppen blev solgt fra. De antog derfor Enskilda Securities med henblik på at indhente købstilbud på Alto Gruppen og modtog herefter omkring 5-7 indikative tilbud. Tilbuddet fra Nordic Capital var det højeste bud og
omfattede hele Alto Gruppen. Nordic Capital stillede dog krav om enten eksklusivitet i de videre forhandlinger eller omkostnings-refusion af udgifterne til eksterne rådgivere. Det var hans opfattelse, at sagsøgeren primært var interesseret i eksklusivitet, og kunne sagsøgeren ikke opnå dette, ville man sikre sig mod at have afholdt forgæves udgifter, hvis Incentive A/S valgte et andet bud. Incentive A/S valgte at acceptere vilkåret om refusion, da sagsøgerens tilbud lå mellem 100-200 mio. kr. højere end de øvrige budgivere, og da der således kun var en meget lille risiko for, at Alto Gruppen ville blive solgt til en anden. Vilkåret om refusion var usædvanligt, og ingen af de øvrige budgivere stillede lignende krav. Vidnet, der har været involveret i cirka 25 due diligence undersøgelser, har hverken før eller siden været udsat for lignende krav. Det var en klar forudsætning for refusion, at sagsøgeren afgav et endeligt bud.

Arne Due-Hansen indføjede derfor allerede i det første udkast, at det dækkede omkostninger »i forbindelse med afgivelse af endeligt bud«. Dette vilkår er gentaget i den endelige aftale. Samme vilkår er ligeledes medtaget i tilføjelsen til det første ud-
kast. Han fulgte løbende med i korrespondance mellem Kent Stevens Larsen og Arne Due-Hansen, og han ville under ingen omstændigheder have accepteret et vilkår om refusion, hvis der ikke fremkom et endeligt bud fra sagsøgeren. Han modtog Nordic Capitals brev af 7. maj 2002 mandag eftermiddag, og han drøftede efterfølgende telefonisk indholdet med advokat Ole Horsfeldt, der repræsenterede sagsøgeren, og som har udformet den endelige tekst. Ole Horsfelt var meget insisterende, og drøftelserne pågik frem til først på natten, hvor man blev enige om indholdet i brevet af 7. maj 2002. Det var da efter hans opfattelse fortsat en forudsætning, at der fremkom et endeligt bud fra sagsøgeren, men dette var dog ikke genstand for særskilt drøftelse. Aftalen omfattede kun refusion af dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere og kun udgifter i perioden frem til 31. maj 2002, der var seneste frist for afgivelse af endeligt bud.

Incentive A/S vildledte ikke Nordic Capital, der har modtaget alle oplysninger om Alto Gruppen. Dette skete i en positiv dialog. Det er hans opfattelse, at Nordic Capital afviste at give et endeligt bud, fordi sagsøgeren ikke kunne finde et andet selskab,
som samtidig kunne fusioneres med Alto Gruppen.

Da det stod klart, at der ikke ville komme et endeligt bud fra Nordic Capital, drøftede de i bestyrelsen, hvorvidt Nordic Capital kunne have opfyldt refusionsaftalens krav om afgivelse af et endeligt bud ved blot at byde 1 kr. Det var holdningen i bestyrel-
sen, at et sådant lavt bud ville være en omgåelse af refusionsaftalen. Han er bekendt med, at konkursboet senere har solgt Alto Gruppen til Nilfisk Advance A/S for 950 mio. kr.

Arne Due Hansen har forklaret, at han er direktør i Enskilda Securities med ansvar for området for køb og salg af virksomheder, og at han har stor erfaring på dette område, som han har arbejdet med i 19 år. Allerede i 2001 rettede Incentive A/S henvend-else med henblik på salg af den amerikanske del af Alto Gruppen. I foråret 2002 anmodede Incentive A/S ham om at forsøge at finde interesserede købere til hele Al-to Gruppen. Det lykkedes at indhente 7-8 bud, hvoraf 5 bud kun omfattede dele af Alto Gruppen. Nordic Capital afgav det højeste bud. Da Alto Gruppen var en stor virksomhed, der lå geografisk meget spredt og med indbyrdes forskelle, var det nødvendigt forud for afgivelse af et endeligt bud, at der blev foretaget en due diligence. Nordic Capital ville meget gerne have eneret (eksklusivitet) til de videre forhandlinger, mens Incentive A/S ønskede at bevare et kon-kurrenceelement for derigennem at fastholde et vist pres på Nordic Capital. Som modstykke hertil ønskede sagsøgeren en aftale om refusion af sine omkostninger, hvis denne afholdt forgæves udgifter til en due diligence. Det var en klar forudsætning, at der skulle fremkomme et endeligt tilbud fra sagsøgeren, og at dette skulle ske inden den 31. maj 2002, hvorfor han indføjede dette i det første udkast til aftale. Det var ligeledes hans forventning, at der ville komme et sådant endeligt bud, og han drøftede derfor ikke et scenarie med Kent Stevens Larsen, hvor dette ikke skete. Der var således ikke nogen, der på noget tidspunkt har nævnt, at refusionsaftalen indebar, at Nordic Capital skulle have refunderet omkostninger, uanset om der kom et endeligt bud eller ej. Fristen for afgivelse af tilbud var oprindelig fastsat til den 31. maj 2002, men denne blev efterfølgende mundtligt forlænget til juni 2002. Vidnet blev meget overrasket, da Nordic Capital meddelte, at man ikke ville komme med et endeligt bud. De drøftede herefter mulighederne for at lade Alto Gruppen fusionere med et andet selskab.

Kent Stevens Larsen har forklaret, at han er direktør for Nordic Capital, der er en investeringsfond, der investerer i virksomheder med base i Norden. I 2002 kontaktede Arne Due-Hansen fra Enskilda Securities sagsøgeren og indbød dem til at afgive bud på Alto Gruppen. Nordic Capital afgav et bud på 1,2 mia. kr. Der var tale om et "indicative offer" baseret på, at oplysningerne om Alto Gruppen kunne verificeres. Da modparten var tilfreds med dette bud, opfordrede de sagsøgeren til at komme med et endeligt tilbud. Da sagsøgeren var bekendt med, at den hidtidige positive udvikling for Alto Gruppen var vendt, og at gruppen havde haft dårlige resultater og indtjening, var det en forudsætning for et endeligt bud, at der blev lavet en due diligence. Samtidig var sagsøgeren også vidende om, at Incentive A/S havde en betydelig bankgæld, hvorfor der var en risiko for, at Incentive A/S ikke ville sælge Alto Gruppen. Da de forventede store omkostninger til en due diligence, og da de ikke kunne få eksklusivitet til forhandlingerne, ønskede han en aftale om refusion af omkostningerne til denne undersøgelse. Incentive A/S accepterede dette for herved at sikre sig et konkurrenceelement. Incentive A/S kunne som modydelse for refusionsbetalingen benytte undersøgelsen som led i sine videre salgsbestræbelser, hvilket de også tilkendegav i et brev af 13. maj 2002. I sag- søgerens første udkast til den endelig aftale fremgår det klart, at det ikke var en forudsætning, at der blev afgivet et endeligt bud. Der var alene tale om en tidsmæssig afgrænsning af den periode, hvori der kunne afholdes omkostninger af Nordic Capital. Da Arne Due-Hansen lavede en tilføjelse til det oprindelige brev, opfattede han dette således, at der ikke var grundlag for refusion, hvis sagsøgeren ikke afgav et tilbud. Dette afsnit blev derfor slettet og ændret i det følgende udkast. Han drøftede spørgsmålet under en telefonsamtale med Arne Due-Hansen, og det var ganske rigtigt dennes opfattelse, at der skulle forelig-ge et endeligt tilbud som forudsætning for refusion. Dette tog han på vegne af Nordic Capital klart afstand fra. Når der forelå en due diligence, skulle alle muligheder være åbne. Når det i udkastene og den endelige aftale fremgår, at der var adgang til refusion, hvis »target virksomhederne sælges til anden side« hænger dette udelukkende sammen med, at sagsøgeren ikke på daværende tidspunkt kunne afgive et endeligt bud og derfor ville sikre sig mod salg til anden side.

Da der forelå en due diligence, tilkendegav han over for Incentive A/S, at det ikke var muligt at afgive et endeligt tilbud. Alto Gruppen opfyldte ikke de kriterier, som han havde opstillet som forudsætning for et sådant bud. Det var hans opfattelse, at
Alto Gruppen ikke kunne overleve, medmindre denne blev fusioneret med en anden virksomhed. Han indgik derfor en mundtlig aftale med Arne Due-Hansen om, at Nordic Capital skulle undersøge mulighederne herfor. Dette førte dog ikke til et positivt resultat, hvilket han meddelte Incentive A/S ved et brev den 12. august 2002. Det kom som en overraskelse, da Incentive A/S meddelte, at der ikke var grundlag for refusion.

Da Alto Gruppen på ny blev udbudt til salg i 2004, valgte de at afgive et endelig tilbud på 780 mio. kr., hvilket dog blev afslået af konkursboet.

Ole Horsfeldt har forklaret, at han er advokat og partner i Advokatfirmaet Bech-Bruun, der har bistået med en due diligence omkring Alto Gruppen. Han deltog sammen med Kent Stevens Larsen samt Jørgen Frost og yderligere en repræsentant for Incentive A/S i et telefonmøde en aften, hvor der forelå et udkast til et brev med vilkårene for undersøgelsen. Han husker ikke, hvad der blev talt om, men der blev efterfølgende arbejdet videre med brevets indhold.

Procedurer:

Sagsøgeren har gjort gældende, at denne er berettiget til refusion af dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere i henhold til aftalen af 7. maj 2002. Uanset ordlyden i parternes aftale fører en formålsfortolkning og reale grunde til, at denne aftale ikke er betinget af, at sagsøgeren afgav et endeligt tilbud. Formålet med en due diligence er blandt andet at undersøge, om der foreligger omstændigheder, der bør afholde sagsøgeren fra at købe Alto Gruppen. Det var derfor unødvendigt at skrive, at refusion også skal finde sted, hvis sagsøgeren ikke afgav et tilbud. I modsat fald ville sagsøgeren kunne opfylde et krav herom ved blot at afgive et »skambud« på 1 kr. Det var dernæst et led i forhandlingerne omkring udformningen af aftalen, at vilkåret om et endeligt tilbud udgik. Aftalen indeholder således et vilkår om refusion, selvom Incentive A/S valgte ikke at sælge nogen del af Alto Gruppen. Henvisningen i aftalen til afgivelse af »endeligt bud« tjener alene til angivelsen af arten og tidsbe-grænsningen af de omkostninger, der var omfattet af refusionstilsagnet. Koncipistreglen finder ikke anvendelse, da der forud for aftalens indgåelse foreligger et forhandlingsforløb mellem to professionelle parter, og Incentive A/S har tilmed været bistået af en rådgiver. Det er også forudsat i sagsøgtes brev af 13. maj 2002, at omkostningsrefusionen kunne blive aktuel, uden at sagsøgeren afgav et endeligt tilbud. Det beror endelig på forhold hos Incentive A/S, at sagsøgeren undlod at afgive et endeligt bud i 2002, idet undersøgelsen havde afdækket forhold, der ikke svarede til de meddelte oplysninger. Incentive A/S accepterede herefter, at sagsøgeren undersøgte mulighederne for at købe Alto Gruppen sammen med en anden virksomhed.

Sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at denne deltog aktivt i processen omkring salget i 2004, og at denne ved brev af 7. april 2004 afgav et endeligt bud, der blev afslået af konkursboet. Da salg til anden side har fundet sted inden den 30. juni 2005, er betingelserne for refusion af omkostninger opfyldt, og der er ikke grundlag for at foretage en indskrænkende fortolkning af den oprindelige aftale, således at denne ikke omfatter konkursboets salg.

Sagsøgeren har med hensyn til opgørelsen af kravet gjort gældende, at denne har afholdt omkostninger med mere end 8 mio. kr., og at dette skønsmæssigt er reduceret til 7.750.000 kr.

Sagsøgte har gjort gældende, at det udtrykkeligt fremgår af ordlyden i parternes aftale, at en omkostningsrefusion forudsatte, at sagsøgeren afgav et endeligt tilbud på køb af Alto Gruppen. Da sagsøgeren aldrig har afgivet et sådant bud over for Incen-
tive A/S, og da sagsøgerens tilkendegivelse i brevet af 14. juni 2002 ­ om ikke at ville afgive et tilbud ­ ikke har karakter af et endeligt bud, er grundlaget for refusion faldet bort.

I udkastet af 4. maj 2002 tilføjede Arne Due-Hansen, at refusionen vedrørte omkostninger »i forbindelse med afgivelse af endeligt bud« og denne tilføjelse er uændret også i den endelige aftale. Det fremgår ydermere af den endelige aftale af 7. maj
2002, at der er tale om refusion af omkostninger »som afholdes i forbindelse med afgivelse af endeligt bud«, og da der ikke kan være knyttet omkostninger til en manglende afgivelse af bud, forudsætter dette således også, at sagsøgeren afgav et sådant endeligt bud. Aftalen indeholder endvidere i slutningen af det indledende afsnit, der er uændret i hele forhandlingsfor-løbet, alene en bestemmelse om refusionsadgang, »fordi target virksomhederne sælges til anden side«. Denne tilføjelse er helt overflødig, hvis der også var adgang til refusion ved manglende afgivelse af et tilbud.

Kravet om refusion blev medtaget, da sagsøgeren ikke kunne opnå eksklusivitet i forbindelse med forhandlingerne med Incentive A/S. Denne ønskede således at bibeholde retten til at sælge til anden side og var derfor villig til at betale op til 8 mio. kr. for netop at bevare denne ret. Formålet med en undersøgelse (due diligence) var endvidere at skabe grundlag for den rigtige prisfastsættelse af Alto Gruppen, hvorimod det ikke var tanken, at der ikke skulle fremkomme et tilbud. Det ville endelig stride mod alle regler at afgive et skambud.

Det beror ikke på forhold hos Incentive A/S, at sagsøgeren ikke fremkom med et tilbud. Selskabet har ikke vildledt sagsøgeren, og i øvrigt er der ikke i den anledning rejst et erstatningskrav. Endelig er aftalen, der søger at give sagsøgeren en række
fordele, i det væsentlige udformet af sagsøgeren, hvorfor enhver tvivl må komme denne til skade.

Det er uden betydning, at sagsøgeren efterfølgende overfor konkursboet har afgivet et endelig tilbud, idet der er tale om en helt ny proces med nye parter. Konkursboet er ikke indtrådt i den tidligere indgåede aftale. Fristen for afgivelse af et tilbud udløb 
endvidere den 31. maj 2002 og blev kun forlænget kortvarigt indtil juni 2002, fordi undersøgelsen (due diligence) ikke var færdig. Når der i den oprindelige aftale er angivet en frist til den 30. juni 2005, vedrører denne ikke en frist til afgivelse af et tilbud, men derimod om salg til anden side. Dette tilbud er derfor heller ikke fremkommet rettidigt.

Sagsøgte har med hensyn til opgørelsen af kravet gjort gældende, at det ikke er godtgjort, at der ikke heri er indeholdt udgifter, der falder uden for den aftalte tidsmæssige periode, og der ikke er indeholdt udgifter til andet end undersøgelsen.

Skifteretten skal udtale:

Skifteretten finder navnlig på baggrund af ordlyden i parternes aftale af 7. maj 2002 sammenholdt med de afgivne forklaringer, at formålet med aftalen primært har været at sikre, at sagsøgeren opnåede omkostningsrefusion, hvis der ­ som følge af den
manglende eksklusivitet ­ efterfølgende fremkom et tilbud fra anden side, som medførte, at sagsøgeren blev afskåret fra at købe Alto Gruppen.

Skifteretten finder det derimod ikke godtgjort, at det indgik i parternes endelige aftale, hvorledes der skulle forholdes, hvis sagsøgeren efter gennemførelsen af en undersøgelse (due diligence), valgte ikke at afgive et endeligt bud.

Skifteretten finder, at udgifter, der afholdes i forbindelse med en undersøgelse, i mangel af en udtrykkelig klar aftale om det modsatte, påhviler køberen. Når henses til ordlyden i parternes aftale af 7. maj 2002 og de afgivne forklaringer, finder skifte-
retten det ikke godtgjort, at parterne har indgået en sådan aftale, og sagsøgte vil derfor være at frifinde.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Incentive A/S under konkurs, frifindes.

Sagsøgeren, NC Advisory AB, betaler inden 14 dage 275.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte.


Torben Kuld Hansen


(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den