Forbrugerombudsmanden - Europark

Dom i sagen N-2-10

Forbrugerombudsmanden
(Procedurefuldmægtig Diane Svanholm Kvist)

mod

EuroPark A/S
(Advokat Keld Norup)

Indledning

Sagen vedrører rækkevidden af Højesterets dom af 4. marts 2010 med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt EuroPark A/S er berettiget til at pålægge rykkergebyr i det 1. rykkerbrev, jf. rentelovens § 9 b, efter at EuroPark A/S har pålagt en bilist en parkeringsafgift i forbindelse med en uberettiget parkering ved at placere en gul slip, tidligere et girokort (i dommen omtalt som "girokort"), bag den ene vinduesvisker på den parkerede bil.

Påstande

Forbrugerombudsmanden har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Principalt:

EuroPark A/S skal anerkende, at det er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1, at opkræve rykkergebyr efter rentelovens regler herom allerede ved fremsendelse af det første brev til bilens ejer om betaling af parkeringsafgift, når der forinden alene er fremsat påkrav om betaling ved anbringelse af et girokort under vinduesviskeren på en parkeret bil.

Subisidiært:

EuroPark A/S skal anerkende, at EuroPark A/S samtidig med opkrævning af det første rykkergebyr skal oplyse modtageren om, at denne kun er forpligtet til at betale rykkergebyret, såfremt modtageren forinden har modtaget det på bilen placerede girokort.

Påstand 2:

EuroPark A/S skal anerkende at tilbagebetale alle rykkergebyrer opkrævet over for personer på baggrund af girokort placeret på bilen efter Højesterets dom af 4. marts 2010 i sag 140/2008, 1. afdeling, medmindre disse personer anerkender at have modtaget girokortet placeret på deres bil.

EuroPark A/S har påstået frifindelse.

Sagen er anlagt den 13. oktober 2010.

Oplysningerne i sagen

EuroPark A/S, der er Danmarks største parkeringsselskab, administrerer parkeringsanlæg, men ejer kun i meget få tilfælde parkeringsanlæg. Driften af parkeringsanlæg består i kontrol og opsyn, herunder blandt andet pålæggelse af kontrolgebyrer i forbindelse med uberettigede parkeringer samt opsyn med parkeringsanlæg i øvrigt. Såfremt kontrolgebyret ikke betales, sender EuroPark A/S et rykkerbrev, hvori der som tillæg til kontrolgebyret pålægges et rykkergebyr på 100 kr.

Det fremgår af girokortet, der er placeret bag vinduesviskeren, at der vil blive pålagt et rykkergebyr, hvis kontrolgebyret ikke betales inden 10 dage.

På girokortet er der henholdsvis et løbenummer og en FIKkode, som kan identificere det enkelte kontrolgebyr.

1. rykkerbrev, der først udsendes 14 dage efter, at kontrolafgiften er pålagt, indeholder et girokort, som ligeledes er påført et løbenummer samt en FIKkode, således at betalingen kan identificeres. Det fremgår blandt andet af rykkerbrevet:

"…

Da vi ikke har registreret indbetaling på ovennævnte løbenummer, beder vi Dem betale det skyldige beløb ved brug af dette girokort, hvorpå vi har tillagt yderligere rykkergebyr på 100,- til dækning af vores omkostninger, jf. renteloven § 9 b, stk. 2. …"

Højesterets dom af 4. marts 2010

Der har ved domstolene verseret en række sager, hvor bilisten er blevet pålagt at betale rykkergebyr. En af disse sager var anlagt ved retten i Herning i 2006 og blev indbragt for Vestre Landsret og senere for Højesteret, der afsagde dom den 4. marts 2010. Forbrugeren gjorde under sagen gældende, at han ikke havde modtaget girokortet med kontrolafgiften.

Vestre Landsret frifandt bilisten ved dom af 9. november 2007 (U2008.583 V). Af dommens præmisser fremgår bl.a.:

"…

Allerede fordi driften sker efter privatretlige regler, er der ikke grundlag for den påberåbte analoge anvendelse af bestemmelsen i færdselslovens § 121, stk. 3, der angår afgifter af offentligretlig karakter.

Det findes endvidere bedst stemmende med almindelige privatretlige regler, at kravet på et kontrolgebyr forfalder ved påkrav, der i mangel af holdepunkter for andet må afgives ved brev eller på anden lignende betryggende måde.

Der er derfor ikke grundlag for at anse girokortet, der blev placeret bag vinduesviskeren, for et påkrav, der - mod indstævntes forklaring - er kommet frem til indstævnte. Der er herved lagt vægt på, at placeringen af girokortet ikke kan antages at rumme samme sikkerhed for, at meddelelsen når frem til adressaten som fremsendelse af et brev til den pågældende adresse.

Det kan herefter ikke lægges til grund, at kravet på kontrolgebyr i forhold til indstævnte var forfaldet ved afsendelse af den første rykker, og appellanten har derfor ikke krav på rykkergebyr efter rentelovens § 9 b med hensyn til dette brev.

…"

Højesteret stadfæstede ved dom af 4. marts 2010 (U2010.1534 H) landsrettens dom med følgende begrundelse:

"…

Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at der ikke er grundlag for analog anvendelse af færdselslovens § 121, stk. 3.

Højesteret tiltræder endvidere, at anbringelsen af girokortet under vinduesviskeren på bilen ikke i sig selv indebærer, at påkravet i girokortet kan anses for at være kommet frem til A.

Der er enighed om, at girokortet ikke længere sad på bilen, da A vendte tilbage.

Højesteret tiltræder herefter, at EuroPark A/S ikke har været berettiget til at fastholde det rykkergebyr, der blev opkrævet ved brevet af 24. januar 2006.

…"

Parterne korrespondance før og efter Højesterets dom

Efter Vestre Landsrets afgørelse var der en del korrespondance mellem Forbrugerombudsmanden og EuroPark A/S' advokat, ligesom der blev afholdt møder.

Forbrugerombudsmanden meddelte efter et møde den 5. februar 2008 i brev af 8. februar 2008 til EuroPark A/S' advokat, "at private parkeringsfirmaer ikke kan opkræve rykkergebyr, uden at der er sikkerhed for, at adressaten har modtaget girokortet (betalingspåkravet)". I brevet henviste Forbrugerombudsmanden til Justitsministerens besvarelse af 5. februar 2008 til Folketinget af bl.a. spørgsmål nr. S 552, hvoraf det blandt andet fremgår:

"…

Efter Justitsministeriets opfattelse forudsætter pålæggelse af et rykkergebyr i forbindelse med forsinket betaling, at det kan lægges til grund, at debitor forud for rykkerskrivelsen har modtaget underretning om fordringen og om betalingsfristen.

…"

Efter yderligere korrespondance, hvori EuroPark A/S fastholdt sit standpunkt, opfordrede Forbrugerombudsmanden i brev af 3. juli 2008 EuroPark A/S til, indtil sagen blev afklaret i Højesteret, at følge Vestre Landsrets afgørelse og således ophøre med at pålægge rykkergebyr i forbindelse med 1. rykkerbrev.

Ved brev af 7. juli 2008 til Forbrugerombudsmanden oplyste EuroPark A/S' advokat, at der efter hans opfattelse var tale om en konkret afgørelse i forhold til de faktiske forhold i den foreliggende sag, og EuroPark A/S ville følge dommen og frafalde 1. rykkergebyr i de situationer, hvor bilisten bestred at have modtaget kontrolgebyret.

Ved breve af 10. juli 2008 og 29. august 2008 til EuroPark A/S' advokat forbeholdt Forbrugerombudsmanden sig at udtage stævning mod EuroPark A/S.

Efter Højesterets dom af 4. marts 2010 rettede Forbrugerombudsmanden ved brev samme dag henvendelse til EuroPark A/S' advokat med henblik på at få klarlagt, hvordan EuroPark A/S fremover ville administrere opkrævningen af rykkergebyr ved udsendelse af betalingsrykkere.

EuroPark A/S' advokat svarede ved brev af 8. marts 2010, at afgørelsen ville blive drøftet i brancheforeningen og de respektive private parkeringsselskaber med henblik på at få fastlagt rækkevidden af den afsagte dom samt at få klarlagt i, hvilket omfang denne ville medføre procedureændringer.

I brev af 16. marts 2010 til Forbrugerombudsmanden, som bl.a. indeholdt en gengivelse af en pressemeddelelse om EuroPark A/S' forståelse af Højesterets dom af 4. marts 2010, oplyste EuroPark A/S' advokat afslutningsvis i brevet:

"I de tilfælde, hvor der fremkommer indsigelse herimod, vil min klient, som man i øvrigt har gjort det siden den afsagte landsretsdom, frafalde det første rykkergebyr. Denne praksis er og bliver gennemført, både såfremt indsigelsen kommer umiddelbart efter modtagelsen af første rykkergebyr, men også såfremt indsigelsen kommer senere i inkassationsforløbet, herunder også under en eventuel efterfølgende verserende retssag."

På grundlag af EuroPark A/S' anmodning om aktindsigt oplyste Forbrugerombudsmanden i brev af 13. oktober 2010, at der var modtaget i alt 11 klager med samme problemstilling som i nærværende sag.

Forklaringer

Michael Christensen har forklaret, at han blev ansat som økonomisk chef i EuroPark A/S i september 2007 og blev administrerende direktør den 1. juli 2012. Han havde indtil den 13. november 2012 ansvaret for økonomifunktionen i selskabet.

EuroPark A/S er Danmarks største parkeringsselskab med en markedsandel på ca. 60 %. Selskabet har eksisteret siden midten af 90'erne og har en række forretningsområder udover parkeringskontrollen, f.eks. vejservice og snerydning, men også rådgivning ved anlæg af parkeringsarealer. Ca. 64 % af omsætningen på 290 mio. kr. i 2011 i EuroPark A/S stammer fra betaling for parkering på time-, evt. månedsbasis mv., mens indtægterne fra kontrolgebyrer og rykkergebyrer udgør ca. 36 % af den samlede omsætning. Selskabets årlige indtægter fra rykkergebyrer svinger en del, men er sædvanligvis 5-6 mio. kr., hvilket omfatter både 1., 2. og 3. rykkergebyr. Opkrævning af rykkergebyr foregår automatisk via et it-system, der på grundlag af data fra girokortet automatisk tæller 10 dage frem, svarende til betalingsfristen. Før der sendes rykkerskrivelser, foretages en betalingskontrol for at undgå krydsindbetalinger.

EuroPark A/S opbevarer regnskabsmateriale i 5 år. Girokortene gemmes som bogføringsmateriale. Det vil derfor være muligt at finde de sager, hvori der er opkrævet 1. rykkergebyr, men det vil skulle ske ved manuel sagsbehandling. I 2011 blev der udstedt ca. 250.000 kontrolgebyrer. Der blev udsendt ca. 50.000 1. rykkerbrev, og i mange af disse tilfælde tillige 2. og 3. rykkerbrev. I nogle af disse sager har bilisterne fremsat indsigelser, som efterfølgende er efterkommet. Dette drejer sig formentlig om ca. 5.000 sager pr. år. Hvis EuroPark A/S skal tilbagebetale rykkergebyr for første rykkerbrev fra tidspunktet forHøjesterets dom, vil EuroPark A/S manuelt skulle gennemgå ca. 125.000 sager.

Der er endvidere det problem, at det ofte er en anden end bilens ejer, der har betalt kontrolafgiften. EuroPark A/S kan ikke selv kontrollere, hvem der har betalt kontrolafgiften, men vil skulle kontakte bankerne, som opkræver 50 kr. pr. oplysning, hvis de altså overhovedet vil medvirke. Selskabet henter i øvrigt adresseoplysninger fra Det Centrale Register for Motorkøretøjer (CRM) og kender derfor bilejerens registrerede adresse. Men adressen kan have ændret sig, og bilen kan være blevet solgt, siden rykkergebyret blev pålagt.

Det er muligt ved hjælp af det løbenummer, som er påført girokortene, at identificere, hvilke bilister der har betalt kontrolafgiften på grundlag af det girokort, der oprindeligt blev placeret i bilens forrude, og hvilke der har betalt efter at have modtaget et rykkerbrev.

Da Forbrugerombudsmanden varslede, at der eventuelt ville blive indgivet stævning, ændrede EuroPark A/S ikke procedure for så vidt angik registrering af indbetalinger eller opkrævning af 1. rykkergebyr, og gebyrerne opkræves stadig.

Thomas Jørgensen har forklaret, at han er inhouse advokat, og at han i august måned indtrådte i selskabets bestyrelse. Han har siden ultimo sept./okt. 2010 været ansat i et datterselskab til EuroPark A/S, Euroincasso ApS. Han har ansvaret for den indenretlige inkassoprocedure med udsendelse af betalingspåkrav, udarbejdelse af stævninger og møde i retten. Han modtager typisk sagerne 14 dage til 3 uger efter selskabets 3.rykker. Indsigelsessager modtager han ca. 14 dage efter selskabets sidste fastholdelse af gebyret. Han bistår også koncernen i øvrige juridiske problemstillinger.

Det er parkeringsvagterne, der placerer girokortene på bilerne. Vagterne runderer på deres tildelte ruter og medbringer en håndholdt computer, en PDA, samt et fotografiapparat. På computeren indtastes før runderingen pladsens nummer. Udover parkeringskontrollen har vagten også andre opsynsopgaver og tjekker bl.a. for indbrud på pladsen og glat føre mv. Hvis en bil holder ulovligt parkeret, indtastes på PDA'en bilens mærke, farve samt registreringsnummer. Det noteres, hvorfor kontrolgebyret gives. Efter indtastning følger en observationstid på mellem 3-15 min. afhængigt af den aftale, som ejeren af pladsen har indgået med EuroPark A/S. Efter endt observationstid sættes girokortet i bilens forrude under vinduesviskeren. Herefter tager parkeringsvagten 4-5 billeder af bilen, herunder 1-2 billeder af girokortet fra forskellige vinkler som dokumentation for, at det er forsvarligt placeret.

I tilfælde af, at der f.eks. ligger girokort på pladsen, samles disse op og medbringes til det driftskontor, hvor parkeringsvagten har sin daglige gang. Disse kontrolafgifter behandles efterfølgende særskilt. Dette udgør ikke et stort problem.

På driftskontorets afkodes oplysningerne på PDA'en, herunder de billeder, som parkeringsvagten har taget, og parkeringsvagtens eventuelle bemærkninger om, at han har været i kontakt med bilisten. Oplysningerne sendes til en server. Herefter fremnoteres sagen i 10 plus 4 dage, og hvis der hverken er sket betaling eller rejst indsigelse, indledes rykkerproceduren, der udgøres af i alt 3 rykkere.

EuroPark A/S benytter samme rykkerskrivelse som før Højesterets dom, dog med en tilføjelse om, at hvis det ikke er den registrerede bruger, der har parkeret bilen, bedes der rettet henvendelse til EuroPark A/S herom.

Han har ikke tal på, hvor mange der betaler efter henholdsvis den første, anden og tredje rykker. Efter en gennemgang af ca. 5.000 sager kunne EuroPark A/S' brugerafdeling konstatere, at der var indsigelser - telefoniske eller skriftlige - i ca. 25 % af sagerne. Når EuroPark A/S modtager en indsigelse, standses rykkerproceduren, og indsigelsen besvares. Af de 5.000 sager udgjorde indsigelsen om ikke at have modtaget den oprindelige opkrævning maksimum 30-40 sager, svarende til 0,8 %. Af de tvister, der er i retten, udgør denne problemstilling 10-20 %. Som hovedregel frafaldes per kulance rykkergebyret, der opkræves i forbindelse med 1. rykkerbrev, når der rejses indsigelse.

Efter en konkret bevismæssig vurdering kan rykkergebyret dog blive fastholdt. Den ene situation er, hvor bilisten oplyser ikke at have modtaget kontrolafgiften, men hvor det kan konstateres, at der er sket en indbetaling på det oprindelige løbenummer, der fremgik af det girokort, som blev placeret på den parkerede bil. Dette løbenummer er forskelligt fra det løbenummer, der står på det girokort, der er en del af rykkerbrevet. Det kan herefter konstateres, at det oprindelige girokort er modtaget. Den anden situation er, hvor han som advokat foretager en bevismæssig vurdering af modpartens indsigelser sammenholdt med parkeringsvagtens observationer, fotos og andre data, og hvor der på det grundlag ikke er holdepunkter for indsigelsen. Den tredje situation er, at der reageres kort tid efter girokortets aflevering på bilen, og hvor bilisten siden gør gældende, at vedkommende ikke har modtaget girokortet.

Rykkerbrevene sendes med Post Danmark. Af de 5.000 gennemgåede sager er der modtaget returpost i størrelsesorden 170-180 stk., svarende til ca. 3 %. Den typiske årsag er, at adressaten er ubekendt på adressen. Udsendelse af rykkerskrivelser sker på baggrund af oplysninger fra CRM, hvor bilens ejer og primære bruger er registreret.

Han har af brugerafdelingen fået oplyst, at de har modtaget omkring 5 henvendelser på baggrund af den offentlige opmærksomhed, der har været omkring problemstillingen.

Han har ikke personligt set noget krav om tilbagebetaling af 100 kr.

Parternes argumenter

Forbrugerombudsmanden:

Ad den principale påstand 1:

Det gøres gældende, at EuroPark A/S ikke har haft rimelig grund til at opkræve rykkergebyr i forbindelse med det 1. rykkerbrev til bilisten, jf. rentelovens § 9b, stk. 1. Det er en forudsætning for opkrævning af et rykkergebyr, at det beløb, der rykkes for, er forfaldent til betaling. Bilisten skal derfor forud for modtagelsen af rykkerbrevet have modtaget et betalingspåkrav. Er betalingspåkravet ikke kommet frem, er der ikke indtrådt en betalingsforpligtelse for bilisten, og der kan ikke opkræves rykkergebyr. Det er en almindelig retsgrundsætning i dansk ret, at afsenderen bærer risikoen for, at en meddelelse er kommet frem. Det er således ikke bilisten, der bærer risikoen for, om girokortet er kommet frem.

Det afgørende for, om EuroPark A/S er berettiget til at opkræve rykkergebyr i forbindelse med 1. rykkerbrev, er derfor, om girokortet er kommet frem til bilisten. Det forhold, at girokortet anbringes under vinduesviskeren på bilen, er ikke tilstrækkeligt til at anse påkravet for at være kommet frem. Dette er fastslået ved Højesterets dom af 4. marts 2010. Højesterets præmisser er formuleret generelt og afklarer retsstillingen på området. Det er således uden betydning, at parterne i den konkrete sag var enige om, at girokortet ikke sad på bilen, da bilisten vendte tilbage, eller at der var tale om en fuldbyrdelsesdom.

Det forhold, at EuroPark A/S tager et billede af anbringelsen af girokortet, beviser ikke, at det er kommet frem til bilisten. Girokortet kan efterfølgende være fjernet f.eks. som led i en drengestreg, det kan være blæst væk, eller en anden bilist kan have placeret det på sin egen bil.

EuroPark A/S anerkender selv denne problemstilling, eftersom EuroPark A/S per automatik frafalder 1. rykkergebyr, når bilisten kommer med en indsigelse om ikke at have modtaget girokortet. Dette gør EuroPark A/S, fordi selskabet ikke kan bevise, at bilisten har modtaget girokortet.

Da EuroPark A/S ikke kan være sikker på, at et girokort placeret under vinduesviskeren på bilen er kommet frem til bilisten, handler EuroPark A/S i strid med markedsføringslovens § 1 ved uden retligt grundlag at pålægge bilisten et rykkergebyr allerede ved fremsendelse af det 1. rykkerbrev. Det forhold, at der i EuroPark A/S er praksis for at eftergive 1. rykkergebyr, når der modtages indsigelser, er ikke tilstrækkeligt til, at det er i overensstemmelse med god markedsføringsskik at opkræve rykkergebyret ved fremsendelse af 1. rykkerbrev.

Ad den subsidiære påstand 1:

Det gøres gældende, at EuroPark A/S handler i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 3 og artikel 7 om vildledende udeladelser i direktivet om urimelig handelspraksis, når EuroPark A/S i sit 1. rykkerbrev undlader at oplyse om, at bilisten kun er forpligtet til at betale rykkergebyret, hvis girokortet med parkeringsafgiften er modtaget. EuroPark A/S udelader derved vigtige informationer, jf. U 2005.2250 S.

Det er ikke tilstrækkeligt til imødekommelse af markedsføringslovens § 3, at EuroPark A/S per kulance frafalder rykkergebyret, når der fremkommer indsigelser, idet denne praksis forudsætter en reaktion fra forbrugerens side.

Ad påstand 2:

Det gøres gældende, at EuroPark A/S har handlet i strid med markedsføringslovens § 3 ved rutinemæssigt i tiden efter Højesterets dom at have opkrævet rykkergebyr i forbindelse med 1. rykkerbrev. EuroPark A/S skal derfor tilbagebetale alle rykkergebyrer opkrævet over for bilister alene på grundlag af et girokort placeret på bilistens bil, medmindre bilisten anerkender at have modtaget dette.

Der er i markedsføringslovens § 20 hjemmel til at give påbud for at sikre genoprettelse af den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand. Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget til den tidligere § 13 (nu § 20) i markedsføringsloven, at bestemmelsen giver mulighed for i det tilfælde, hvor det må anses for nødvendigt for at sikre genoprettelse af status quo, at give de i så henseende nødvendige påbud. Hvis en erhvervsdrivende hos kunder opkræver beløb, som ikke baserer sig på civilretlige krav - enten fordi de pågældende aftaler ikke indeholder hjemmel til at opkræve beløbene, eller fordi vilkår om betaling af de pågældende beløb er ugyldige efter aftalelovens regler - vil der således i klare tilfælde i medfør af den tidligere lovs § 13, 2. pkt., litra 2, (nu § 20, stk. 1, nr. 2) kunne gives påbud om tilbagebetaling af allerede modtagne beløb. Et sådant påbud om tilbagebetaling til kunder kan gives, hvis retten anser alle civilretlige betingelser for opfyldt. Det fremgår tillige af bemærkningerne til lovforslaget til den tidligere § 13 (nu § 20) i markedsføringsloven, at bestemmelsen kan anvendes ved flere forbrugere.

EuroPark A/S har som tidligere nævnt ikke ved udsendelse af 1. rykkerbrev sikkerhed for, at betalingspåkravet er kommet frem til bilisten. EuroPark A/S har derfor ikke med sikkerhed et civilretligt krav mod bilisten.

Det fremgår af retspraksis, at betaling på grund af en vildfarelse med hensyn til en klar retsregel normalt kan danne grundlag for tilbagesøgning, jf. U 1972.1025 H og U 2005.2960 S.

Det er ikke urimeligt, hvis EuroPark A/S skal tilbagebetale de uretmæssigt opkrævede rykkergebyrer. Et påbud om tilbagebetaling vil ikke stå i misforhold til EuroPark A/S' forseelse, selvom tilbagebetalingen vil kræve et omfattende manuelt arbejde fra EuroPark A/S' side. Der har løbende været dialog mellem Forbrugerombudsmanden og EuroPark A/S vedrørende problemstillingen, og Forbrugerombudsmanden varslede, at der eventuelt ville blive indgivet stævning mod EuroPark A/S. EuroPark A/S kunne i denne forbindelse have truffet de nødvendige foranstaltninger, så det i dag ville have været lettere at finde de sager frem, hvor der er betalt 1. rykkergebyr på grundlag af 1. rykkerbrev.

Der foreligger ikke passivitet i den foreliggende situation, hvor EuroPark A/S har opkrævet et beløb uden retligt grundlag.

EuroPark A/S:

EuroPark A/S har overordnet gjort gældende at være berettiget til at opkræve rykkergebyr i forbindelse med fremsendelse af 1. rykkerbrev, idet girokortet må antages at være kommet frem til bilisten, når det er anbragt på pågældendes bil. Af justitsministerens besvarelse af spørgsmål nr. S 552 fremgår det, at debitor skal have modtaget underretning om betalingspåkravet, men intet om, hvordan underretning skal være foretaget. Det er intet krav om, at bilisten fysisk skal have modtaget girokortet, at betalingspåkravet skal være kommet til bilistens kundskab, eller at bilisten skal være orienteret om selve indholdet af påkravet. Påkravet er i nærværende situation fremsat under sådanne omstændigheder, at det normalt vil være kommet frem til bilisten. Rykkerbrevet fremsendes derfor med rimelig grund, jf. rentelovens § 9 b, idet der i bestemmelsen "med rimelig grund" henvises til, at kravet skal være forfaldent. Dette er tilfældet, når der er gået 10 dage, siden girokortet blev placeret på bilen.

Ad den principale påstand 1:

Forbrugerombudsmandens konklusion på baggrund af Højesterets dom af 4. marts 2010 er alt for vidtrækkende og uden belæg i dommen. Der var tale om en konkret afgørelse, hvor Højesteret alene tog stilling til den situation, hvor der var enighed om, at girokortet ikke sad på bilen, da bilisten returnerede til bilen. Denne enighed var afgørende for Højesteret. Højesteret har derimod ikke taget stilling til, hvordan det ville have forholdt sig, hvis EuroPark A/S havde fastholdt, at girokortet var til stede, da bilisten vendte tilbage til bilen. Højesteret anfører alene, at ".. anbringelsen af girokortet under vinduesviskeren på bilen ikke i sig selv indebærer, at påkravet kan anses for at være kommet frem til A."

Det må derfor lægges til grund, at EuroPark A/S vil have mulighed for på anden måde at føre bevis for, at et girokort placeret på en parkeret bil er kommet frem til bilisten. Højesteret tiltræder således ikke landsrettens præmisser om, at betalingspåkravet skal afgives ved brev.

Det må afgøres efter sædvanlige bevisbyrderegler, om et påkrav er kommet frem.

Når parkeringsvagten har taget billeder af, at girokortet er placeret på bilen, er disse et tungtvejende bevis for, at girokortet er kommet frem, og der er dermed grundlag for at opkræve et rykkergebyr i forbindelse med fremsendelse af 1. rykkerbrev. I disse tilfælde er det bilisten, der skal løfte bevisbyrden for, at girokortet ikke var til stede, da han returnerede til bilen. EuroPark A/S har erkendt, at bevisbyrden kan være svær at løfte for bilisten, hvorfor rykkergebyret frafaldes per kulance, hvis bilisten straks i forbindelse med modtagelse af 1. rykkerbrev fremsætter indsigelse over for EuroPark A/S om, at girokortet ikke er modtaget. Dette sker på baggrund af bevismæssige og forretningsmæssige vurderinger. Der ligger heri ikke en anerkendelse af, at EuroPark A/S er uberettiget til at opkræve rykkergebyret. Der er således også situationer, hvor rykkergebyret fastholdes. Dette er for eksempel tilfældet, hvis indsigelsen først fremsættes under en efterfølgende retssag, og bilisten oprindeligt klagede, inden rykkerskrivelsen blev udsendt, eller hvis det kan konstateres, at der er sket indbetaling på det girokort, som blev placeret på bilen. Dommen af 10. august 2010 fra Retten i Glostrup er et eksempel herpå.

Rykkerbrevet sendes med Post Danmark. I rykkerbrevet får bilisten den forbrugermæssige information, som er nødvendig. Forbrugeren bør straks reagere, hvis forbrugeren ikke er enig i, at der skal betales rykkergebyr.

Det afgørende i denne sag er, hvad der ligger i begrebet "kommet frem". Det er EuroPark A/S' opfattelse, at det er tilstrækkeligt, at girokortet er kommet inden for skyldnerens rådighedssfære, jf. U 2003.1421 Ø og U 2005.3046 Ø, hvilket er sket, når det er placeret på bilens forrude. Det forhold, at tredjemand kan fjerne girokortet, må komme bilisten til skade. EuroPark A/S anvender den fremgangsmåde, som er den almindelige ved pålæggelse af kontrolgebyrer i hele verden. Det er ganske udokumenteret, at risikoen for, at girokortet forsvinder, når det placeres i forruden på bilistens bil, er større, end hvis det blev sendt med Post Danmark.

Færdselslovens § 121, stk. 3, kan ikke anvendes analogt, men det afskærer ikke retten fra at anvende de samme principper, som færdselslovens § 121, stk. 3 er udtryk for. Det må betragtes som en sædvane, at girokortet ved pålæg af kontrolgebyr bliver placeret på bilen og ikke eftersendt med postvæsenet. Ved anbringelse på bilen er det den, der har parkeret bilen, som får underretning om kontrolgebyret og om baggrunden herfor, og som dermed har mulighed for med det samme at kontrollere, om kontrolafgiften er pålagt med rette.

Det bestrides derfor, at EuroPark A/S handler i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1.

Ad den subsidiære påstand 1:

Det bestrides, at EuroPark A/S handler i strid med markedsføringslovens § 3 ved fremsendelsen af rykkerbrevet. Den foreliggende situation er heller ikke omfattet af artikel 7 i direktivet om virksomheders urimelige handelspraksis.

Der er ikke tale om vildledende markedsføring. EuroPark A/S undlader ikke i rykkerbrevet at give bilisten væsentlige oplysninger. Der er ikke holdepunkter for at pålægge EuroPark A/S i videre omfang, end hvad der er gældende for andre kreditorer, at skulle redegøre for, hvornår der kan pålægges et rykkergebyr. Der foreligger ikke en sådan generel vejledningsforpligtelse for kreditorer. Der vil derfor være tale om forskelsbehandling, hvis det pålægges EuroPark A/S i 1. rykkerbrev at oplyse, at der er mulighed for, at EuroPark A/S frafalder 1. rykkergebyr, hvis bilisten ikke har modtaget girokortet.

ad påstand 2:

Markedsføringslovens § 20 indeholder efter sin ordlyd ikke hjemmel til, at Forbrugerombudsmanden kan rejse et tilbagebetalingskrav. Det bestrides, at der med henvisning til bemærkningerne til den tidligere § 13 kan stilles krav om en så omfattende tilbagebetaling, som tilfældet er i denne sag.

Det er ifølge bemærkningerne en betingelse for, at der kan kræves tilbagesøgning, at tilbagebetalingen vil være uproblematisk. Hvis EuroPark A/S pålægges at tilbagebetale rykkergebyrerne, vil EuroPark A/S skulle gennemgå mange tusinde sager manuelt, idet EuroPark A/S ikke har registreret elektronisk, hvem der har betalt rykkergebyr. Et krav om tilbagebetaling vil derfor være urimeligt og uproportionalt. Desuden er påstanden alt for vidtgående, idet der kan være tilfælde, hvor rykkergebyret efter en bevismæssig bedømmelse er opkrævet med rette.

Når bilisten har betalt rykkergebyret uden indsigelser, må det tages som udtryk for, at girokortet er modtaget. Hvis retten kommer frem til, at EuroPark A/s er forpligtet til at tilbagebetale rykkergebyr, må det kræves, at bilisterne selv henvender sig til EuroPark A/S og beviser, at girokortet ikke er modtaget. Der er tale om et forsvindende lille antal sager, hvor bilisten reelt er berettiget til tilbagesøgning. Det bør tillige tages i betragtning, at ingen har fremsat krav om tilbagebetaling på trods af den offentlige opmærksom, der har været omkring sagen. Forbrugerombudsmanden har også alene modtaget 11 henvendelser.

Markedsføringslovens § 20 indeholder ikke hjemmel for tilbagesøgning. Det bestrides, at § 20 kan finde anvendelse i den foreliggende situation, idet der i så fald er tale om lovgivning i bemærkningerne.

Betingelserne for tilbagesøgning er desuden ikke opfyldt, da der ikke har været tale om overtrædelse af en klar retsregel. Spørgsmålet om, hvorvidt opkrævning af rykkergebyr i den foreliggende situation er berettiget efter renteloven, har således været genstand for fortolkning i såvel landsretten som Højesteret.

Tilbagesøgning er endvidere udelukket, idet bilisterne ikke har reklameret inden for en rimelig frist. Forbrugerombudsmanden kan ikke afbryde fristen på vegne af en lang række unavngivne bilister. De enkelte bilister må rette henvendelse på egen hånd.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Indledningsvis bemærkes, at retten ikke finder grundlag for at anvende principperne i færdselslovens § 121, stk. 3, jf. Højesterets dom af 4. marts 2010.

Påstand 1

Parkeringsselskabet EuroPark A/S pålægger bilister en parkeringsafgift i tilfælde, hvor EuroPark A/S konstaterer, at bilen er parkeret på parkeringsarealet, uden at reglerne for parkering på det omhandlede areal er iagttaget. Parkeringsafgiften pålægges ved, at EuroPark A/S' parkeringsvagt på stedet placerer et girokort (nu en gul slip) på den parkerede bils forrude under vinduesviskeren.

Som fastslået i Højesterets dom af 4. marts 2010 (1. afdeling, sag 140/2008) indebærer anbringelse af girokortet på denne måde ikke i sig selv, at påkravet i girokortet kan anses at være kommet frem til den, som påkravet vedrører. EuroPark A/S' bevisbyrde for, at påkravet er kommet frem, løftes ikke ved, at der nu optages fotos af girokortets placering på bilen.

Under disse omstændigheder finder retten, at det vil være uberettiget og i strid med markedsføringslovens § 1, såfremt EuroPark A/S i henhold til rentelovens regler opkræver et rykkergebyr allerede ved fremsendelse af det første rykkerbrev efter betalingspåkravet, med mindre det ved øvrige omstændigheder godtgøres, at påkravet er kommet frem. Der kan således foreligge tilfælde, hvor bilisten har anerkendt eller på anden direkte eller indirekte måde ved sine handlinger har tilkendegivet at have modtaget girokortet, eller der foreligger anden dokumentation herfor.

Med disse bemærkninger tages Forbrugerombudsmandens påstand 1 til følge.

Påstand 2

Det er ubestridt, at EuroPark A/S i en årrække forud for anlæggelsen af nærværende sag har opkrævet rykkergebyrer på grundlag af påkrav i de under bilernes vinduesviskere placerede girokort. Det følger af det ovenfor anførte, at disse opkrævninger har været uberettigede, hvor der ikke har foreligget øvrige omstændigheder, hvorefter det må anses for godtgjort, at påkravet er kommet frem. De personer, hos hvem EuroPark A/S uberettiget har opkrævet de nævnte rykkergebyrer, vil derfor have et tilbagesøgningskrav mod EuroPark A/S.

Forbrugerombudsmandens påstand 2 må anses for et påbud, som er nødvendigt for at sikre genoprettelse af den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2.

I bemærkningerne til lovforslag nr. 211 til lov om markedsføring § 13 (nu § 20) - FT 1994 s. 7271 fremgår, at bestemmelsen kan anvendes, hvor mange forbrugere har været udsat for samme lovstridige adfærd, og hvor det vil være uproblematisk for vedkommende erhvervsdrivende på eget initiativ via kundekartotek at rette for sig.

Da retstilstanden efter Højesterets dom af 4. marts 2010 har haft den fornødne klarhed, og da Europark A/S fortsatte opkrævningerne uden at ændre registreringsforholdene, findes et påbud om tilbagebetaling at stå i rimeligt forhold til forseelsen.

Påstand 2, der er begrænset til tiden efter Højesterets dom af 4. marts 2010, indeholder som en undtagelse til tilbagebetalingspligten de tilfælde, hvor personer, til hvem tilbagebetaling ellers skulle ske, anerkender at have modtaget girokortet placeret på deres bil. Retten finder, at undtagelsen bør udstrækkes til tilfælde, hvor bilisten i øvrigt på en direkte eller indirekte har tilkendegivet at have modtaget det på bilen placerede girokortet.

Som følge af det anførte samt idet der ikke, som anført af EuroPark A/S, findes at være indtrådt passivitet, tager retten påstand 2 til følge med ovennævnte tilføjelse.

Thi kendes for ret:

EuroPark A/S skal anerkende, at det er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1, at opkræve et rykkergebyr efter rentelovens regler herom allerede ved fremsendelse af det første brev til bilens ejer om betaling af parkeringsafgift, når der forinden alene er fremsat påkrav om betaling ved anbringelse af et girokort/en gul slip under vinduesviskeren på en parkeret bil.

EuroPark A/S skal anerkende at have pligt til i tiden efter Højesterets dom af 4. marts 2010 at tilbagebetale alle rykkergebyrer, der er opkrævet over for personer på baggrund af girokort placeret på bilen, medmindre disse personer anerkender at have modtaget girokortet placeret på deres bil, eller direkte eller indirekte har tilkendegivet at have modtaget det på bilen placerede girokortet. EuroPark A/S skal inden 14 betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til Forbrugerombudsmanden. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Claus Forum Petersen Mette Christensen Mette Skov Larsen

Gitte Forsberg Torben Steenberg

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø- og Handelsretten, den