Forskelsbehandlingsloven - 120 dages reglen

Dom i sagen F-19-06

HK Danmark som mandatar for A
(Advokat Jacob Goldschmidt)

mod

Dansk almennyttigt Boligselskab, DAB
(Advokat Christian Emmeluth)

Indledning

Sagens hovedspørgsmål er, om Dansk Almennyttigt Boligselskabs (herefter DAB) opsigelse af A, der var ansat som overassistent hos DAB, var i strid med forskelsbehandlingsloven, herunder om opsigelsen kunne ske med henvisning til 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.

Påstande

HK Danmark har som mandatar for A nedlagt påstand om DAB tilpligtes til A at betale kr. 509.378,60, subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 17. maj 2006, til betaling sker.

DAB har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det påstævnte.

Den af HK Danmark nedlagte påstand er specificeret således:

Løn i forlænget opsigelsesvarsel, 2 mdr. af 25.468,93 kr. 50.937,86

Godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, 18 mdr. af 25.468,93 kr. 458.440,74

kr. 509.378,60

Sagen har præjudicielt været forelagt for EU-Domstolen med henblik på besvarelse af nogle spørgsmål, som var fælles for nærværende sag og sagen F-13-06 (HK som mandatar for B mod Pro Display A/S). EU-Domstolen afsagde dom i sagerne (de forenede sager C-335/11 og C-337/11) den 11. april 2013.

Oplysningerne i sagen

Den 24. august 2009 afsagde Sø- og Handelsretten kendelse i sagen om, at der skulle ske præ-judiciel forelæggelse for EU-domstolen. Af kendelsen fremgår bl.a. følgende:

"…

Oplysningerne i sagen

Ansættelse. Arbejdspladsen DAB.

I 1996 blev A ansat i Boligorganisationen Samvirke i Lyngby efter 21 års ansættelse i KAB Bygge og Boligadministration SmbA. Den 1. juli 2000 blev Boligorganisationen Samvirke overtaget af DAB, og As ansættelse overgik i den anledning til DAB, med hvem hun indgik ansættelsesaftale den 17. juli 2000. Hendes fremtidige arbejdssted blev Finsensvej 33, 2000 Frederiksberg. Ansættelsesaftalen havde bl.a. følgende bestemmelse:

"…

Sygdom

Hvis du inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har fået løn under sygdom i alt 120 dage, betragtes ansættelsen, dersom selskabet måtte ønske det, som bortfaldet med 1 måneds varsel til den 1. i en måned

…"

I forbindelse med ansættelsen hos DAB blev A omfattet af en gruppelivsforsikring. I forbindelse med forsikringens oprettelse udfyldte A et hel-bredserklæringsskema, hvor hun ved afkrydsning i fire punkter bl.a. erklærede for tiden at være fuldstændig rask og arbejdsdygtig, ikke at have lidt af nogen alvorlig sygdom inden for de sidste 3 år og indenfor samme periode ikke at have været under læge-, kiropraktor- eller fysioterapeutbehandling eller at have været indlagt på sygehus mv.

DAB havde en seniorpolitik, om hvilken det fremgik bl.a.:

"…

Fratrædelsesordninger (seniorpolitik)

Det er DAB's hensigt, at seniormedarbejderne i DAB skal have gode og fleksible muligheder for at tilrettelægge et seniorforløb på en måde, således at dette er til gavn for både seniormedarbejderen og DAB.

… DAB stiller sig således positiv overfor …fleksible arbejdstider, gradvis tilbagetrækning m.m.

Hvornår er man seniormedarbejder, og hvordan sker planlægningen af seniorforløbet ?

… seniorsamtaler skal påbegyndes senest, når medarbejderen er blevet 50 år.

…

Seniorordningen betyder, at der for den pågældende medarbejder påbegyndes planlægning af seniortilværelsen i DAB. Det kan være, at man har ønske om uddannelse … med henblik på jobskift i DAB. Det kan være ønsket om nedsat arbejdstid o.s.v. Arbejdstid, løn jobindhold m.m. aftales nærmere som et led i seniorordningen. Såfremt den ønskede seniorordning ikke kan imødekommes begrundes dette overfor medarbejderen. For seniorordninger der indebærer ændret arbejdstid og eller andet jobindhold, vil lønnen som udgangspunkt følge timer og/eller arbejdsopgaver.

…

Forudsætningen for, at den udviklede seniorpolitik bliver en succes er,

at der er åbenhed og accept om den politik der føres. Hermed åbnes der gode muligheder for, at flest mulige medarbejdere i DAB kan få deres ønsker og behov opfyldt i relation til et godt seniorforløb i DAB.

at der er tale om en "vinder-vinder" situation, det vil sige, at både medarbejderen og DAB har gavn af den aftale der træffes.

at DAB's udviklende seniorpolitik naturligvis kan kombineres med de til enhver tid gældende offentlige ordninger.

…"

Analysevirksomheden Oxford Group kortlagde "Danmarks Bedste Arbejdspladser 2003" og indplacerede DAB som nr. 29, bl.a. med følgende begrundelse:

"…

Social bevidsthed karakteriserer også ledelsen. I DAB bliver der taget hensyn til det enkelte menneskes sociale situation, og der er plads til forskelligheder hos medarbejderne. Arbejdspladsen tilbyder medarbejdere, der af den ene eller anden grund ikke kan varetage et almindeligt job, et fleksjob eller et skånejob. I øjeblikket er det tilfældet for fem medarbejdere.

…"

I et bilag (en e-mail af 29. juni 2006) har personalekonsulent Pia Finner, DAB, givet følgende oplysninger:

" …

DAB har i alt 184 ansatte, heraf er 24 medarbejdere på deltid og af dem er 4 ansat i fleksjob.

DAB har opsagt 3 medarbejdere pga. 120 sygedage og 5 medarbejdere er ikke opsagt pga. 120 sygedage.

Kriterierne der anvendes i forbindelse med vurderingen af opsigelse eller ej ved 120 sygedage er:

 Har gjort en helt særlig indsats for DAB og er derved en merværdi for DAB.

 Livstruende sygdom (f.eks. kræft).

- Har mange point på +/- kontoen - hvis du forstår!!

DAB' s generelle politik er, at medarbejdere der er meget syge, ønsker vi ikke at have ansat, såfremt de ikke opfylder ovennævnte kriterier …"

Ansættelsesforløbet op til afskedigelsen. Sygemeldinger.

Det fremgår af referatet fra et fællesmøde i DAB den 17. februar 2005, at A havde spurgt, om det var muligt at få "hæve/sænkebord i Boligbutikken", hvilket Jan Birk ville undersøge.

En DAB-medarbejder mailede den 6. juni 2005 til Jan Birk, at A havde ringet for at tale med ham, idet hun sygemeldes "denne uge grundet diskosprolaps", som hun skulle opereres for den 29. juni 2005. Af en mail af 10. juni fra Jan Birk til boligbutikken fremgik, at A også er syg i næste uge [13.-17. juni]. As fravær blev dokumenteret ved en lægeerklæring af 23. juni 2005, der om årsagen til fraværet angav "sygdom". A genoptog herefter sit arbejde.

En lægeerklæring af 26. august 2005 dokumenterede fravær på grund af "sygdom" fra den 17. august 2005 og varslede yderligere sygemelding i 2 uger. Af en e-mail, sendt den 2. september 2005, fra Jan Birks efterfølger, Eva Kirketerp, til en medarbejder, Tove Hansen, fremgik, at A, som Eva Kirketerp lige havde talt med, nok ville være sygemeldt til omkring 1. oktober. "Hun er med i et behandlingsforløb på 14 uger, og lige nu resterer der 12 uger. Dvs. at når hun kommer tilbage skal hun til behandling 3 dage om ugen fra kl. 11.30 - 13.30, og det foregår i Skodsborg." Af en e-mail, sendt den 12. september 2005, fra Eva Kirketerp til Jette Hansen fremgik, at Eva Kirketerp havde talt med A, som skulle behandles mandag, onsdag og fredag på Skodsborg frem til 18. november og tirsdag og torsdag hos fysioterapeut. Hun ville dermed være "deltidssyg" fra 1. oktober. Tilføjet med håndskrift på den fremlagte e-mail-udskrift fremgik: "Talt flex-job med Jan".

Ved DAB's brev af 15. september 2005, underskrevet af Pia Finner, blev A anmodet om at indsende en varighedserklæring. A indsendte herefter en lægeerklæring af 19. september 2005, hvor der om varigheden af uarbejdsdygtigheden var anført 4 uger med tilføjende note: "Vil formentlig kunne overgå til "delvis uarb" om 4 uger, hvor det er den lange stillensidden belaster pts slidte r".

Af en e-mail fra Pia Finner til Eva Kirketerp den 7. oktober 2005 fremgik, at A lige havde ringet og meddelt, at hun sandsynligvis ville være syg længere end til den 17. oktober, "dvs. hun forventes tilbage den 24. oktober 2005. Jeg har bedt hende komme med en lægeerklæring". Af en e-mail den 10. oktober fra Eva Kirketerp til Pia Finner fremgik, at Eva Kirketerp lige havde talt med A: "Nu er hun måske syg til ca. 28. november. Hun vil sende en lægeerklæring i morgen." Af lægeerklæring af 11. oktober 2005 fremgik, at As uarbejdsdygtighed skønnedes at vare yderligere 4 uger, og at "delvis uarbejdsdygtighed" alligevel ikke var en mulighed "nu".

I et brev af 15. november 2005 fra DAB (Pia Finner) til A meddelte DAB med henvisning til "dit møde med konstitueret kontorchef Eva Kirketerp den 30. oktober 2006", at As ønske om fleksjob ikke kunne imødekommes.

Af en e-mail, sendt den 21. november 2005, fra Pia Finner til Eva Kirketerp fremgik, at A havde ringet, at hun fortsat var sygemeldt, og at hun ville sende en lægeerklæring i dag. Af en lægeerklæring, dateret den 21. november og modtaget af DAB den 23. november 2005, fremgik, at uarbejdsdygtigheden skønnedes at vare 1-2 uger. Der var i erklæringen også afkrydset for "Delvis uarbejdsdygtighed" og anført "Rygbelastende arbejde".

I brev af 23. november 2005 skrev A til DAB's administrerende direktør, Niels Peter Thomsen: "Som du formentlig er bekendt med, at jeg for øjeblikket sygemeldt fra DAB pga. en dårlig ryg, og har derfor de sidste 3 måneder gået på Skodsborg Rygskole for at få stabiliseret denne. Det er 3 gange om ugen og de sidste 2 dage hver uge har jeg gået til fysioterapi. Rygskolen anbefalede mig fra første dag ikke at gå på arbejde, hvis jeg skulle opnå optimal behandling.

Jeg har svær slidgigt i den nederste del af ryggen. Nærmere betegnet er de sidste 2½ bruskskiver slidt væk. Knoglerne er derfor ved at vokse sammen, og det har næsten helt stivgjort denne del af ryggen. Men med den behandling jeg nu har fået, er jeg igen i god form, men jeg skal selvfølgelig fortsætte med at stabilisere ryggen med hjemmeøvelser og i Skodsborg Vigørcenter. Så kan jeg arbejde mange år endnu, men dog ikke på fuld tid mere.

Den sidste dag Jan Birk var på arbejde, var jeg inde hos ham og fortælle, at jeg havde været til en CT- og efterfølgende en MR-scanning, som viste ovennævnte slidtage. Jeg ville dernæst på opfordring fra lægerne forespørge i kommunen, om jeg kunne blive indstillet til et flexjob, idet Jan sagde, at "det skal vi nok kunne finde ud af".

Undervejs har jeg kontaktet Eva Kirketerp og orienteret hende om forløbet, herunder fortalt hende, hvad Jan havde sagt. Jeg bliver derfor meget chokeret, efter et møde hos Eva den 30. oktober 2005, da jeg den 15. november 2005 modtager et brev fra DAB om, at et flexjob desværre ikke kar imødekommes.

Jeg har været i Samvirke og DAB regi i snart 12 år. Det var hårdt at skulle væk fra Samvirke, men jeg fandt mig hurtigt tilpas på Finsensvej med man-ge søde kolleger og en god ånd. Jeg har altid passet mit job i Boligbutikken godt, og altid med tilfredse kunder til følge. Og jeg har fået flere breve med tak for god kundebetjening. Da jeg igennem flere år tidligere har siddet med udlejning og desuden 5½ år i Boligbutikken, ved jeg en masse om bebyggelserne og deres specielle regler samt om de generelle love og regler på området. Jeg føler derfor, at jeg har været - og fortsat vil kunne være - et stort plus for DAB og dets kundebetjening.

…

Onsdag den 16. november kontaktede jeg Kirsten Wagner [tillidsrepræsentant] for at høre, om der ikke kunne være andre muligheder end i Boligbutikken. Det blev afslået - man vil kun have mig tilbage på fuld tid, hvad lægerne forbyder mig. Jeg foreslog, at jeg fx kunne sidde i Specialgruppen, hvor der er et tomt skrivebord og der hjælpe fx udlejningen, ved vakancer i Boligbutikken eller i Specialgruppen.

Der er masser af energi i mig endnu, og jeg er derfor meget ked af, hvis der ikke kan skaffes en plads til mig. Håber med dette at der alligevel kan åbnes en dør for mig."

I en e-mail, ligeledes af 23. november 2005, skrev Niels Peter Thomsen til A:

"Kære A

Tak for dit brev. Jeg forstår godt dit ønske om flexjob, men ressourcerne skal jo gå op også set fra virksomhedens side, og det har jeg forstået det ikke gør hvis vi sagde ja til dit ønske. Jeg kan huske at vi for nogle år siden sagde ja til nedsat arbejdstid til nogle medarbejdere i Beboerservice, men vi gjorde det først et par år efter det første ønske var rejst, da en flerhed af ønsker tilsammen kunne få ressourcesituationen til at hænge sammen. Jeg har derfor i dag med beklagelse underskrevet din opsigelse. Jeg håber du finder et andet arbejde, hvor dine kræfter passer sammen med arbejdets karakter."

A blev herefter opsagt ved DAB's brev af 24. november 2005 med henvisning til, at "du indenfor 12 måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage."

Efter afskedigelsen

Umiddelbart efter afskedigelsen havde DAB i en annonce opslået en ledig stilling som kontorassistent på deltid (22 timer) i DAB's regionalkontor i Lyngby. I annoncen efterspurgtes bl.a. "relevant arbejdsmæssig erfaring fra en lignende stilling". Stillingen bestod bl.a. i at "ekspedere kunder ved skranken og i telefonen", "udfærdige boligtilbud, kontrakter m.m.", "bogføre bilag", "varetage andet forefaldende arbejde" og "deltage i løsning af diverse ad hoc opgaver." Ansøgningsfristen var den 15. december 2005, og tiltrædelse skulle ske "hurtigst muligt og senest den 1. februar 2006".

Den 1. februar 2006 tiltrådte A en stilling som receptionist i ADRA Danmark med "fast ansættelse på fuld tid under flexjob ordningen - godkendt til 50 % refusion. Den ugentlige arbejdstid er derfor 20 timer om ugen." Arbejdstiden var "normalt" placeret fra 9.00 til 14.00 mandag - torsdag, med "mulighed for flextid efter aftale med ledelsen". Af Søllerød kommunes "Bevilling af løntilskud til fleksjob" fremgik vedr. "Særlige aftaler for ansættelsen", at "der skal være mulighed for, at Jette kan aflaste sin ryg med varierende arbejdsstillinger". Der er fremlagt fotos af As arbejdsplads, som parterne er enige om at betegne som en almindelig arbejdsplads med computer, stol og hæve-/sænkebord.

Ressourceprofil

Af ressourceprofil for A udarbejdet af Søllerød Kommune fremgår følgende:

"…

ARBEJDSMARKEDSERFARING:

1968-1978: ansat som kontorassistent på fuld tid i boligselskabet KAB. Sagde selv op, da hun ønskede nye udfordringer.

1978-1984: Ansat på fuld tid som sekretær i firmaet Bisballe Planlægning. Sagde selv op på grund af for meget overarbejde.

1984-1994: Ansat som overassistent ved KAB på deltid, arbejdede 4 dage om ugen. Sagde selv op, da hun ønskede nye udfordringer.

1994 -, hvor hun fortsat er ansat på fuld tid ved boligselskabet DAB på Frederiksberg.

Var i starten ansat på deltid, men i 2003 gik klienten på fuld tid, idet hun blev skilt og økonomien blev lidt stram.

Klientens arbejdsopgaver er følgende: Skrive breve og tage telefonen i forbindelse med at folk skrives op til lejligheder. Hun betjener kunder i bolig-butikken. Der er en kassefunktion, idet kunderne kan betale huslejen kontant. En uge af gangen har hun EDB-vagten, d.v.s. at hun besvarer de 250-300 mails som indgår pr. uge vedrørende boligspørgsmål.

Klienten oplyser, at familien har rengøringshjælp hver 14. dag med 4 timer. Det er ægtefællen der støvsuger, vasker gulv, køber ind m.m. Familien har opvaskemaskine, som klienten betjener og hun vasker også tøj og laver mad (men kan ikke stå op i flere timer) …

Klienten oplyser, at hun i løbet af arbejdsdagen laver lidt øvelser for ryggen og arm. Arbejdspladsen er ikke indrettet med hæve-sænkebord, så klienten må gå nogle ærinder for at få varierende arbejdsstillinger. Har for kort tid siden fået en headset telefon. Klienten står meget op, når hun arbejder.

Hvis hun kommer til at lave for meget derhjemme får hun mere ondt og må derefter ned og ligge og hvile sig i nogle timer.

311005 PJ: Jeg skønner, at klientens arbejdsevne er varigt nedsat og at hun fremover vil kunne arbejde 18-20 timer om ugen under forudsætning af, at hun får de nødvendige arbejdsredskaber/hjælpemidler som et hævesænke-bord og en specielt indrettet kontorstol …

Forventer at afslutte vores rygskole den 18.11.2005. Klienten forventer at kunne genoptage sit arbejde delvist, når genoptræningen på rygskolen er slut, hvorefter hun vil vedligeholde træningen i vigørcentret på de dage, hvor hun ikke arbejder. …

Vurdering af ressourcer, barrierer og udviklingsmuligheder i forhold til arbejdsmarkedet:

Jeg vurderer, at det er en ressource, at A har haft en lang og stabil tilknytning til arbejdsmarkedet siden 1985 … Det er også en ressource, at A har en stor viden indenfor boligområdet og har taget diverse efteruddannelseskurser …

Jeg vurderer, at As barrierer udelukkende er af helbredsmæssig karakter …

Jeg vurderer, at en udviklingsmulighed kunne være, at arbejdspladsen indrettes med de nødvendige hjælpemidler (arbejdsredskaber), og at A frem-over arbejder på nedsat tid. …

Helbredsmæssige forhold i relation til arbejdsmarkedet: (Helbred).

Beskrivelse:

120805: Klienten beskriver, at hun har stærke smerter i ryggen på grund af svær slidgigt i ryggen og smerterne trækker ned i højre ben. Hun kan sidde 30 minutter ad gangen, så skal hun op at stå. Hun bruger efter behov et hoftebælte til at støtte ryggen med. Hun tager Somadril som er muskelafslappende og 4-6 panodiler efter behov. Desuden får hun massage på arbejdet 15 minutter hver 14 dag …

051005 PJ: Klienten beskriver, at hun er blevet CT-scannet og MR-scannet, har fortsat mange smerter, ikke så konstante efter at hun er begyndt på rygskolen og efter at hun måtte sygemelde sig fra den 170805. Har fået at vide af lægen på hospitalet, at en eventuel operation ikke er mulig, da brusken er forsvundet og væv og knogler er begyndt at vokse sammen, da hun har gået for længe med lidelsen, hvorfor det ikke er muligt at indsætte en stålplade i ryggen for stivgørelse af denne. Klienten har fået oplyst, at sammenvoksningen vil bevirke, at ryggen eventuelt på længere sigt bliver stiv af sig selv.

Klienten fortsætter sin træning på rygskolen, har ikke fået det meget bedre, og der er øvelser, som hun ikke kan deltage i. Rygskolen har frarådet hende i at genoptage arbejdet delvist fra den 10.10.05., hvor den nuværende sy-gemelding udløber, da hun kan risikere at få flere smerter igen …

311005 PJ: Jeg skønner, at klientens arbejdsevne er varigt nedsat i alle former for jobs. Hun vil have de samme rygsmerter uanset, hvad hun skal arbejde med. Behandlingsmulighederne skønnes udtømte (hendes smerter kan kun lindres med smertestillende medicin).

Jeg kan ikke pege på noget lettere eller et mere skånsomt arbejde end det arbejde, som klienten har, hvor hun kan variere sine arbejdsstillinger i løbet af dagen.

Jeg skønner ikke, at klienten kan revalideres ud af sine helbredsmæssige problemer.

Det kan være at ryggen stivgør sig selv i løbet af en periode, men der er ingen der ved eller kan forudsige noget om, at rygsmerterne derved aftager? …

Borgerens eget arbejdsmarkedsperspektiv: …

201005 PJ

ARBEJDSRELEVANTE ØNSKER: Er meget glad for sit nuværende arbejde (boligområdet) Glad for kundekontakten og det sociale samvær på arbejdspladsen. Vil gerne bevare sit arbejde, men på nedsat tid og ved hjælp af et hævesænkebord og en speciel stol …"

På grundlag af Søllerød Kommunes ressourceprofil blev A efter samråd den 10. november 2005 indstillet til "Revalidering og fleksjob" på grund af "varig nedsat arbejdsevne".

Lægelige oplysninger

Af en erklæring af 31. august 2006 fra Skodsborg Fysioterapi fremgår, at A har deltaget på Rygskolen fra den 24. august 2005 til den 14. november 2005, og at man i starten "frarådede Jette at arbejde, da det ville forringe virkningen af forløbet. Denne vurdering blev taget op løbende, hvor vi ikke fandt grund til at ændre vores anbefaling, selvom Jette ønskede at genoptage arbejdet på nedsat tid."

Af lægejournal fra Neurologisk Ambulatorium, Amtssygehuset i Glostrup, fremgår følgende: … 30.06.05 …

Aktuelle:

Pt. har især i det sidste år haft konstante lænderygsmerter. Får meget ondt når hun går og står, men har stort set ondt hele tiden. Smerterne sidder lavt i lænden og stråler diffust ned i højre ben. … Der foreligger en CT-scanning fra Gentofte sygehus af de 5 nederste niveauer af columna lumbalis. Der er kun aksiale snit af de 3 nederste niveauer. Der er randosteofytdannelser ud for de 2 nederste disci med lidt snævre pladsforhold i rodkanalerne på højre side.

Der er markant diskus degeneration af de 2 nederste disci.

…

Konklusion:

Jeg mener at pt. muligvis kan have gavn af rodfrilægning på de 2 nederste niveauer på højre side men da pt. direkte adspurgt siger at hendes lænde-rygsmerter er langt værre end bensmerterne mener jeg, at man bør overveje dese fra L4 til S1 …"

Af et brev af 22. juli 2005 fra 1. reservelæge Per Rochat til A fremgik:

"Jeg har diskuteret din skanning og sygehistorie med overlæge, Carsten Juul Nielsen, her på neurokirurgisk afdeling. Vi synes faktisk ved gennemsyn af billederne, at der er rimelig god plads til nerverødderne nederst i lænden på højre side. Du har meget svære slidgigtforandringer mellem 4 og 5. lændehvirvel, og mellem 5. lændehvirvel og korsbenet. Det forholder sig dog sådan, at dine hvirvler snart er fusioneret spontant, hvorfor vi ikke finder, at der vil være grund til at tilbyde dig en stivgørende operation, da du næsten allerede har opnået dette uden operation. Der er således god grund til at du har mange lændesmerter, men forhåbentlig vil de blive bedre, hvis hvirvlerne fusionerer helt.

. .

Vi har således ikke noget aktuelt vi kan tilbyde dig. Jeg har derfor tilladt mig at afslutte dig fra vores ambulatorium."

I en journal af 25. oktober 2005 fra lægekonsulent Jørgen Kappelgaard fremgår om A bl.a., at "Erhvervsevnen i ikke rygbelast-ende job må skønnes nedsat, men graden heraf er vanskelig at vurdere".

I "statusattest" af 19. oktober 2005 fra 1. reservelæge Per Rochat, neurokirurgisk afdeling, Amtssygehuset i Glostrup, er anført følgende:

"…

Hendes prognose for at kunne vende tilbage til arbejdsmarkedet på fuld tid om det drejer sig om en varig nedsættelse af hendes arbejdsevne i alle jobs kan ikke vurderes ved en statusattest. Umiddelbart har vi ikke nogle yderligere behandlingstilbud til pt. En mere fyldestgørende beskrivelse af pt.'s arbejdssituation og evt. mulighed for flexjob etc. kan bedre vurderes, hvis der udfærdiges egentlig speciallægeerklring."

Indretningen af As arbejdsplads i DAB's boligbutik

Der er til sagen fremlagt en fotoserie, visende indretningen af DAB's boligbutik. Boligbutikken havde fem arbejdspladser, hvoraf den ene var As. Arbejdspladserne fremstod for publikum som fem ens skrankeindretninger på sokkel. As plads var den, der var nærmest publikums indgangsdør. Arbejdspladsen bag skranken var opbygget af sammensatte kontormøbelelementer i en vinkel og var udstyret bl.a. med kontorstol, computer og løse reolskabe til ringbind mv. En sjette arbejdsplads, længst væk fra indgangsdøren, var indrettet uden sokkel til brug for publikums Dankort-betalinger. Afstanden fra skranken og til bagvæggen var på denne arbejdsplads ca. 70 cm, og der var ikke mulighed for siddende arbejde. Arbejdspladsen er oprettet efter As fratræden.

DAB har fremlagt et budgetoverslag af 3. september 2008 vedr. ændring af bolig-butikken med "en modtageskranke og nogle arbejdspladser bagved, så pågældende medarbejder kan rejse sig og komme frem til kunden." Inkl. bl.a. "fjerne gammelt gulvtæppe og nyt på" (ca.187.000 kr.) og "hæve/sænkeborde" (ca.60.000 kr.) var omkostningerne samlet skønnet til "ca.305.000 kr. (+ en sjat)."

Forklaringer

A har forklaret, at beskrivelsen af hendes arbejdsmarkedserfaring i Søllerød Kommunes ressourceprofil den 6. oktober 2005 er rigtig. Dog var det i 1996, at hun blev ansat i Boligorganisationen Samvirke, som ved fusionen med DAB i 2000 blev en del af DAB's regionalkontor i Lyngby.

Hun havde ikke haft sygefravær pga. ryggen før 2005. Når hun havde ondt, gik hun ikke rundt og fortalte alle og enhver herom, men tog i stedet en smertestillende pille.

Hun havde i forskellige sammenhænge talt med Jan Birk om hæve-sænkeborde, bl.a. i forbindelse med mus-samtaler. Hun talte også med andre i huset, som havde hæve-sænkeborde, og syntes, at det var underligt, at de ikke også kunne få disse borde i boligbutikken. Det var i foråret 2005, at hun begyndte at tage dette emne op med Jan Birk, der i starten svarede, at det kunne han ikke sige noget om, og senere, at der ikke var muligheder her og nu, da det var dyrt at lave om.

Der var ikke deltidsansatte i boligbutikken. Der havde på et tidspunkt været en barselsvikar, som efter de første 3 måneder kun skulle arbejde 20 timer. Det endte dog med, at hun sagde op.

Under sin sygemelding blev hun frarådet at arbejde, selvom hun gerne ville.

Den 31. august 2005 havde hun et møde med Jan Birk om hans holdning til, at hun fik et fleksjob, idet hun havde en fornemmelse af, at det kunne ende sådan. Jan Birk virkede fraværende, sikkert fordi han var på vej på orlov. Hans bemærkning var: "Vi må se på det".

Den 30. oktober 2005, hvor hun havde en samtale med Eva Kirketerp, havde hun fået at vide fra kommunen, at hun formentligt ville få tilsagn om et fleksjob, men hun havde endnu ikke papir på det. Hun sagde til Eva Kirketerp, at hun ikke kunne komme tilbage på fuld tid, men håbede på et fleksjob. Eva Kirketerp kendte ikke så meget til fleksjob-ordningen, men ville gå videre til Pia Finner om spørgsmålet.

Tillidsrepræsentanten, Kirsten Wagner bragte spørgsmålet om et sekretærjob med hævesænkebord på tale, men i hvert fald fra den 17. november var det kun en mulighed med deltidsarbejde. Hun ville helst fortsat arbejde i boligbutikken, men et sekretærjob, som hun havde prøvet før, ville også være i orden. Hun hav-de ikke møder med Pia Finner herom.

Den 21. november 2005 ringede hun til Eva Kirketerp, som ikke var at træffe, og hun talte i stedet med Pia Finner, hvem hun fortalte, at hun nu var færdig med rygskolen, og at den eneste mulighed var et fleksjob. Pia Finner sagde hertil, at det kunne der ikke blive tale om, og at hun skulle møde på mandag på fuld tid, hvortil hun svarede, at det kunne hun ikke klare. Pia Finner bad hende herefter om at indsende en lægeerklæring.

DAB havde ikke varslet, at man ville bruge 120 dages reglen, og opsigelsen kom som et chok for hende.

Da hun skrev til DAB's direktion den 23. november 2005, kendte hun ikke til DAB's stillingsopslag vedr. en deltidsstilling i regionalkontoret i Lyngby. Det var samme sted, som hun havde arbejdet før i tiden, og de ejendomme, som arbejdet vedrørte, var fuldstændig de samme som tidligere. Ved at gennemgå de enkelte arbejdsopgaver, som fremgår af annoncen, kan det konkluderes, at de helt svarer til dem, som hun bestred i forvejen eller tidligere havde bestridt. Da hun tilfæl-digt så annoncen i Det Grønne Område, tænkte hun, "det er løgn - den passer jo lige til mig". I hendes ansættelsesaftale stod, at hendes arbejdssted enten skulle være på Frederiksberg eller på DAB's lokalkontor.

Hun fik flexjobbet hos ADRA via kommunen. Hun arbejder 4 dage á 5 timer om ugen og har fri fredag. Hun har haft en enkelt sygedag på grund af feber siden starten hos ADRA den 1. februar 2006. Hun har stadig smerter, der trækker ned i benet. Men det fungerer fint på arbejdet. Alle hjælper hinanden, og hun har hæ-ve-sænkebord og kan rejse sig fra sin arbejdsplads og gå rundt.

Hun kan ikke i dag huske at have underskrevet en helbredserklæring i forbindelse med sin ansættelse hos DAB.

Det var hendes læge, der fik idéen, og sammen med hende selv tog initiativet til, at hun kunne få flexjob. Da sagsbehandleren i kommunen foreslog hende at starte med rygskole, slog hun til og gik i gang dagen efter.

Pia Jeppesen (tidligere Pia Finner) har forklaret, at hun var personalekonsulent hos DAB i efteråret 2005, og at hun nu er personalechef. Hun hørte første gang om As rygproblemer den 30. oktober 2005, hvor A havde en samtale med Eva Kirketerp. Hun deltog ikke i drøftelserne om oprettelse af et fleksjob til A. Kir-sten Wagner havde fortalt vidnet, at A til hende havde sagt, at hun kun kunne vende tilbage i et fleksjob. Vidnet ringede i den anledning til A og sagde, at enten måtte A komme tilbage på fuld tid, eller også måtte hun sende en lægeerklæring. DAB blev ikke kontaktet af kommunen om spørgsmålet. Det er DAB's direktion, der tager stilling til spørgsmålet om oprettelse af flexjobs, hvilket A måtte være klar over.

Det har været undersøgt, om der kan etableres hæve-sænkeborde i boligbutikken, men det kan ikke lade sig gøre, fordi de eksisterende borde er bygget sammen med skranken. Det er vidnets umiddelbare opfattelse, at det ikke ville være en løsning for A at lægge en plade oven på reolen, da det ville lukke af for ind-gangspartiet. Man kunne godt fysisk have omplaceret medarbejderne i Boligbu-tikken, men det ville have skabt uro. Folk har deres faste pladser.

Stillingsannoncen vedrørende den ledige deltidsstilling i Regionalkontoret i Lyngby blev indrykket umiddelbart efter, at A blev sagt op. A ville godt kunne bestride dette job, som er et sekretærjob.

Jan Birk har forklaret, at han i 2005 var afdelingschef hos DAB og bl.a. ansvarlig for Boligbutikken. Han gik på orlov den 31. august 2005. Han havde dagligt kontakt med A.

Han havde et kort møde med A den 31. august 2005. A bragte spørgsmålet om fleksjob på tale, hvortil vidnet sagde, at "det må vi kigge på, men det er direktionen, der træffer afgørelse herom." Vidnet husker ikke, om de også talte om hævesænkebord, men dette havde A spurgt til under et fællesmøde tidligere. DAB var begyndt at skifte til hæve-sænkeborde i andre afdelinger. Det var vidnet, som A skulle tale med, hvis emnet var hæve-sænkebord.

DAB havde en flad organisation. Det var en husarkitekt, som tog sig af indretning af kontorer.

Eva Kirketerp har forklaret, at hun tiltrådte som konstitueret kontorchef i DAB den 1. september 2005. Hun hørte første gang om As rygproblemer, da A ringede og meldte sig syg den 2. eller 3. september. Når hun pr. mail orienterede Tove Hansen om As sygemeldinger, var det, fordi Tove Hansen var daglig leder i boligbutikken. Det er vidnets håndskrift på e-mail-udskriften fra den 12. september. Hun havde talt med Jan Birk om emnet fleksjob, men hun husker ikke nærmere om samtalen i dag.

Den 30. oktober 2005 havde hun et møde med A, som ønskede et fleksjob med ar-bejde mandag, onsdag og fredag. Vidnet kendte i øvrigt ikke rigtigt til fleksjob-ordningen, og hun havde ikke selv kompetence til at tage stilling hertil.

Hun havde en telefonsamtale med A den 21. november 2005, men hun husker ikke, hvad de talte om.

Hun havde på et tidspunkt en samtale med Pia Finner og Kirsten Wagner om fleksjob til A. Det ville ikke passe DAB ret godt, idet DAB så skulle finde en medarbejder til de sidste 2 dage. Der var ansat en vikar, mens A var sygemeldt. De spurgte ikke vikaren, om hun var interesseret i en deltidsstilling. Vidnet var ikke involveret i drøftelser om placering af A andre steder end i boligbutikken.

Kirsten Wagner har forklaret, at hun i mange år har været tillidsrepræsentant i DAB. Det var hun også i 2005. Vidnet fulgte As sag. Første gang, hun hørte om rygproblemerne, var i forbindelse med, at A i foråret 2005 skulle opereres for en diskusprolaps. Formentligt i starten af november 2005 drøftede hun telefonisk muligheden for et andet stillingsindhold med A, der gav udtryk for, at hun gerne ville kunne skifte mellem at sidde og stå. Vidnet foreslog en sekretærfunktion i en forvaltningsgruppe, hvilket A sagde nej tak til. Vidnet husker ikke, om fleks-job blev drøftet ved den lejlighed. En fredag ringede vidnet til A og sagde i sam-talen, at de jo sås på mandag, hvortil A sagde, at det gjorde de ikke, hvis hun ik-ke kunne tiltræde et fleksjob. Vidnet tog initiativ til et møde med As chef og per-sonalechefen, men der blev sagt nej til As ønsker. A var ikke inviteret til mødet.

Parternes synspunkter

HK Danmark som mandatar for A har indledningsvis anført, at forskelsbehandlingslovens formål er at beskytte ansatte, der er omfattet af loven, mod diskrimination og sikre deres forbliven på arbejdsmarkedet. Lægges det til grund, at en ansat er handicappet i lovens forstand, skal der findes egnede kompensationsforanstaltninger. Loven er en særlov mod diskrimination, som giver en ret til passende foranstaltninger. Fejler arbejdsgiveren på dette punkt, udløses en godtgørelse til den ansatte. Personkredsen, der er omfattet af loven, er alle, der har en funktionsnedsættelse, der udløser et kompensationsbehov. Det skal med andre ord først fastslås, om personen har et handicap; derefter skal spørgsmålet om kompensationsmuligheder vurderes. De to domme fra Vestre Landsret, B-2722-06, afsagt den 1. oktober 2007, og UfR 2008.306V, er derfor forkerte i deres argumentation. Der henvises herom til Mogens Wiederholt i Juristen, nr. 7, 2008, side 205 ff. Der henvises endvidere til Sø- og Handelsrettens dom af 2. april 2009 i sagen F-26-07.

Som det fremgår af EF-domstolens dom af 11. juli 2006 i sag C-13/05 (Navas) præmis 44, skal der sondres mellem "sygdom" og "handicap". Ved anvendelsen af forskelsbehandlingsloven skal der derfor ske en afgrænsning i forhold til dem, der er ramt af sygdom. Om betegnelserne "handicap" og "funktionsnedsættelse" henvises til De Forenede Nationers Standardregler om "Lige muligheder for handicappede" fra 1994, som indgik som forarbejder til direktivet, pkt. 17-20. Handicapbegrebet skal ses relativistisk i forhold til kompensationsbehovet. Der findes ingen "stige-definition". Der henvises yderligere til tillægsprotokollen for FN's konvention om rettigheder for personer med handicap, præambel pkt. e), som omtaler handicap som et begreb under udvikling - og som et resultat af "samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsbestemte og omgivelsesmæssige barrierer, som hindrer dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre." En rent medicinsk forståelse af handicap-begrebet savner enhver støtte.

Det bestrides, at 120-dages reglen, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2, kan finde anvendelse. Fravær, der er relateret til et handicap, kan ikke tælle med i opgørelsen af de 120 dage. Da DAB i brevet den 15. november 2005 gav A afslag på hendes ønske om et fleksjob, vidste DAB, at hun ikke længere kunne arbejde på fuld tid. Havde DAB gjort, hvad man skulle, havde A fortsat været ansat. DAB var således med til at opretholde As sygefravær. A ønskede at komme tilbage til sin ar-bejdsplads, så hurtigt hun kunne. I stedet for at foretage en vurdering talte DAB blot til 120. Opsigelsen var således ikke saglig, og A har derfor krav på yderligere 2 måneders løn, idet hun fik nyt arbejde pr. 1. februar 2006. Opsigelsen var end-videre diskriminerende, hvilket yderligere illustreres ved, at DAB ikke bruger 120-dages reglen konsekvent. Det er ikke en holdbar argumentation at henvise til, at A blot er blevet behandlet på samme måde som andre syge. Forskels-behandlingsloven er i forhold til funktionærlovens § 5, stk. 2, lex specialis og giver derfor også lex specialisrettigheder.

Der er ikke tvivl om, at A i direktivets forstand var kompetent og egnet. Hun var endvidere disponibel, hvilket er underbygget ved, at hun den 1. februar 2006 tiltrådte og siden da har bestridt en ny stilling med et stort set identisk arbejdsindhold.

At A havde en funktionsnedsættelse, er allerede dokumenteret ved, at hun fik bevilget et fleksjob. Et sådant hænger ikke på træerne. HK Danmark har valgt ikke at efterkomme DAB's opfordring til at indhente en speciallægeerklæring, idet det er HK's opfattelse, at denne ikke ville bidrage med andet og mere, end de foreliggende lægelige oplysninger allerede siger. Søllerød kommunes ressource-profil er utvetydig (side 6): "As arbejdsevne skønnes varigt nedsat i alle jobs".

Det er endvidere klart, at A med sit handicap havde et kompensationsbehov. Ved vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt en relevant foranstaltning må anses for urimeligt byrdefuld for arbejdsgiveren, skal det tages i betragtning, om offentlige foranstaltninger letter byrden, jf. forskelsbehandlingslovens § 2a. DAB spurgte ikke kommunen, hvilke muligheder der kunne være for støtte. Det må, når det skal vurderes, om de muligheder, som DAB havde for at kompensere A med fleksjobtilsagnet, skulle være for byrdefulde, være en forudsætning, at man har foretaget nogle undersøgelser, f.eks. spurgt vikaren for A, om denne kunne være interesseret i at arbejde på deltid. DAB havde ingen dialog med A om andre ordninger, f.eks. om hun kunne tænkes at ville arbejde kun to dage om ugen. A forsøgte selv at komme i dialog. Den stilling, som man havde på regionskontoret i Lyngby, passede til A og svarede i realiteten til den stilling, hun tidligere havde bestridt. I relation til § 2B-godtgørelse skal arbejdsgiveren i en sådan situation spørge den ansatte og høre svaret. Tilsvarende burde man i det foreliggende tilfælde have spurgt A, hvordan hun forholdt sig til den ledige stilling.

Der er ikke grundlag for på forhånd at afvise, at nedsat tid kan være en relevant kompensationsforanstaltning, som arbejdsgiveren må iværksætte. De to domme fra Vestre Landsret har, hvis de skal forstås på denne måde, ingen støtte nogen steder. Direktivets betragtning 20 opregner kun nogle eksempler, og der kan derfor ikke sluttes modsætningsvis.

Der var gode muligheder for at indrette As arbejdsplads på en sådan måde, at As rygproblemer blev afhjulpet. A havde behov for variation i sine arbejdsstillinger. Dette kunne have været tilgodeset på forskellige måder, f.eks. ved at montere en plade på hendes reol, så hun også kunne stå op og arbejde. Det ville ikke forhindre passage forbi pladen. Det bestrides, at man ikke kunne have fået hæve-sænkebord i boligbutikken. Der foreligger ingen oplysninger om arbejdsplads-vurderinger. DAB's bilag om omkostningerne ved en omlægning må betegnes som et "selvmål". Søllerød kommune havde, når det tages i betragtning, hvad kommunen herved kunne spare, givetvis uden videre bevilget de relativt få mid-ler, som havde været nødvendige for at indrette As arbejdsplads tilstrækkeligt praktisk. Da DAB meddelte A afslag på fleksjob, og da man senere opsagde hen-de, var man fuldt ud orienteret om hendes gener og klar over, hvad der skulle til for at afhjælpe disse. A gjorde, hvad hun kunne, herunder at skrive til den admi-nistrerende direktør, for at gøre de relevante personer opmærksom på hendes si-tuation. Allerede fordi DAB ikke på eget initiativ undersøgte, hvilke muligheder der kunne være for at kompensere A, har DAB ikke løftet bevisbyrden efter for-skelsbehandlingslovens § 2a.

As forløb skal i det hele ses i lyset af, at man hos DAB havde en seniorpolitik og gjorde meget ud af sin profil som en fleksibel og social arbejdsplads med tilbud om skåne- og fleksjob.

Under hensyn til den tid, hvor A havde været ansat hos DAB, må en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven udmåles til 12 måneders løn.

Som udgangspunkt er en opsigelse efter 120-dages reglen saglig, jf. UfR 2002.2626H. I det foreliggende tilfælde er det imidlertid evident, at opsigelsen ik-ke er saglig. A var klar til stillingen i Lyngby, men blev i stedet opsagt. Situatio-nen skal, som anført, subsumeres under forskelsbehandlingsloven, men hvis ret-ten måtte finde, at 120-dages reglen finder anvendelse over for handicappede personer, er der grundlag for en godtgørelse efter funktionærlovens § 2B, som ef-ter ansættelsesforholdets længde bør udmåles til 3 måneders løn.

Der er ikke grundlag for at bestemme forrentning fra et senere tidspunkt end sa-gens anlæg.

Dansk Almennyttigt Boligselskab - DAB har anført, at brug af funktionærlovens § 5, stk. 2, i forbindelse med As opsigelse ikke strider mod beskæftigelsesdirekti-vet. A er ikke blevet diskrimineret, idet hun er blevet behandlet på samme måde som andre syge. Der er i forarbejderne til ændringerne af forskelsbehandlingslo-ven ikke udtalt noget om nogen modstrid mellem funktionærlovens § 5, stk. 2, og direktivet, og det må derfor antages, at lovgivers holdning har været, at opsigelse kan finde sted. Hvis det modsatte antages, vil det skabe store problemer. Hvor-dan skal det eksempelvis vurderes, hvis en handicappet person afskediges efter 120-dages reglen på grund af en virussygdom?

Det er op til A at bevise, at hun har et handicap, som begrebet efter praksis skal forstås efter forskelsbehandlingsloven. Først hvis denne bevisbyrde løftes, kom-mer man ind i forskelsbehandlingslovens § 7a om delt bevisbyrde. I Glostrup Amtsygehus' brev af 22. juli 2005 til A tales om, at lændesmerterne "forhåbentlig bliver bedre". I lægeskønnet den 28. oktober 2005 (bilag 28) tales om, at graden af den nedsatte erhvervsevne er "vanskelig at vurdere". I statusattest af 19. oktober 2005 efterlyses en "egentlig speciallægeerklæring". Trods opfordret hertil under sagen har HK undladt at tilvejebringe en sådan erklæring. A kan ikke huske at have underskrevet helbredserklæringen til brug for gruppelivsaftalen. De fore-liggende lægeerklæringer vedr. As sygemeldinger taler om "sygdom". Der må også henvises til side 6 i As ressourceprofil, hvor det fremgår, at der ikke kan pe-ges på "et mere skånsomt arbejde" end det arbejde, som A har. Det gøres på den baggrund gældende, at det ikke er godtgjort, at A havde et handicap, mens hun var ansat hos DAB. Jo mere "uldne", de medicinske oplysninger er, des tungere er bevisbyrden at løfte. Under alle omstændigheder er problemerne først opstået i 2005, og A gik, som hun selv forklarede, stille med dørene. Så det er et spørgs-mål, hvor meget man hos DAB kendte til, at hun evt. havde et handicap. A har peget på nedsat tid som sit kompensationsbehov. Men i et sådant tilfælde følger det af Vestre Landsrets to domme, jf. dom af 1. oktober 2007 i sag B-2722-06 og UfR 2008.306V, at der ikke er tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

A blev ikke afskediget på grund af et handicap, men på grund af fravær. Der må være lighedstegn mellem kompensationsbehovet og afhjælpningsforpligtelsen. As kompensationsbehov hævdes at være deltidsansættelse, og de to Vestre Landsretsdomme kan læses på den måde, at deltid ikke kan være en foranstalt-ning, som arbejdsgiveren skal tilbyde. Det havde været snublende nærliggende at skrive det direkte blandt eksemplerne i betragtning 20 til direktivet, hvis også deltid skulle være en mulig afhjælpningsforanstaltning, og det gøres derfor gæl-dende, at der må sluttes modsætningsvis. Det ville i øvrigt ikke ressourcemæssigt hænge sammen, hvis boligbutikken skulle indrettes efter As behov. Hertil kom-mer, at A ønskede at arbejde mandag, onsdag og fredag, og det kunne man ikke få til at gå op hos DAB.

En arbejdsgiver må have en rimelig grad af frihed med hensyn til at indrette ar-bejdspladsen, så den ser pæn ud. Man kan ikke bare lægge en plade her og der. Søllerød kommune stillede i sin bevilling af løntilskud til fleksjob ikke krav om hæve-sænkeborde, men anførte blot, at der skulle være mulighed for aflastning af ryggen ved varierende arbejdsstillinger. Når det i ressourceprofilen (side 6) an-førte tages i betragtning, hvorefter der ikke kan peges på noget mere skånsomt arbejde end arbejdet hos DAB, hvor A kan "variere sine arbejdsstillinger i løbet af dagen", har DAB opfyldt sine mulige afhjælpningsforpligtelser overfor A.

Ved kun at kunne arbejde på halv tid var A ikke "disponibel". DAB fik ingen henvendelser fra Søllerød kommune i perioden. Der må spørges, om agendaen i virkeligheden har været en anden. DAB's seniorpolitik kan ikke påberåbes.

En eventuel godtgørelse bør ikke overstige tre måneders løn. Ligebehandlingslo-ven kan ikke bruges som parameter. Det må tages i betragtning, at A ikke forsøg-te at få Søllerød kommune til at kontakte DAB, hvilket kunne have løst mange problemer.

Der er enighed mellem parterne om, at der ikke både kan ydes godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven og funktionærlovens § 2B. Afskedigelsen af A var un-der alle omstændigheder saglig. En eventuel godtgørelse må fastsættes til mindre end 3 måneders løn.

Sagens behandling har på grund af den tidligere formalitetsprocedure om fore-læggelse for EF-domstolen trukket urimeligt længe ud, og en eventuel forrent-ning bør derfor først finde sted fra den 14. marts 2008, hvor rettens tilkendegivel-se om formalitetsspørgsmålet forelå.

…"

Ved kendelsen bestemte Sø- og Handelsretten, at der skulle ske forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmålet om foreneligheden mellem reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, og de rettigheder, som det med direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 er tilsigtet at yde handicappede personer, samt om spørgsmålet om, hvorvidt nedsat arbejdstid er en foran-staltning, som en arbejdsgiver efter forskelsbehandlingslovens § 2a og beskæftigelsesdirekti-vets art. 5, kan have pligt til at iværksætte. Retten afviste at imødekomme HK Danmarks be-gæring om forelæggelse af nogle spørgsmål i relation til begrebet "handicap".

DAB kærede Sø- og Handelsrettens kendelse til Højesteret med påstand om, at der tillige blev stillet spørgsmål om betydningen af et kompensationsbehov bestående i en nedsættelse af arbejdstiden i relation til forståelsen af begrebet "handicap" i direktiv 2000/78/EF.

Ved kendelse den 7. maj 2010 bestemte Højesteret, at der i forbindelse med Sø- og Handels-rettens forelæggelse af spørgsmål for EU-Domstolen tillige skulle stilles spørgsmål om for-ståelsen af handicapbegrebet i direktiv 2000/78/EF. Højesteret bemærkede i sin begrundelse bl.a., at Sø- og Handelsrettens udtalelse i den påkærede kendelse af 24. august 2009 om handicapbegrebet måtte anses for et led i den procesledende beslutning og ikke kunne anses for en retskraftig afgørelse.

Den 29. juni 2011 afsagde Sø- og Handelsretten kendelse i begge sager, hvor EU-Domstolen blev anmodet om at tage stilling til følgende spørgsmål:

"Spørgsmål 1

a. Vil enhver person, som på grund af fysiske, mentale eller psykiske skader ikke kan eller kun i begrænset omfang kan udføre sit arbejde i en periode, der opfylder kravet til længden af perioden som anført i præmis 45 i Domstolens Dom i sag C-13/05 ("Navas"), være omfattet af begrebet "handicap" i direktivets forstand?

b. Kan en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret uhelbredelig sygdom, være omfattet af begrebet handicap i direktivets forstand?

c. Kan en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret forbigående sygdom, være omfattet af begrebet handicap i direktivets forstand?

Spørgsmål 2

Skal en varig funktionsnedsættelse, som ikke afføder behov for særlige hjælpemidler eller lignende, og som alene eller i væsentligste består i, at den pågældende person ikke er i stand til at arbejde på fuld tid, anses for et handicap i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Rådets direktiv 2000/78/EF?

Spørgsmål 3

Er reduktion af arbejdstiden blandt de foranstaltninger, der er omfattet af artikel 5 i Rådets direktiv 2000/78/EF?

Spørgsmål 4

Er Rådets direktiv 2000/78/EF til hinder for at anvende en national lovbestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver har ret til at opsige en medarbejder med et forkortet varsel, når medarbejderen har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, over for en medarbejder, der må anses for handicappet i direktivets forstand, når

a. fraværet er forårsaget af handicappet?

eller

b. fraværet skyldes, at arbejdsgiveren ikke har iværksat de foranstaltninger, der under hensyn til de konkrete behov er hensigtsmæssige for at give en person med handicap adgang til at udøve sin beskæftigelse?"

Af EU-domstolens dom af 11. april 2013 (de forenede sager C-335/11 og C-337/11) fremgår bl.a.:

"…

International ret

[3]

I De Forenede Nationers konvention om rettigheder for personer med handicap, som blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2010/48/EF af 26. november 2009 …, er følgende anført i præamblens litra e):

'*De i denne konvention deltagende stater+ anerkender, at handicap er et begreb under udvikling, og at handicap er et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer, som hindrer deres fulde og effektive deltagelse i samfundslivet på lige fod med andre'.

[4]

Denne konventions artikel 1 har følgende ordlyd:

'Formålet med denne konvention er at fremme, beskytte og sikre muligheden for, at alle personer med handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og de grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre, samt at fremme respekten for deres naturlige værdighed.

Personer med handicap omfatter personer, der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektuel eller sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.

Ifølge nævnte konventions artikel 2, fjerde led, betyder "rimelig tilpasning" nødvendige og passende ændringer og justeringer, som ikke indebærer en uforholdsmæssig stor eller unødvendig byrde, når dette er nødvendigt i et konkret tilfælde for at sikre, at personer med handicap kan nyde eller udøve alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre'.

…

EU-ret

…

Dansk ret …

Tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål

…

Om de præjudicielle spørgsmål

Indledende bemærkninger

…

Det første og andet spørgsmål

…

[ 38]Henset til de i denne doms præmis 28-32 anførte betragtninger skal begrebet 'handicap' forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med de andre arbejdstagere.

[39]Det fremgår desuden af FN-konventionens artikel 1, stk. 2, at den fysiske, psykiske, intellektuelle eller sensoriske funktionsnedsættelse skal være 'langvarig'.

…

[41] Det skal følgelig fastslås, at hvis en helbredelig eller uhelbredelig sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og hvis denne begrænsning er af lang varighed, kan en sådan sygdom henhøre under begrebet 'handicap' som omhandlet i direktiv 2000/78.

[42] Derimod er en sygdom, som ikke medfører en sådan begrænsning, ikke omfattet af begrebet 'handicap' som omhandlet i direktiv 2000/78. Sygdom i sig selv kan nemlig ikke anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling i direktiv 2000/78 …

[43] Den omstændighed, at den berørte person kun kan udføre sit arbejde i begrænset omfang, er ikke til hinder for, at denne persons helbredstilstand henhører under begrebet 'handicap'. I modsætning til det af DAB og Pro Display anførte indebærer et handicap ikke nødvendigvis en fuldstændig udelukkelse fra at få et arbejde eller fra arbejdslivet.

* 44+ Det bemærkes i denne henseende, at begrebet 'handicap', således som det følger af denne doms præmis 38, skal forstås således, at det omfatter en gene for udøvelsen af en erhvervsmæssig aktivitet, og ikke som anført af DAB og af Pro Display, således, at det er umuligt at udøve en sådan aktivitet. Helbredstilstanden for en handicappet person, som er i stand til at arbejde, om end kun på deltid, kan derfor henhøre under begrebet 'handicap'. En fortolkning som den af DAB og Pro Display foreslåede ville i øvrigt være uforenelig med målet med direktiv 2000/78, som bl.a. er, at en handicappet person kan få adgang til beskæftigelse eller til at udøve den.

[45] Desuden afhænger konstateringen af, at der foreligger et handicap, ikke af karakteren af tilpasningsforanstaltningerne, såsom anvendelsen af specielt udstyr. Det skal i denne forbindelse fastslås, at definitionen af begrebet 'handicap' som omhandlet i artikel 1 i direktiv 2000/78 går forud for fastsættelsen og vurderingen af de hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger i henhold til direktivets artikel 5.

…

Det tredje spørgsmål

…

[55] Eftersom 20. betragtning til direktiv 2000/78 og FN-konventionens artikel 2, fjerde led, for det første omfatter foranstaltninger, som ikke blot er materielle, men også organisatoriske, og eftersom termen 'arbejdsmønster' for det andet skal forstås som den rytme eller det tempo, hvori arbejdet udføres, kan det ikke udelukkes, at en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omhandlet i dette direktivs artikel 5.

[56] Det bemærkes i øvrigt, at den opregning af passende foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet person som er indeholdt i 20. betragtning til direktiv 2000/78, ikke er udtømmende, og en nedsættelse af arbejdstiden kan følgelig, selv hvis den ikke er omfattet af begrebet 'arbejdsmønstre', anses for en tilpasningsforanstaltning som omhandlet i dette direktivs artikel 5 i tilfælde, hvor en nedsættelse af arbejdstiden gør det muligt for arbejdstageren at kunne fortsætte med at udøve sin beskæftigelse i overensstemmelse med formålet i nævnte artikel

[57] Det bemærkes dog, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning hertil hverken kræver ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid.

[58] I øvrigt bemærkes, at de tilpasninger, som handicappede personer kan gøre krav på, i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 5 skal være rimelige i den forstand, at de ikke må udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

[59] I hovedsagerne tilkommer det derfor den nationale ret at vurdere, om en nedsættelse af arbejdstiden som en tilpasningsforanstaltning udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiverne.

[60] Således som det fremgår af 21. betragtning til direktiv 2000/78, bør der herved navnlig tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte.

[61] Det påpeges, at bedømmelsen af de faktiske omstændigheder inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 267 TEUF, som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, henhører under den nationale rets kompetencer. Med henblik på at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar kan Domstolen imidlertid som led i samarbejdet med de nationale domstole give denne alle de oplysninger, som den finder nødvendige (dom af 15.4.2010, sag C433/05, Sandström Sml. I, s. 2885, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).

[62] Den omstændighed, at DAB, som påpeget af den forelæggende ret, umiddelbart efter opsigelsen af A i en annonce opslog en ledig stilling som kontorassistent på deltid, dvs. 22 timer pr. uge, i DAB's regionalkontor i Lyngby, kan være relevant med henblik på denne bedømmelse. I de sagsakter, der er forelagt Domstolen, findes ingen oplysninger, som gør det muligt at fastslå, at A ikke var i stand til at bestride denne stilling på deltid, eller at forstå grunden til, at hun ikke blev tilbudt denne stilling. Den forelæggende ret har desuden oplyst, at A kort tid efter, at hun blev opsagt, tiltrådte en ny stilling som receptionist i et andet selskab, og at den faktiske arbejdstid var 20 timer pr. uge. …

Det fjerde spørgsmål, litra b)

[65] Med det fjerde spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel, når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er konsekvensen af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i dette direktivs artikel 5.

[66] Det skal fastslås, at den omstændighed, at en arbejdsgiver har undladt at træffe nævnte foranstaltninger, kan indebære, henset til den forpligtelse, der følger af artikel 5 i direktiv 2000/78, at en handicappet arbejdstagers fravær skal tilskrives en forsømmelse fra arbejdsgiverens side og ikke arbejdstagerens handicap.

[67] I tilfælde af, at den nationale ret konstaterer, at arbejdstagernes fravær i de foreliggende tilfælde kan tilskrives den omstændighed, at arbejdsgiveren ikke har truffet hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, er direktiv 2000/78 til hinder for anvendelsen af en national bestemmelse som den i hovedsagerne omhandlede.

…

Det fjerde spørgsmål, litra a)

[69] Med det fjerde spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel, når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er en følge af arbejdstagerens handicap.

[70] Det må antages, at den forelæggende ret med dette spørgsmål sigter til tilfælde, hvor FL's § 5, stk. 2, anvendes på en handicappet person som følge af et fravær på grund af sygdom, som helt eller delvist kan tilskrives vedkommendes handicap og ikke arbejdsgiverens undladelse af at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 2000/78.

…

[72] Hvad angår spørgsmålet, om den i hovedsagerne omhandlede bestemmelse indebærer en forskellig behandling på grund af handicap, bemærkes, at FL's § 5, stk. 2, som vedrører fravær på grund af sygdom, finder anvendelse på samme måde på handicappede personer og på ikke-handicappede personer, som har været fraværende i mere end 120 dage af denne grund. Under disse omstændigheder kan det ikke antages, at denne bestemmelse indfører en forskellig behandling direkte på grund af handicap som omhandlet i artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78.

[73] I denne forbindelse bemærkes, at en person, som opsiges af sin arbejdsgiver med et forkortet varsel udelukkende på grund af sygdom, ikke er omfattet af den generelle ramme, der er fastlagt ved direktiv 2000/78 med henblik på at bekæmpe forskelsbehandling på grund af handicap (jf. analogt Chacón Navasdommen, præmis 47).

[74] Det må herefter konstateres, at FL's § 5, stk. 2, ikke indebærer direkte forskelsbehandling på grund af handicap, for så vidt som den lægger et kriterium til grund, som ikke er uadskilleligt forbundet med handicap.

…

*76+… skal det fastslås, at en handicappet arbejdstager er udsat for en højere risiko for, at det forkortede opsigelsesvarsel i FL's § 5, stk. 2, anvendes over for pågældende end en ikkehandicappet arbejdstager. Som anført af generaladvokaten i punkt 67 i forslaget til afgørelse er en handicappet arbejdstager nemlig udsat for en yderligere risiko for at kumulere sygefraværsdage og følgelig at nå den grænse på 120 dage, der er fastsat i FL's § 5, stk. 2. 120-dages reglen i denne bestemmelse kan derfor stille handicappede arbejdstagere ufordelagtigt og således medføre en forskellig behandling indirekte på grund af handicap som omhandlet i art. 2, stk. 2, litra b), i direktiv 2000/78 .

…

[79] Den danske regering har anført, at nævnte regel derfor på én gang tilgodeser arbejdsgivers og arbejdstagers interesser og er i tråd med den generelle regulering af det danske arbejdsmarked, der er baseret på en kombination af på den ene side fleksibilitet og aftalefrihed og på den anden side sikkerhed for arbejdstagere.

…

[81] Det bemærkes, at medlemsstaterne råder over en vid skønsmargin ikke blot ved valget af, hvilket bestemt formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det …

[82] Domstolen har allerede fastslået, at det ubestrideligt er et legitimt mål i medlemsstaternes social- eller beskæftigelsespolitik at fremme ansættelse, og at denne vurdering helt åbenbart skal anvendes på nationale arbejdsmarkedspolitiske instrumenter, der sigter på at forbedre mulighederne for, at visse kategorier af arbejdstagere kan få fodfæste på arbejdsmarkedet (jf. dom af 16.10.2007, sag C-411/05, Palacios de la Villa, Sml. I, s. 8531, præmis 65). Ligeledes kan en foranstaltning, der træffes med henblik på at fremme fleksibiliteten på arbejdsmarkedet, anses for en foranstaltning, der er omfattet af beskæftigelsespolitikken.

…

*85+ Den danske regering er af den opfattelse, at FL's § 5, stk. 2, gør det muligt på den mest hensigtsmæssige måde at nå dels målet om at gøre det muligt at ansætte og beholde personer, som i det mindste potentielt har en nedsat arbejdsevne, dels det overordnede mål om et fleksibelt, aftalebaseret og sikkert arbejdsmarked.

[86] DAB og Pro Display har i denne forbindelse præciseret, at ifølge dansk lovgivning om sygedagpenge har en arbejdsgiver, der udbetaler løn til en sygemeldt arbejdstager, ret til refusion af sygedagpengene fra arbejdstagerens bopælskommune. Imidlertid er retten til disse sygedagpenge begrænset til 52 uger, og størrelsen heraf er lavere end den faktiske løn. Under disse omstændigheder sikrer bestemmelserne i FL's § 5, stk. 2, en rimelig afvejning mellem arbejdsgivers og arbejdstagers modsatrettede interesser for så vidt angår sygefravær.

[87] Henset til den vide skønsmargin, som tilkommer medlemsstaterne ikke blot ved valget af, hvilket formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget af hvilke foranstaltninger der kan opfylde det, forekommer det ikke urimeligt, at medlemsstaterne vurderer, at en foranstaltning som 120-dages reglen i FL's § 5, stk. 2, kan være hensigtsmæssig for at nå de tidligere nævnte mål.

[88] Det kan således antages, at nævnte regel ved at fastsætte en ret til at gøre brug af forkortet opsigelsesvarsel ved opsigelse af arbejdstagere, som har været fraværende på grund af sygdom i mere end 120 dage, indebærer en tilskyndelse for arbejdsgivere til ansættelse og fortsat beskæftigelse.

…

*90+ Det tilkommer… den forelæggende ret at undersøge, om den danske lovgiver ved at forfølge de legitime mål om på den ene side at fremme ansættelse af syge personer og på den anden side at foretage en rimelig afvejning af arbejdsgivers og arbejdstagers modsatrettede interesser for så vidt angår sygefravær har undladt at tage hensyn til relevante forhold, som særligt vedrører handicappede arbejdstagere.

[91] Der bør i denne forbindelse ikke bortses fra den risiko, som handicappede personer er udsat for, idet de generelt oplever større vanskeligheder end ikkehandicappede arbejdstagere ved en tilbagevenden til arbejdsmarkedet og har specifikke behov, der er knyttet til den beskyttelse, som deres tilstand kræver …"

På grundlag af sine præmisser kendte EU-Domstolen for ret:

"1) Begrebet "handicap" i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebetingelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

2) Artikel 5 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omfattet af denne artikel. Det tilkommer den nationale ret at vurdere, om en nedsættelse af arbejdstiden under omstændigheder, som dem, der foreligger i hovedsagen, som tilpasningsforanstaltning udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

3) Direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager med forkortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i dette direktivs artikel 5.

4) Direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager med forkortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af arbejdstagerens handicap, medmindre denne bestemmelse forfølger et legitimt mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at vurdere."

Parternes synspunkter

HK Danmark har gentaget sine tidligere fremførte synspunkter og har yderligere anført, at det stod DAB fuldstændig klart, at A havde behov for hjælp. Hun var meget aktiv med hensyn til at gøre opmærksom på sin situation; hun foreslog hævesænkebord og bragte flextid på banen. Der er ikke grund til at nære den store sympati for en arbejdsgiver, som reagerer på disse signaler ved på selve den 120. dag at sende en opsigelse. Det skal man ikke kunne komme igennem med - heller ikke ved at undskylde sig med nogle juridiske betragtninger.

Det gøres gældende, at Sø- og Handelsretten allerede ved sin kendelse af 24. august 2009 har truffet en retskraftig afgørelse om forståelsen af handicapbegrebet. Højesterets kendelse af 7. maj 2010 giver ikke Sø- og Handelsretten mulighed for at nå frem til et andet resultat.

Der foreligger ikke nyt faktum. EU-Domstolen har i dommens præmis 38 en vigtig definition af begrebet handicap, og i præmis 39 siges det, at den forudsætningsvise funktionsnedsættelse skal være "langvarig". Der er ikke tale om nogen begrebsmæssig skærpelse. De samme kriterier fremgik af FN-konventionen, der blev en del af EU-retten, og der er ikke siden sket ændringer i Rådets direktiv 2000/78/EF. Efter de foreliggende lægeerklæringer er der ikke tvivl om, at varighedskriteriet er opfyldt i As tilfælde.

EU-dommens præmisser 44 og 45 ligger fuldstændig på linje med de synspunkter, som HK Danmark hele tiden har fremført.

De nationale domstole er ikke med EU-dommen begrænset til at lægge vægt på lægeligt diagnosticeret forhold. Grunden til, at denne passus kom med i dommen, er, at passussen var en del af det stillede spørgsmål. Definitionen af handicap fremgår tydeligt af dommen, præmis 38, og er relateret til handicapbegrebet i FN-konventionen. Der er ikke sket nogen indskrænkning i de nationale domstoles fri bevisbedømmelse. Tildeling af et fleksjob er, som det tidligere er gjort gældende, en indikation på, at arbejdstageren er begrænset i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Men hertil kommer, at der foreligger rigelig lægelig dokumentation for As tilstand, bl.a. "meget svære slidgigtforandringer", jf. brev af 22. juli 2005 fra 1. reservelæge Per Rochat, og disse oplysninger forelå også på opsigelsestidspunktet. I øvrigt påhviler det arbejdsgiveren at tilvejebringe oplysningsgrundlaget for arbejdstagerens sygdom. Sådan er det overalt i den ansættelsesretlige lovgivning.

Det følger af EU-Domstolens præmis 38, at en arbejdstager er omfattet af personkredsen, når vedkommende har et handicap på tidspunktet for opsigelsen. Arbejdstageren bliver ikke først handicappet i medfør af forskelsbehandlingsloven, når arbejdsgiveren får kendskab til handicappet. DAB burde have omgjort sin beslutning om afskedigelsen af A, da de fik kendskab til hendes forhold, jf. U 2012.1782 H.

Arbejdsgiveren er forpligtet til at iværksætte tilpasningsforanstaltninger, der ikke er for byrdefulde. EU-Domstolen har fastslået, at ansættelse i en deltidsstilling er en tilpasningsforanstaltning. EU-Domstolen sender i præmis 62 en klar anvisning til den nationale ret. Der skal ved hver enkelt vurdering inddrages en proportionalitetsbetragtning. Der skal være forskel på vurderingen, afhængig af, hvilken arbejdsgiver der er tale om. Der skal i dette tilfælde lægges vægt på, at DAB er en stor arbejdsgiver. Det ville ikke have været specielt bydefuldt for DAB at lade A fortsætte sin ansættelse hos dem, evt. i den ledige stilling på lokalkontoret i Lyngby. A blev ikke spurgt og altså heller ikke, om et arbejde mandag, tirsdag og torsdag ville være en mulighed.

120-dages reglen

A er uberettiget blevet opsagt med henvisning til funktionærlovens § 5, stk. 2. Hun blev opsagt uden at være blevet tilbudt relevante afhjælpningsforanstaltninger. Det følger af dommens præmisser 65 og 66, at hvis en handicappet person afskediges efter 120-dages reglen, og hvis blot en af de 120 dages fravær kan henføres til, at arbejdsgiveren ikke har truffet hensigtsmæssige afhjælpningsforanstaltninger, kan denne dag ikke tælles med. Der er tale om en benhård prøvelse. Bevistemaet er enkelt, jf. præmis 67. Var afhjælpningsforanstaltninger levet iværksat på et tidligere tidspunkt, var man aldrig nået op på de 120 dage. De første sygedage var af løs karakter, hvorefter kom én lang periode.

Det gøres subsidiært gældende, at A har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sit handicap. Vurderingen er konkret. A var aktivt i gang med at gøre, hvad der skulle til, for at hun kunne komme tilbage på arbejdsmarkedet, og hun var i løbende dialog med DAB, der således kendte hendes initiativer. Allerede da A talte om flexjob og nedsat tid, skulle DAB have iværksat tilpasningsforanstaltninger. DAB vidste, at A kunne varetage sit arbejde på nedsat tid, og havde al mulig anledning til at træffe de nødvendige foranstaltninger, for at A kunne beholde sit arbejde. Det var ikke noget legitimt eller nødvendigt formål at benytte 120-dages reglen. A kunne have varetaget den stilling, der umiddelbart efter hendes opsigelse blev opslået ledig på lokalkontoret i Lyngby. A havde en høj anciennitet, og det fremgår af brev af 17. juli 2000 fra DAB til A, at hendes arbejdssted fremover ville være DAB, Finsensvej 33, 2000 Frederiksberg eller DABs lokalkontor i Hovedstadsområdet. Ifølge DAB's seniorpolitik var DAB's holdning til fleksible arbejdstider positiv. DAB havde ansatte på deltid og i fleksjob. Der var også flere medarbejdere, der ikke var blevet afskediget på grund af 120-dages reglen. A gjorde alt, hvad der var muligt, men hun blev udsat for grov diskrimination. EU-dommens præmisser 61-62, som vedrører As konkrete situation, er uden fortilfælde.

Der gælder i en situation som denne en form for ret og pligt betragtning. Der er en bevisformodningsregel i forskelsbehandlingsloven. Dette fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at:

"I tilknytning til forbudet mod forskelsbehandling pga. handicap foreslås en forpligtelse for arbejdsgiveren til at foretage konkrete nødvendige tilpasninger i rimeligt omfang for at sikre personer med handicap adgang til beskæftigelse eller fortsat beskæftigelse."

Arbejdsgiveren har således en handlepligt. DAB har ikke iagttaget denne handlepligt, når A havde kontakt til ledelsen i DAB, inden hun blev afskediget, og når DAB samtidig med, at A blev afskediget, indrykkede et stillingsopslag vedrørende den ledige stilling i Lyngby. Da der her var en ledig stilling skulle arbejdsgiveren end ikke påtage sig en ekstra administrativ byrde ved at ansætte A i en deltidsstilling.

De anbringender, der tidligere er gjort gældende i forhold til godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, fastholdes.

Godtgørelse

Ved udmåling af den godtgørelse, som A har krav på, skal der lægges vægt på, at A på tidspunktet for opsigelsen havde 10 års anciennitet, at DAB ikke udviste den mindste form for fleksibilitet, og at opsigelsen af A var uanstændigt grov - uden formildende omstændigheder. Godtgørelsen må udmåles til mere end 12 måneder.

Renter

For så vidt angår renter gøres det gældende, at der skal ske forrentning af kravet fra sagens anlæg. Der er ikke retspraksis for, at et langt sagsforløb skulle kunne medføre et senere forrentningstidspunkt.

Sagsomkostninger

Der er basis for at tilkende A betydelige sagsomkostninger. Der bør tages hensyn til, at HK Danmarks argumentation ikke har ændret sig. EU-Domstolen har ikke sagt andet, end man på forhånd kunne antage. Sagen har været for retten fem gange.

DAB har fastholdt de tidligere fremførte synspunkter og har yderligere anført, at den vurdering, som Sø- og Handelsretten nu skal foretage efter EU-domstolens dom af 11. april 2013, er en helt anden end tidligere. Begrebet "handicap" er et andet efter EU-Domstolens afgørelse, end det var tilbage i 2009. Det er nu en betingelse, at tilstanden er "lægeligt diagnosticeret". Det er endvidere nu en klar betingelse, at tilstanden er af lang varighed.

Det var forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af, om A er omfattet af handicapbegrebet. Det bestrides, at de foreliggende lægelige oplysninger dokumenterer, at A på opsigelsestidspunktet var handicappet. Tværtimod fremgår det, at hendes tilstand muligvis ville forbedres. Og i forbindelse med ansøgningen om at være omfattet af en pensionsordning oplyste A i en helbredserklæring til Forenede Gruppeliv i 2000, at hun var fuldstændig rask. I forbindelse med, at hun bragte spørgsmålet om hævesænkeborde op under et fællesmøde den 17. februar 2005, nævnte hun intet om rygproblemer, og sådanne problemer er heller ikke nævnt i en række lægeerklæringer.

Den dokumentation, der er fremlagt i sagen kan ikke sidestilles med en lægelig diagnose i henhold til EU-Domstolens dom. DAB har opfordret HK til at fremlægge en speciallægeerklæring. Denne opfordring er ikke efterkommet, hvilket må tillægges processuel skadevirkning. HK har ikke fremlagt den dokumentation, som er påkrævet efter EU-Domstolens afgørelse.

HK har ikke løftet bevisbyrden for, at A på tidspunktet for opsigelsen led af et handicap, således som begrebet skal forstås efter EU-Domstolens dom. Kravene til varighed var ikke opfyldt, da hun blev opsagt. Hertil kom, at hun ikke var til rådighed. I sit nye arbejde har A kun haft en sygedag. Hun kan derfor ikke anses at have været forhindret i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.

I tilfælde af, at retten måtte komme frem til, at A er omfattet af begrebet "handicap", gøres det gældende, at DAB har efterlevet sine forpligtelser til at træffe tilpasningsforanstaltninger i medfør af § 2 a i forskelsbehandlingsloven. DAB har ikke tilsidesat sin forpligtelse ved ikke straks at have imødekommet As krav om et hævesænkebord, idet dette ville have krævet en ombygning af Boligbutikken på Finsensvej og, som det er dokumenteret, medført en betydelig udgift for DAB. Det ville udgøre en uforholdsmæssig byrde for DAB. Det må være op til lønmodtageren at gøre opmærksom på, hvilke tilpasningsbehov, vedkommende måtte have.

Det bestrides ikke, at nedsat tid, som fastslået af EU-domstolen, kan være en tilpasningsforanstaltning, men A ønskede at arbejde på dage, som ikke passede ind i arbejdsgangen på Finsensvej. Det var bl.a. således, at der i Boligbutikken var brug for medarbejderne om torsdagen, hvor der var længe åbent. De krav, som A stillede, var i realiteten krav om, at DAB oprettede en ny stilling. Tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingslovens § 2 a medfører ikke krav om ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre væsentlige funktioner i forbindelse med stillingen.

Angående den ledige stilling på lokalkontoret i Lyngby, fremgår det af annoncen, at der var brug for en medarbejder mandag, tirsdag og torsdag, mens A kun ønskede at arbejde mandag, onsdag og fredag. Stillingen blev endvidere først slået op, da A var blevet opsagt. Stillingen i lokalbutikken udgjorde således ikke nogen tilpasningsforanstaltning.

120-dages reglen

Hvis retten måtte give DAB medhold i de allerede anførte betragtninger, er konsekvensen, at A har kunnet opsiges efter 120-dages reglen. Hvis retten måtte finde, at A var handicappet, og at DAB ikke levede op til sine afhjælpningsforpligtelser, gøres det gældende, at 120-dages reglen alligevel finder anvendelse. Den konkrete vurdering, der skal foretages, er op til retten. Vurderingen er objektiv. Det gøres gældende, at reglen tjener et legitimt formål. Og det er vanskeligt at forestille sig, at den ikke skulle kunne bruges i et tilfælde som det foreliggende, hvor man fra DAB's side har gjort alt, hvad man kunne. DAB's opsigelse af A var berettiget, fordi DAB havde iagttaget sin afhjælpningsforpligtelse. Det kan ikke være rigtigt, at en arbejdsgiver skal vente måske 120 dage eller det dobbelte eller det tredobbelte for at se, om der skulle findes egnede afhjælpningsforanstaltninger.

Det er hverken praktisk eller juridisk muligt for en arbejdsgiver at skelne mellem handicaprelateret sygefravær og ikke handicaprelateret sygdom.

Godtgørelse

Ved eventuel udmåling af en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven gøres det gældende, at EU-Domstolens definition af handicapbegrebet støtter sig på FN-konventionen, der først var endeligt godkendt af Rådet den 26. november 2009. Da A blev afskediget, var der ingen, der havde tænkt på, at man kunne havne i en situation som nærværende. Det er EU-Domstolen der endeligt fastsætter, hvordan begrebet handicap skal forstås, og dette er først sket ved dommen af 11. april 2013. Det skal derfor tillægges vægt, at der ikke var klarhed omkring handicapbegrebet på opsigelsestidspunktet.

DAB har endvidere ikke handlet groft ved at anvende 120-dages reglen i forbindelse med afskedigelsen af A. Der var ikke sat spørgsmålstegn ved, om reglen kunne bruges. Det må tages i betragtning, hvad man vidste dengang. Reglen blev brugt, fordi DAB ikke havde en stilling, der passede til A. Der er ikke retspraksis, hvor der gives en godtgørelse svarende til mere end 12 måneders løn. En godtgørelse i denne størrelsesorden vil endvidere være alt for høj i dette tilfælde.

Med hensyn til funktionærlovens § 2b gøres det gældende, at det er fastslået i retspraksis, at opsigelse i henhold til 120-dages reglen som udgangspunkt er saglig, jf. U 2002.2626 H. Det forhold, at A ikke kan anses for handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, kan ikke begrunde, at hun skal tilkendes godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b.

Renter

Der foreligger i denne sag sådanne særlige omstændigheder, at der ikke skal betales renter fra sagens anlæg, jf. rentelovens § 3, stk. 5. Sagen blev første gang hovedforhandlet i marts 2008, og dette kunne være et passende forrentningstidspunkt.

Sagsomkostninger

Hver part bør bære egne omkostninger. Det kan ikke anses for overflødigt, at Sø- og Handelsrettens kendelse blev kæret til Højesteret. EU-domstolen fremkom med en ny definition af begrebet "handicap". Det bestrides, at HK Danmark har fået fuldt medhold i sagen. Det bør endvidere tillægges vægt, at da spørgsmålene blev stillet, var praksis meget uafklaret. Også sagens principielle karakter tilsiger, at omkostningerne ophæves.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Efter EU-Domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede sager C-335/11 og C-337/11 skal begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Efter de lægelige oplysninger, sammenholdt med As egne oplysninger, lægges det grund, at A under sin ansættelse hos DAB i 2005 havde rygproblemer med en række gener til følge, herunder lændesmerter. Med disse helbredsproblemer, der efter det oplyste var varige eller i hvert fald af langvarig karakter, og som ifølge de foreliggende lægelige oplysninger var diagnosticeret som svære slidgigtforandringer ved lændehvirvlerne, var A omfattet af handicapbegrebet og det bagvedliggende direktiv.

Det kan efter sagens oplysninger lægges til grund, at DAB var orienteret om As ryglidelse undervejs i sygeforløbet, og at A flere gange gennem en forholdsmæssigt længere periode var fremkommet med forslag til foranstaltninger vedr. arbejdspladsens indretning og deltidsansættelse i form af fleksjob. Ingen af As forslag var blevet imødekommet af DAB, som senest i brev af 15. november 2005 gav A afslag på et under et møde den 30. oktober 2005 fremsat ønske om fleksjob. DAB var på dette tidspunkt gjort bekendt med, at A ikke længere kunne arbejde på fuld tid. Da A under en telefonsamtale med DAB's personalekonsulent den 21. november 2005 oplyste, at hun nu var færdig med sine behandlinger ved rygskolen, og at den eneste mulighed for hende herefter var et fleksjob, oplyste personalekonsulenten, at dette ikke kunne komme på tale, og at A derfor skulle møde om mandagen på fuld tid, hvilket A oplyste ikke at kunne klare. A blev herefter bedt om at indsende en lægeerklæring. Få dage senere, den 24. november 2005, blev A opsagt.

Det lægges efter sagens oplysninger til grund, at de hensigtsmæssige afhjælpningsforanstaltninger, der for As vedkommende kunne komme på tale, var tilpasning af hendes arbejdsplads, fx med hævesænkebord, og ansættelse på deltid. DAB traf ingen af disse foranstaltninger. DAB har ikke godtgjort, at nogen af foranstaltningerne ville have indebåret en uforholdsmæssig stor byrde for DAB, og heller ikke, at deltidsansættelse ikke var en mulighed på grund af As forhold, herunder hendes holdning til arbejdstider. Særligt med hensyn til spørgsmålet om deltidsansættelse bemærkes hertil, at DAB i umiddelbar forlængelse af opsigelsen af A opslog en ledig deltidsstilling som kontorassistent i DAB's regionalkontor i Lyngby.

Under de anførte omstændigheder finder retten, at en del af As sygefravær frem til opsigelsen kan tilskrives den omstændighed, at DAB ikke traf hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Ved opsigelsen af A i medfør af 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, forelå der under disse omstændigheder en direkte forskelsbehandling efter forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2. A bør derfor tilkendes en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1.

Efter ansættelsesforholdets varighed og sagens øvrige oplysninger findes en godtgørelse passende at kunne bestemmes til et beløb svarende til 12 måneders løn. A har endvidere i overensstemmelse med den nedlagte påstand krav på løn i 2 måneder vedrørende tiden efter opsigelsen.

Det samlede beløb, som A har krav på, udgør herefter 356.565,02 kr. Da der ikke er grundlag for forrentning fra et senere tidspunkt, forrentes beløbet som påstået af HK Danmark.

Efter sagens forløb, omstændigheder og udfald skal DAB betale sagsomkostninger til HK Danmark som mandatar for A. Beløbet fastsættes skønsmæssigt til 158.860 kr., hvoraf 8.860 udgør delvis godtgørelse for HK Danmarks omkostninger til retsafgift.

Thi kendes for ret:

Dansk almennyttigt Boligselskab - DAB betaler inden 14 dage 356.565,02 kr. til HK Danmark som mandatar for A med procesrente fra den 17. maj 2006 til betaling sker, samt i sagsomkotninger 158.860 kr., der forrentes efter rentelovens § 8 a.

Claus Forum Petersen
Anders Terp-Hansen
Henrik Amdi Madsen

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø- og Handelsretten, den