HØJESTERETS DOM
afsagt onsdag den 22. november 2017
Sag 300/2016
(2. afdeling)
HK/Danmark som mandatar for A
(advokat Peter Breum)
mod
Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B A/S
(advokat Merete Preisler)
I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Glostrup den 19. februar 2015 og af Østre
Landsrets 4. afdeling den 31. maj 2016.
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Jon Stokholm, Jens Peter
Christensen, Oliver Talevski og Lars Apostoli.
Påstande
Appellanten, HK/Danmark som mandatar for A, har gentaget sin påstand om, at indstævnte,
Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B A/S, skal betale 249.459,96 kr.,
subsidiært et mindre beløb med tillæg af rente.
Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B A/S har påstået stadfæstelse,
subsidiært betaling af et mindre beløb.
Anbringender
HK/Danmark som mandatar for A har supplerende anført navnlig, at handicapbegrebet i
forskelsbehandlingsloven ikke forudsætter, at der på opsigelsestidspunktet foreligger en
lægeligt diagnosticeret sygdom. Det er tilstrækkeligt, at funktionsnedsættelsen er lægeligt
fastslået. Hverken diagnosetidspunktet eller eventuel uklarhed om diagnosen er afgørende for,
om der er tale om et handicap i lovens forstand.
As svimmelhedstilstand er beskrevet i lægeerklæringer og lægelige udtalelser både før og
efter opsigelsestidspunktet. Der var tvivl og usikkerhed om årsagen til denne tilstand, men
ikke om lidelsens eksistens og invaliderende indvirkning på hendes arbejdsevne. Det ligger
endvidere fast, at der var tale om en langvarig lidelse, og at det derfor var et handicap i lovens
forstand.
B havde kendskab til hendes lidelse, og det var irritation over hendes fravær på grund af
funktionsnedsættelsen, der var årsag til afskedigelsen. Da hun således blev opsagt på grund af
sit handicap, er der sket en overtrædelse af forskelsbehandlingslovens forbud mod direkte
forskelsbehandling, jf. § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2. Godtgørelsen for overtrædelsen kan passende
fastsættes til 6 måneders løn uden fradrag af den udbetalte godtgørelse for usaglig
afskedigelse, jf. funktionærlovens § 2 b.
Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B har supplerende anført navnlig, at
handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven efter dansk og EU-retlig praksis forudsætter, at
der på opsigelsestidspunktet foreligger en lægeligt diagnosticeret sygdom. Denne betingelse
er ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde, hvor det på opsigelsestidspunktet alene stod fast, at
A oplevede svimmelhed efter kikkertundersøgelsen af sit knæ på Privathospitalet Hamlet den
23. juni 2009. Svimmelheden var ikke en sygdom eller et handicap, og årsagen til denne
svimmelhed forblev uafklaret. På opsigelsestidspunktet forelå der således hverken en
diagnose eller en prognose med hensyn til varigheden af hendes svimmelhedstilstand.
I øvrigt kunne virksomhedens ledelse ikke vide, at der var tale om et handicap, som kunne
nødvendiggøre tilpasningsforanstaltninger. Faktisk har virksomheden dog forsøgt at afhjælpe
de problemer, som hendes svimmelhed medførte.
Opsigelsen af A har intet at gøre med hendes svimmelhed og sygefravær. Det er bl.a. ved Cs
og Ds vidneforklaringer dokumenteret, at hun blev afskediget på grund af sin adfærd, navnlig
hendes bemærkninger til referatet fra personaleudviklingssamtalen med C den 5. oktober 2009.
Hun sendte disse bemærkninger ved en mail af 18. november 2009 og blev sagt op
nogle få dage efter.
Højesterets begrundelse og resultat
Sagen angår, om A blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med,
at B A/S opsagde hende den 25. november 2009.
Handicap
Som det fremgår af bl.a. Højesterets domme af 13. juni 2013 (UfR 2013.2575), 23. juni 2015
(UfR 2015.3301) og 11. august 2015 (UfR 2015.3827) skal forskelsbehandlingslovens handicapbegreb
fortolkes i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet (Rådets direktiv
2000/78/EF) og EU-Domstolens fortolkning af dette direktiv. Beskrivelsen af handicapbegrebet
i de nævnte højesteretsdomme på baggrund af EU-Domstolens dom af 11. april 2013 i de
forenede sager C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge) skal ses i lyset af, at funktionsbegrænsningen
hos den berørte arbejdstager i dommene var forårsaget af en lægeligt diagnosticeret
sygdom. Højesteret havde således ikke i de nævnte domme anledning til at tage stilling
til, om der kan blive tale om handicap i forskelsbehandlingslovens og det bagvedliggende
direktivs forstand, hvis funktionsbegrænsningen ikke skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret.
EU-Domstolen har flere gange fastslået, at sygdom ikke i sig selv er omfattet af handicapbegrebet,
jf. bl.a. præmis 47 i dom af 11. juli 2006 i sag C-13/05 (Navas) og præmis 42 i Ring
og Werge-dommen. Efter EU-Domstolens praksis skal begrebet ”handicap” i direktivets forstand
forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller
psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt
og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, jf. bl.a. præmis 38 i
Ring og Werge-dommen og præmis 36 i dom af 9. marts 2017 i sag C-406/15 (Milkova).
Funktionsbegrænsningen skal være ”langvarig”, før der kan være tale om et handicap i direktivets
forstand, jf. bl.a. præmis 39 i Ring og Werge-dommen, og præmis 42 sammenholdt med
præmis 48 i dom af 1. december 2016 i sag C-395/15 (Daoudi).
Det er efter EU-Domstolens praksis ikke en betingelse for, at der foreligger et handicap i direktivets
forstand, at funktionsbegrænsningen skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret. Det må således
bero på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig
oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for
den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens
forstand.
Af Daoudi-dommen fremgår i øvrigt bl.a. (præmisserne 49-59), at direktivet ikke definerer,
hvornår en funktionsbegrænsning må anses for ”langvarig”, og at bedømmelsen heraf frem
for alt er faktuel og dermed overladt til de nationale domstole. De nationale domstole skal ved
bedømmelsen af, om funktionsbegrænsningen er langvarig, lægge ”samtlige … objektive beviselementer”
til grund, herunder navnlig dokumenter og certifikater vedrørende den pågældende
persons tilstand, der er udarbejdet på grundlag af aktuel medicinsk og videnskabelig
viden og oplysninger.
Det er arbejdstageren, der har bevisbyrden for, at denne på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling
var handicappet i den nævnte forstand, herunder at funktionsbegrænsningen
var af langvarig karakter.
Det er uden betydning, om arbejdstageren er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand,
hvis det efter bevisførelsen må lægges til grund, at opsigelsen af den pågældende udelukkende
var begrundet i forhold, som intet havde med handicappet og heraf følgende sygefravær
eller andre begrænsninger for den pågældende at gøre.
Den konkrete sag
Ved bevisbedømmelsen lægger Højesteret vægt på, at B på baggrund af de foreliggende
sparsomme oplysninger om årsagen til As sygefravær og om udsigterne til, at hun kunne
genoptage arbejdet på fuld tid, ikke havde grundlag for at antage, at hendes problemer med
svimmelhed ville være til hinder for, at hun i løbet af kort tid ville kunne raskmeldes. Man
havde i øvrigt på forskellig vis imødekommet hendes særlige behov med henblik på at lette
mulighederne for, at hun kunne vende tilbage til arbejdspladsen, bl.a. ved aftalen om den
plan, som blev vedtaget på mødet den 17. november 2009. Højesteret finder herefter ikke
grundlag for at betvivle rigtigheden af forklaringerne om, at det var As kommentarer i mailen
af 18. november 2009 til referatet af personaleudviklingssamtalen, som var afgørende for
beslutningen om at opsige hende.
På den anførte baggrund lægger Højesteret til grund, at opsigelsen af A intet havde med
hendes sygdom eller sygefravær at gøre. Der er derfor ikke sket en overtrædelse af
forskelsbehandlingsloven ved opsigelsen af hende, uanset om hendes svimmelhedslidelse
måtte opfylde betingelserne for at kunne anses for et handicap i lovens forstand.
Højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
I sagsomkostninger for Højesteret skal HK/Danmark som mandatar for A betale 40.000 kr. til
Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B.
Thi kendes for ret:
Landsrettens dom stadfæstes.
I sagsomkostninger for Højesteret skal HK/Danmark som mandatar for A betale 40.000 kr. til
Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B A/S.
De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse
og forrentes efter rentelovens § 8 a.