Forlænget opsigelsesvarsel

Dom i sagen P-7-06

Business Danmark som mandatar for
AT
(Advokat Frank Peter Kanlund)

mod

ErgoIDP A/S under konkurs
(Advokat Søren Aamann Jensen)

afsagt sålydende

D O M:

Denne sag, som er anlagt den 6. marts 2006, angår spørgsmålet om konkursregulering i medfør af konkurslovens § 61 af opsigelsesløn, når opsigelsesvarslet er længere end funktionærlovens.

Påstande

Sagsøger har nedlagt endelig påstand om principalt, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger har et privilegeret krav, jf. konkurslovens § 95, på 165.368 kr., subsidiært et efter skifterettens skøn fastsat mindre beløb.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Sagsøgers krav kan opgøres således:

Erstatning for løn marts - april 2005 158.912,02 kr.
Erstatning for fri bil februar 2005 6.456,00 kr.
I alt 165.368,02 kr.

Sagsfremstilling

AT blev den 1. april 1999 ansat hos KMD A/S. Den 31. august 2004 opsagde han sin stilling som chefkonsulent med fratrædelse den 30. september 2004. Den 1. oktober 2004 tiltrådte han en stilling som senior account manager hos ErgoIDP A/S, om leve-rede integrerede SW-løsninger inden for skriftlig og elektronisk kommunikation til store virksomheder nationalt og internationalt. Han var forinden gennem konsulentvirksomheden People Capital Partner I/S, som formidlede kontakten mellem AT og ErgoIDP A/S, blevet orienteret om, at selskabet var datterselskab af et norsk selskab, ErgoGroup AS, der er ejet af det norske post-væsen. Inden ansættelsen havde AT fået udleveret stillingsopslag og situationsrapport fra People Capital Partner I/S, hvoraf fremgår, at virksomheden var henholdsvis velkonsolideret og finansielt særdeles velkonsolideret.

Af ansættelseskontrakten mellem AT og ErgoIDP A/S fremgår bl.a., at ansættelsesforholdet var omfattet af funktionærloven, og at : "...the employment can be terminated by the Employee with 2 months written notice to the end of a month and by the Employer with 5 months written notice to the end of a month. The employment contract can not be terminated by the Employer the first 6 months of employmet..."

AT blev opsagt fra stillingen ved brev af 22. december 2004, hvorefter ansættelsesforholdet ophørte pr. 31. august 2005. Det fremgår af brevet, at "...du er fortsat ansat i selskabet og skal overholde din loyalitetsforpligtelse over for selskabet under
opsigelsen. Såfremt du tiltræder et nyt ansættelsesforhold i opsigelsesperioden, skal dette omgående meddeles os. Vi beder dig afleverer laptop, adgangskort, nøgler, passwords, firmabil og benzinkort til ErgoIDP den 31. august 2005, dog senest ved ophør af dit ansættelsesforhold..."

Ved dekret af 24. januar 2005 blev ErgoIDP A/S taget under konkurs på grundlag af en konkursbegæring, som moderselskabet havde indgivet den 21. januar 2005. Advokat Søren Aamann Jensen blev udpeget som kurator.

Ved brev af 26. januar 2005 fastholdt kurator opsigelsen af 22. december 2004. Kurator opfordrede sagsøger til at anmelde sit krav på løn til Lønmodtagernes Garantifond og tog på konkursboets vegne forbehold om eventuel konkursregulering af kravet i henhold til konkurslovens § 61. Sagsøger fik besked på at aflevere mobiltelefon, pc, firmabil, kildekoder og softwareprogrammer eller lignende til konkursboet.

Sagsøger anmeldte herefter sit lønkrav til Lønmodtagernes Garantifond (LG), som anerkendte kravet delvist, idet LG alene kunne godkende et opsigelsesvarsel på 1 måned.

Sagsøger anmeldte som følge heraf en restfordring på 602.596 kr. i konkursboet, som under en fordringsprøvelse den 16. december 2005 blev afvist af kurator med den begrundelse, at AT havde fået udbetalt løn for januar 2005, erstatning for en
måneds opsigelse, feriepenge, pension og bonus fra LG, og idet boet i henhold til konkurslovens § 61 havde foretaget konkursregulering af det aftalte opsigelsesvarsel ned til 1 måneds opsigelsesvarsel i overensstemmelse med funktionærlovens
regler. Sagsøger kunne ikke anerkende kurators indstilling og har derfor anlagt denne sag. Det er sagsøgers opfattelse, at der som minimum tilkommer sagsøger et rimeligt opsigelsesvarsel svarende til 3 måneders løn.

Kurator har under domsforhandlingen oplyst, at konkursboet forventes sluttet med udlodning af dividende på mellem 6 og 8 % til privilegeret fordringer efter konkurslovens § 95.

Forklaringer

AT har forklaret blandt andet, at han var ansvarlig for KMD A/S´ mailcenter, som han havde gjort til en succes, men, at han savnede udfordring i jobbet. Han blev kontaktet af Steen Skovgaard fra People Capital Partner I/S om ansættelse i ErgoIDP
A/S. Han blev smigret, da han kendte selskabet og vidste, at det havde gode produkter. Der var et kæmpepotentiale, men ikke det store salg, da markedet efter hans opfattelse var grebet forkert an. Forhandlingerne med People Capital Partner I/S om
stillingen stod på gennem flere måneder. Han lagde megen vægt på, at det af stillingsopslaget og statusrapporten fremgik, at den samlede selskabskonstruktion var velkonsolideret. Han havde en samtale med ErgoIDP A/S´ direktør, Nils Overgaard, hvor der blev forhandlet løn og andet, og menige medarbejdere i selskabet, ligesom han "var på" selskabets hjemmeside. Han fik et positivt indtryk af selskabet. Det var vigtigt for ham, at der var tale om en succesfuld virksomhed, da han kom fra en stilling i KMD A/S med tryghed og succes. Vilkåret om 6 måneders uopsigelighed blev indføjet i ansættelseskontrakten på hans foranledning. ErgoIDP A/S´ produkter havde været flere år undervejs og hidtil ingen succes, og han vidste af erfaring fra KMD A/S, at det kunne tage tid at få succes. Han ønskede derfor sikkerhed og ro i ansættelsen i de første 6 måneder. Opsigelses-varslet på 5 måneder svarede til det opsigelsesvarsel, han havde hos KMD A/S. Den første tid under ansættelsen hos ErgoIDP
A/S gik blandt andet med at finde ud af hvilke produkter, der var behov for, og deltagelse i 80-90 møder med kunder. Han fik succes og var tæt på at få solgt produktet. I slutningen af december 2004 blev han kaldt ind på den tidligere direktør Nils Overgaards kontor, hvor bestyrelsesformanden Øyvinn Ottestad var til stede. Han fik at vide, at man var i færd med at sælge dele af virksomheden. Øyvinn Ottestad bad ham om at være behjælpelig med salget, herunder ved præsentation af selskabets produkter og forhandlinger om licensrettigheder. Han fik tillige at vide, at han gerne måtte gå hjem, men, at han som sagt skulle være selskabet behjælpelig. Ordet "fritstillet" blev ikke nævnt. I den første måned efter opsigelsen gjorde han ikke rigtig noget for at få et nyt job. Han var ked af det og troede, at han var sikret løn til og med august 2005. Han blev rystet, da han ved kurators brev af 26. januar 2005 blev bekendt med konkursen. Han var på det tidspunkt i besiddelse af alle arbejdsred-skaber, som han afleverede til konkursboet umiddelbart efter kurators brev. Steen Skovgaard fra People Capital Partner I/S kontaktede ham igen. Steen Skovgaard var også rystet, og det virkede som, at People Capital Partner I/S havde dårlig samvittighed. Han deltog i et møde med John Wagner fra People Capital Partner I/S, hvor de talte om en stilling hos firmaet Streamserve. Han var til samtale hos Streamserve. Han søgte også arbejde hos firmaet Strålfors, men dette var ikke gennem People Capital Partner I/S. Under en præsentation medio marts 2005 af et e-postprogram for Traen Informationssystemer A/S tilbød dette selskab ham et job, som han derpå tiltrådte. Hans løn dér er på 66.000 kr. om måneden, men med andre ansættelsesvilkårvilkår end under ansættelsen hos ErgoIDP A/S.

John Wagner har forklaret blandt andet, at han sammen med 2 partnere, herunder Steen Skovgaard, driver People Capital Partner I/S, hvorfra man rekrutterer personer til mellemlederstillinger på et lønniveau på minimum ½ million kr. årligt. Den
17. januar 2005 deltog han i et møde med AT på foranledning af en henvendelse fra Steen Skovgaard i anledning af ErgoIDP A/S´ situation. Vidnet havde Streamserserve som klient, og det drøftedes, om AT kunne være interesseret i at blive ansat i
dette firma. AT trak imidlertid sit kandidatur få dage efter mødet, og inden vidnet præsenterede ham for Streamserve.

Keld Jensen har forklaret blandt andet, at han var økonomichef i ErgoIDP A/S, hvor han blev ansat i 2003. Han var en af de ledende medarbejdere, der var tilbage i virksomheden ved dekretets afsigelse. Hans hovedarbejdsområder var økonomi og ad-
ministration. ErgoGroup AS var særdeles velkonsolideret, og i maj 2004 vedtog bestyrelsen en strategiplan for ErgoIDP A/S, hvorefter dette selskab blandt andet skulle markedsføre nye produkter på det danske marked. En væsentlig del af omsætningen skulle hidrøre fra en ordre fra det sydafrikanske postvæsen. Senere i 2004 blev både bestyrelsesformanden og direktøren i ErgoIDP A/S udskiftet, hvilket resulterede i turbulens. Inden ansættelsen af AT fik vidnet besked på, at man skulle gå videre med strategiplanen, selv om en væsentlig del af den forventede omsætning for 2004 manglede. I november 2004 ændrede ErgoGroup AS holdning til, hvad man ville med ErgoIDP A/S. Moderselskabet ønskede nu at afhænde virksomheden. Aftalen med det sydafrikanske postvæsen kom langt om længe i stand. ErgoGroup AS ville imidlertid ikke underskrive aftalen. ErgoGroup AS ville sælge dele af ErgoIDP A/S, og salgsaktiviteter i form af opsøgning af nye kunder til selskabet blev derfor nedprioriteret. Der blev opsagt andre medarbejdere samtidig med AT. Det var en ubehagelig situation for alle. AT kom i virksomheden 1-3 gange efter opsigelsen. Han deltog i møder om konkrete sager. Var der brug for AT viden og kompetence, kunne han komme, men han var berettiget til straks at søge og tiltræde et nyt job.

Parternes synspunkter

Sagsøger har navnlig gjort gældende, at sagsøgte skal tilpligtes at anerkende det påstævnte beløb som privilegeret i henhold til konkurslovens § 95. Et opsigelsesvarsel på 3 måneder er henset til sagens omstændigheder sædvanligt og rimeligt. AT var i en uopsagt stilling hos KMD A/S, da ansættelsesaftalen med ErgoIDP A/S blev indgået. AT opsagde på den baggrund sin hidtidige og sikre stilling hos KMD A/S, hvor han havde anciennitet svarende til 5 måneders opsigelse. AT blev headhuntet til stillingen hos ErgoIDP A/S og dermed tilskyndet til ansættelse hos den senere fallent. AT søgte at sikre sig bedst muligt ved at udbede sig økonomiske oplysninger om det nu konkursramte selskab, som dog ikke holdt stik. AT søgte også at sikre sig ved at aftale et langt opsigelsesvarsel. AT blev ikke fritstillet i december 2004 i forbindelse med opsigelse fra fallentens side, og der er i øvrigt intet anført herom i opsigelsesbrevet af 22. december 2004. Sagsøgte har bevisbyrden herfor, hvilken bevisbyrde ikke er løftet. AT blev først fritstillet ved kurators brev af 26. januar 2005 i forbindelse med selskabets konkurs, alternativt ved boets meddel-else om misligholdelse af lønforpligtelse ultimo januar 2005, hvilket er en grov misligholdelse af ansættelsesforholdet. Ved en fritstilling vil man sædvanligvis skulle aflevere arbejdsredskaber med videre, hvilket efter indholdet af brev af 22. december 2004 ikke var tilfældet i den foreliggende situation. AT stod også til rådighed for det nu konkursramte selskab frem til dekretet og udførte i en periode forskellige opgaver. Det er irrelevant, om sagsøgte har bistået AT ved hans efterfølgende ansættelse hos
Traen Informationssystemer A/S. Konkursregulering af AT erstatningskrav kan tidligst ske fra den 24. januar 2005, hvor selskab-et blev erklæret konkurs, subsidiært fra fristdagen den 21. januar 2005. Konkursregulering kan ikke ske forud for konkurstids-
punktet. Sagsøgers erstatning for løn for marts - april 2005 er minimalerstatning i henhold til funktionærlovens § 3. Anden indtægt er derfor irrelevant. Sagsøger skal tillægges værdi af fri bil for februar 2005, da værdien heraf ikke er afregnet fra LG.

Sagsøgte har navnlig anført, at den af boet foretaget konkursregulering er sædvanlig, og at alene helt særlige omstændigheder og forhold kan medføre et andet resultat. Sådanne omstændigheder foreligger ikke i denne sag. AT må betragtes som værende fritstillet før afsigelsen af konkursdekretet den 24. januar 2005, idet han i forbindelse med opsigelsen den 22. december 2004 reelt blev fritstillet. Det fremgår da også af opsigelsen, at AT var berettiget til at søge andet job i opsigelsesperioden og således ikke forpligtet til at stå til rådighed for det nu konkursramte selskab. AT aftalte forlængede opsigelsesvarsel på 5 måneder samt 6 måneders uopsigelighed kan konkursreguleres ned til 1 måneds opsigelse, jf. konkurslovens § 61, som er det sædvanlige op-sigelsesvarsel for funktionærer, der har været ansat under ½ år, jf. funktionærlovens § 2, stk. 2, nr. 1. Opsigelsestidspunktet den 22. december 2004 skal anvendes i forbindelse med konkursreguleringen, uanset om AT betragtes som fritstillet eller sus-penderet den 22. december 2004. Det medfører, at konkursboet kan konkursregulere ned til en måneds opsigelse regnet fra den 31. december 2004. AT har således modtaget mere, end hvad han er berettiget til fra LG, idet han har modtaget løn for januar og erstatning for februar 2005. Rimelighedsvurderingen i konkurslovens § 61 er alene en undtagelsesregel, som skal anvendes, hvor opsigelsesvarslet ikke er lovreguleret, eller hvor det vil være urimeligt at anvende det lovregulerede varsel, hvilket ikke konkret er tilfældet. Ved vurderingen af, om hovedreglen i konkurslovens § 61 om konkursregulering ned til et sædvanligt varsel skal fraviges, bør der også tages hensyn til, at AT har opnået andet tilsvarende arbejde. Det må komme AT til skade, at han under sagen ikke har ønsket at fremlægge sin nuværende ansættelseskontrakt. På tidspunktet for AT beslutning om at skifte stilling forelå der ikke oplysninger om, at ErgoIDP A/S senere ville blive taget under konkursbehandling. Der er således ikke tale om, at AT på grundlag af fejlagtige oplysninger er blevet overtalt til at skifte arbejde.

Skifterettens afgørelse

Det lægges til grund, at det ved AT ansættelse aftalte opsigelsesvarsel på 5 måneder og uopsigelighed af ansættelsesforholdet i de første 6 måneder blev fastsat straks fra ansættelsesforholdets begyndelse blandt andet under hensyn til det opsigelsesvarsel
på 5 måneder, der gjaldt under hans forudgående ansættelse hos KMD A/S. Der er i sagen ikke grundlag for at anse det som usædvanligt, at der under disse omstændigheder træffes aftale om længere opsigelsesvarsel fra arbejdsgivers side, end det
følger af funktionærlovens § 2, stk. 2, nr. 1. Efter det foreliggende, herunder indholdet af ErgoIDP A/S´ brev af 22. december 2004 og de af AT og Keld Jensen afgivne forklaringer, lægges det til grund, at AT også efter opsigelsen har udført arbejde for
ErgoIDP A/S. På dette grundlag findes konkursregulering efter konkurslovens § 61 at skulle ske fra konkursdekretet den 24. januar 2005. Af de af sagsøger anførte grunde, og idet det af sagsøgte anførte ikke kan føre til et andet resultat, findes op-
sigelsesvarslet passende at kunne fastsættes til 3 måneder. Sagsøgers påstand tages herefter til følge.

Henset til sagens udfald betaler sagsøgte 12.280 kr. i sagsomkostninger til sagsøger, hvoraf 4.280 kr. udgør sagsøgers udgift til afholdt retsafgift og 8.000 kr. vedrører sagsøgers udgift til advokatbistand.

T H I K E N D E S F O R R E T:

Business Danmark som mandatar for AT krav anerkendes af ErgoIDP A/S under konkurs med 165.368 kr. i henhold til konkurslovens § 95.

I sagsomkostninger betaler ErgoIDP A/S under konkurs 12.280 kr. til Business Danmark som mandatar for AT.

Dorrit Lilholt

(Sign.)
___ ___ ___

udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den