Fogedforbud - Novozymes A/S mod DuPont Nutrition Biosciences ApS (tidligere Danisco A/S)

Dom i sagen T-5-11

Novozymes A/S
(Advokat Sture Rygaard)

mod

DuPont Nutrition Biosciences ApS (tidligere Danisco A/S)
(Advokat Nicolai Lindgreen)

Indledning

Ved denne deldom tages stilling til, om Novozymes A/S er erstatningsansvarlig for det af DuPont Nutrition Biosciences ApS (tidligere Danisco A/S), påståede tab i forbindelse med et nedlagt fogedforbud, der senere blev ophævet.

Spørgsmålet om, hvorvidt DuPont har krav på erstatning og tort i anledning af det ophævede fogedforbud er i medfør af retsplejelovens § 253, stk. 3, udskilt til særskilt forhandling.

Påstande

DuPont Nutrition Biosciences ApS (herefter DuPont) har nedlagt påstand om, at Novozymes tilpligtes, i erstatning og godtgørelse for tort, at betale 40.000.000 kr. til DuPont, med tillæg af procesrente fra den 24. august 2012.

Novozymes A/S (herefter Novozymes) har påstået frifindelse.

Sagen blev anlagt den 23. marts 2011, og DuPonts påstand blev fremsat i svarskriftet den 24. august 2011.

Oplysningerne i sagen

Sagens parter

Novozymes er en dansk virksomhed, der arbejder med bioinnovation, herunder udvikling af enzymer.

DuPont er en del af en amerikansk koncern. DuPont erhvervede i 2011 Danisco A/S. DuPont udvikler blandt andet enzymer og andre biobaserede produkter.

Begge parter er blandt verdens førende inden for bioinnovation.

På markedet for varmestabile produkter er sagens parter de to konkurrerende virksomheder. Kunderne DLG, Vilomix og Brødr. Ewers A/S har 90 % af markedet. Før 2007 sad Novozymes på markedet indtil DuPont i 2007 overtog markedet med DuPonts TPT produkt. I 2009 kom Novozymes med et nyt produkt, Ronozyme NP.

De omhandlede produkter og markedet

De omhandlede produkter er granuler, der indgår i produktion af foder til landbruget. Granulerne indeholder enzymer, der blandt andet øger dyrenes evne til at optage næring i foderet.

Parterne arbejder med at udvikle måder, hvorpå næringen i foderet bevares bedst muligt under produktionen af foderet.

Ved damppelletering af foderet omrøres bestanddelene i foderet under dampning. Hvis enzymet påføres foderet inden damppelleteringen, kan det blive ødelagt. Parterne har hver især arbejdet med at udvikle metoder, hvorpå enzymet kan beskyttes under damppelleteringen.

En af de måder, hvor enzymet kan beskyttes, er ved at lave granulet med en kerne, hvor enzymet sprøjtes på og efterfølgende dækkes med et beskyttelseslag.

Danisco lancerede i 2007 Phyzyme XP TPT (herefter TPT), som er et granule bestående af en kerne med enzymer og et beskyttelseslag af Na2SO4 og en PVA coating. Det var dette produkt, som Danisco havde på markedet, da forbudsbegæringen blev indleveret, og som forbudsbegæringen rettede sig imod jf. nedenfor.

Novozymes lancerede i 2009 Ronozyme NP (herefter NP), som også er et varmestabilt Phytase produkt.

Fra 2010/11 overtog Novozymes igen markedet.

På markedet for de omhandlede produkter er der tre større kunder; DLG koncernen (herefter DLG), som har datterselskabet Vitfoss, Dansk Vilomix A/S (herefter Vilomix), som er et datterselskab under DLA Group, og Brødr. Ewers A/S.

007 patentet

Den 26. november 2003 fik Novozymes udstedt et patent med nr. EP 1 092 007 B1 (herefter 007 patentet) med titlen "A new improved enzymed containing granule".

Af krav 1 i 007 patentet fremgår:

" 1. An enzyme containing core comprising

(a) an enzyme containing core and
(b) a protective substantially continuous layer or coating encapsulating the core comprising at least 75% w/w of a compound having (i) a solubility of at least 0.1 grams in 100 g of water at 20o C, (ii) a molecular weight below 500 grams per mole, a pH below 11 when measured as a 10% w/w aqueous solution of the compound and (iii) and a constant humidity at 20O C of more than 81%. "

Den 24. august 2010 indgav DuPont indsigelser mod 007 patentet. Indsigelserne førte til, at Den Europæiske Patentmyndigheds appelkammer den 10. marts 2010 erklærede patentet ugyldigt.

592 patentet
Den 27. september 2004 indleverede Novozymes patentansøgning med titlen "Enzyme granules".
Af ansøgningen til det pågældende patent fremgår det, at kravene blandt andet er: " 1. A steam treated pelletized feed composing comprising a granule comprising a core and a coating wherein the core comprises an active compound and a coating comprises a salt. ...5. The feed composition according to claim 1, wherein the salt is selected from the group consisting of NaCl, Na2CO3, NaNO3, Na2HPO4, Na3PO4, NH4Cl, (NH4)2HPO4, NH4H2PO4, (NH4)2SO4, KCl, K2HPO4, KH2PO4, KNO3, Na2SO4, K2SO4, KHSO4, MgSO4, ZnSO4, NaCl and sodium citrade or mixtures thereof. 16. A method for manufacturing a feed composition comprising the steps of: i. mixing feed components with granules comprising a core and a coating wherein the core comprises an active compound and the coating comprises a salt, ii. steam treating said composition (i), and iii. pelleting said composition. 17. The use of a granule comprising a core comprising an active compound and a coating comprising a salt for steam treated pelletized feed compositions. … 21. The use according to claim 17, wherein the salt comprised in the coating of the granules is selected from the group of NaCl, Na2CO3, NaNO3, Na2HPO4, Na3PO4, NH4Cl, (NH4)2HPO4, NH4H2PO4, (NH4)2SO4, KCl, K2HPO4, KH2PO4, KNO3, Na2SO4, K2SO4, KHSO4, MgSO4, ZnSO4, NaCl and sodium citrade or mixtures thereof. …"

Den 11. november 2009 besluttede Den Europæiske Patentmyndighed at udstede patent nr. EP 1 804 592 B1 (herefter 592 patentet) på grundlag af en europæisk patentansøgning, som var en videreførelse af den danske patentansøgning.

Det fremgår af det udstedte patent, at der under "opfindelsens baggrund" er henvist til to internationale patentansøgninger WO 92/12645 og WO 00/01793, som er de forhold, der senere medførte ugyldighed af patentet. I patentet er der under "pelleteringsstabilitet" anført et forsøg, hvor der er testet granuler med Na2SO4, (NH4)2SO4 og voks. Af forsøgene fremgår, at en saltcoating med Na2SO4 forbedrer pelleteringsstabiliteten betydeligt, og at stabiliteten er bedre end for kendte vokscoatede granuler.

Af patentet fremgår det, at patentkravene blandt andet indeholder to selvstændige krav:

"1. Fremgangsmåde til fremstilling af en fodersammensætning, der omfatter trinene:

i: blanding af foderbestanddele med granuler, der omfatter en kerne og en coating, hvor kernen omfatter et enzym,

ii. dampbehandling af sammensætningen ifølge (i) og

iii. pelletering af sammensætningen ifølge (ii),

der er kendetegnet ved, at coatingen omfatter et salt, der ved 20o C har en konstant fugtighed over 60 %.

…

25. Anvendelsen af granuler, der omfatter en kerne, der omfatter et enzym og en coating, til fremstilling af en dampbehandlet pelleteret fodersammensætning, der er kendetegnet ved, at coatingen omfatter et salt, der ved 20o C har en konstant fugtighed, der er over 60 %. …"

592 patentet blev valideret i Danmark den 22. februar 2010, hvorefter patentet havde virkning i Danmark på samme måde, som hvis det var udstedt i Danmark.

Den 30. marts 2010 indleverede DuPont indsigelser mod det udstedte patent til Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling. I indsigelsesskrivelsen var anført bilagene WO 92/12645 og WO 00/01793 til støtte for, at patentet manglede henholdsvis nyhed og opfindelseshøjde. I indsigelsesskrivelsen anføres endvidere en række andre indsigelser og fremlægges yderligere bilag.

Forbudssagen

To dage efter Den Europæiske Patentmyndigheds afgørelse om 007 patentets ugyldighed indleverede Novozymes den 12. marts 2010 til Københavns byrets fogedret begæring om forbud mod Danisco for krænkelse af 592-patentet. Danisco indleverede svarskrift i fogedsagen den 28. april 2010, hvori anførtes samtlige de ugyldighedsindsigelser, som var anført i indsigelsesskrivelsen til Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling vedrørende 592 patentet, ligesom Danisco fremlagde samme de bilag.

I Novozymes replik af 8. juni 2010 i forbudssagen ændrede Novozymes sine påstande og det er påstandene i replikken, som fogedretten har taget stilling til.

Den 4. marts 2011 afsagde fogedretten følgende kendelse:

"… Derfor bestemmes:

Såfremt rekvirenten, Novozymes A/S, senest den 11. marts 2011 stiller sikkerhed på 10 mio. kr. overfor fogedretten, nedlægges der overfor rekvisitus, Danisco A/S, følgende forbud:

Danisco A/S forbydes i Danmark at levere eller tilbyde granuler til fremstilling i Danmark af en fodersammensætning, hvilke granuler omfatter en kerne omfattende en Escherichia coli fytase og en coating, der omfatter mindst 80 % w/w af et salt, der er natriumsulfat (Na2SO4), herunder Phyzyme XP 10000 TPT, så længe rekvisitus kommunikerer eller oplyser i forbindelse med sin markedsføring, at der varmestabilitetsfordele, når granulerne blandes med foderkomponenter, og den nævnte blanding dampbehandles og pelleteres, eller på anden måde tilskynder til sådan brug, f.eks. ved en af følgende udtalelser eller meddelelser: "This socalled Thermo Protection Technology (TPT) delivers a freeflowing, dust free phytase granulte which remains effective even after exposure to feed conditioning and pelleting temperatures of up to 95° C", "Undersøgelser har vist, at produktet bibeholder effekten i måldyret, når det er indeholdt i foder,der har været behandlet og pelleteret op til 95° C" eller "Superior thermostability of Phyzyme XP TPT. Ronozyme is no longer the most thermostable phytase on the market", så længe mindst et af kravene i 1, 2, 3, 4, 7, 15, 17, 18 eller 20 i patent nr. DK/EP i 804 592 er i kraft.

Danisco A/S forbydes i Danmark at levere eller tilbyde Phyzyme XP 10000 TPT til produktion af dyrefoder i Danmark til danske fodermøller, så længe mindst et af kravene i 1, 2, 3, 4, 7, 15, 17, 18 eller 20 i patent nr. DK/EP i 804 592 er i kraft.

Danisco A/S forbydes i Danmark at promovere eller markedsføre granuler, der omfatter en kerne omfattende en Escherichia coli fytase og en coating, der omfatter mindst 80 % w/w af et salt, der er natriumsulfat (Na2SO4), herunder Phyzyme XP 10000 TPT, til damppelletering af dyrefoder, så længe mindst et af kravene 1, 2, 3, 4, 7, 15, 17, 18 eller 20 i patent nr. DK/EP i 804 592 er i kraft.

Danisco A/S tilpligtes at tilbagekalde alle produkter omfattet af påstand 2 fra alle sine danske kunder.

Danisco A/S tilpligtes at tilbagekalde alle sine produkter omfattet af påstand 4 fra alle sine danske fodermøllekunder.

Spørgsmålet om sagsomkostninger afgøres under justifikationssagen. …"

Novozymes stillede sikkerhed på 10.000.000 kr., og endeligt forbud blev nedlagt ved kendelse af 9. marts 2011. Forbuddet rettede sig mod salg og markedsføring af TPT produktet i Danmark.

Danisco påkærede kendelsen til Østre Landsret.

592 patentets skæbne

Under forberedelsen af fogedsagen opfordrede Danisco ved brev af 29. november 2010 Novozymes til at indlevere Novozymes svar på Daniscos indsigelser i sagen ved Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling hurtigst muligt.

Indkaldelsen til mundtlig forhandling i Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling vedrørende 592 patentet blev sendt den 1. april 2011, hvilket var 3 uger efter fogedrettens kendelse. Med indkaldelsen fulgte en foreløbig tilkendegivelse, og i denne var anført en række punkter, som indsigelsesafdelingen fandt problematiske ved patentet. De grunde, der senere fører til ugyldighed af patentet, var ikke anført i tilkendegivelsen.

Indsigelserne blev behandlet ved en mundtlig forhandling ved Indsigelsesafdelingen den 7. juni 2011. Den 5. august 2011 traf Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling afgørelse i sagen og ophævede patentet. Af afgørelsen fremgår blandt andet:

"… 5.4 Indsigelsesafdelingen fandt, at i lyset af de fremlagte argumenter, skal man anse D1(WO 92/12645) for værende den nærmest kendte teknik. Indholdet af de selvstændige krav 1 og 4 i AR2A er forskelligt fra læren i D1 (…) ved, at coatingen omfatter et salt, der har en konstant fugtighed ved 20° C over 6+% og som er udvalgt fra listen af NaCl, NA2CO3 … natriumsilikat. Et problem, som stridspatentet angiver at skulle løse, er at tilvejebringe stabilitet til enzymgranuler (….). Afdelingen finder, at fagmanden ledes mod dokumentet D3 (WO 00/01793) for at finde en løsning på stabilitetsproblemet. Med fagmanden menes der i dette tilfælde en, der arbejder indenfor enzymområdet, og han/hun ville ikke anse D3 for at ligge uden for sit kompetenceområde. Tilbagehenvisningen i D3 til D1 understreger også det fælles tekniske område og nærheden af dokumenterne for så vidt angår, hvilke problemer, der skal adresseres. Desuden nævner D3 anvendeligheden af sin lære inden for området dyrefoder. D3 beskriver klart anvendelse af salte med høj konstant fugtighed i coatinger af enzymgranuler med henblik på at forbedre stabiliteten. Således mangler patentet opfinderiskhed i lyset af kombinationen af D1 og D3. Det skal også nævnes, at ifald D3 blev anset for at være den nærmest kendte teknik, så ville tilbagehenvisningen til D1 også føre til en tilsvarende konklusion om, om at der mangler opfindelseshøjde, da fagmanden ville være tilskyndet til at anvende fordelene fra D3 fremgangsmåden ifølge D1. Afdelingen overvejede også, at man kunne anskue patentet som værende mangelfuldt i og med, at den tilstræbte tekniske effekt ikke synes at være klart bevist i forhold til MgSO4 i sammenligning med vokscoatinger. Patentet skal således ophæves på grundlag af manglende opfyldelse af Art. 56 EPK.

6.6 PP (indehaveren) begærede opretholdelse af det principale kravsæt og de efterfølgende subsidiære kravsæt indleveret i skriftvekslingen, såvel som de, der blev indleveret under den mundtlige forhandling (MR, AR1 - AR11, Ar1A og AR2A). OP (indsigeren) fastholdt samtlige de overfor samme rejste indvendinger i begge tilfælde. Afgørelsen vedrørende manglende opfindelseshøjde gælder for samtlige krav indleveret under skriftvekslingen. …"

Den 8. juli 2011 indbragte Novozymes indsigelsesafdelingens afgørelse for Den Europæiske Patentmyndigheds appelkammer.

I samme periode havde der i Holland verseret en sag om gyldigheden af 592 patentet. Afgørelsen i den hollandske sag blev afsagt 14 dage før afgørelsen fra Indsigelsesafdelingen, og den hollandske domstol fandt, at patentet var gyldigt.

I samme periode verserede ligeledes en sag i England om gyldigheden af patentet. Under sagen i England var der tvungen partsdokumentation, hvilket medførte, at Novozymes måtte fremlægge en lang række dokumenter, som Danisco også ønskede blev fremlagt under appelsagen. Novozymes gjorde indsigelser mod, at dokumenterne kunne fremlægges i sagen ved Den Europæiske Patentmyndigheds appelkammer. I et forlig om at få sagen i England udsat indvilligede Novozymes i at fremlægge dokumenterne for appelkammeret.

Et af de dokumenter, der blev fremlagt i forbindelse med partsdokumentationen, var et forsøg, der viste, at det ikke var en forbedring at tilføje Na2So4 til en coating med palmeolie og kaolin.

Under appelsagen tilkendegav appelkammeret, at Novozymes principale patentkrav ikke havde opfindelseshøjde, ligesom appelkammeret tvivlede på, at de subsidiære kravsæt havde opfindelseshøjde. Som konsekvens heraf trak Novozymes alle sine kravsæt tilbage og anmodede om tilladelse til at nedlægge nye kravsæt. Appelkammeret tillod ikke de nye kravsæt fremsat, hvilket havde den konsekvens, at Novozymes ikke længere havde nogle kravsæt til pådømmelse. Novozymes' appel blev herefter afvist, og 592 patentet blev slettet.

Kæresagen i Østre Landsret

Efter Indsigelsesafdelingens tilkendegivelse af 1. april 2011 anmodede Danisco fogedretten i København om at ophæve det nedlagte forbud. Novozymes modsatte sig ophævelse af forbuddet. Fogedretten i København traf ved kendelse af 19. september 2011 afgørelse om, at fogedforbuddet af 9. marts 2011 ikke blev ophævet.

Den 25. maj 2012 afsagde Østre Landsret kendelse og ophævede det nedlagte forbud. Af Østre landsrets afgørelse fremgår blandt andet:

"… Landsrettens afgørelse

Danisco A/S har under denne sag principielt gjort gældende, at stridspatentet (DK/EP 1 804 592) ikke er gyldigt, hvorfor der ikke er nogen ret at krænke. Danisco A/S har til støtte herfor gjort gældende, at Novozymes A/S' patentansøgning WO 92/12645 (Under sagen benævnt bilag B) fratager stridspatentet dets nyjed.

Stridspatentet blev udstedt af Den Europæiske Patentmyndighed den 11. november 2009. Det fremgår af sagen, at patentansøgning WO 92/12645 (bilag B), der er nævnt i stridspatentets afsnit [0002], af Novozymes A/S i ansøgningsfasen blev angivet som nærmeste kendte teknik og således er indgået i prøvelsen af stridspatentets gyldighed forud for udstedelsen.

Der er herefter - som også anført af fogedretten i kendelsen af 4. marts 2011 - under denne forbudssag en klar formodning for, at stridspatentet er gyldigt.

Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling har imidlertid ved afgørelse af 7. juli 2011 omstødt stridspatentet i den form, hvori det er udstedt, med den begrundelse, at patentansøgning WO 92/12645 (bilag B) fratager stridspatentet dets nyhed. First examiner i indsigelsesafdelingens behandling af sagen havde i perioden fra 2005 til 2009 også deltaget i behandlingen af den ansøgning, der i 2009 førte til stridspatentets udstedelse.

Landsretten finder, at afgørelsen fra Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling har svækket ovennævnte formodning for, at det udstedte patent er gyldigt. Det forhold, at Novozymes A/S har appelleret indsigelsesafdelingen afgørelse til Den Europæiske Patentmyndigheds appelkammer, hvilken appel har opsættende virkning, jf. artikel 106 i Den Europæiske Patentkonvention, kan i den forbindelse ikke i sig selv tillægges betydning ved sagens afgørelse.

…

Herefter, og da det hverken på baggrund af definitionen af konstant fugtighed i stridspatentets afsnit [0019] eller i patentbeskrivelsen i øvrigt med den fornødne klarhed fremgår, at de salte, der omfattes af stridspatentets krav 1, skal have en vis - ikke nærmere angivet - opløselighed og hygroskopicitet, finder landsretten, at det er sandsynligt, at det for en fagmand ville være nærliggende, at i hvert fald calciumcarbonat er anvendeligt som et coatingsalt ifølge stridspatentet.

På denne baggrund finder landsretten det sandsynligt, at stridspatentet i den form, hvori det er udstedt, på grund af patentansøgning WO 92/12645 (bilag B) savner nyhed, jf. artikel 54, stk. 1, i Den Europæiske Patentkonvention og den danske patentlovs § 2, stk. 1, således som fastslået af indsigelsesafdelingen.

Novozymes A/S har subsidiært gjort gældende, at de subsidiære kravsæt benævnt "AR5" og AR10", som Novozymes A/S fremsatte under Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdelings behandling af spørgsmålet om stridspatentets gyldighed, har både nyhed og opfindelseshøjde og dermed patenterbare. For disse subsidiære kravsæt gælder det, at det salt, som ifølge krav 1 i de respektive kravsæt indgår i coatingen, udelukkende omfatter natriumsulfat.

Danisco A/S har erklæret sig enig i, at de subsidiære kravsæt AR5 og AR10 har nyhed, men har bestridt, at de har opfindelseshøjde.

Det er ubestridt, at der ikke af Den Europæiske Patentmyndighed i forbindelse med stridspatentets udstedelse blev foretaget en vurdering af, om de subsidiære kravsæt AR5 og AR10 har opfindelseshøjde, idet disse subsidiære kravsæt først er fremkommet i forbindelse med Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdelings behandling af sagen.

Der gælder herefter ikke en formodning for, at disse subsidiære kravsæt opfylder kravet om opfindelseshøjde. Tværtimod har Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling i afgørelse af 7. juli 2011 fundet, at de af Novozymes A/S fremsatte subsidiære kravsæt - i lyset af en kombination af patentansøgning WO 92/12645 (bilag B) og patentansøgning WO 00/01793 (under sagen benævnt bilag D) - savner opfindelseshøjde.

Sagens parter har vedrørende spørgsmålet om opfindelseshøjde indhentet erklæringer fra hver deres eksperter, og en række af disse eksperter har afgivet forklaring for landsretten". I relation til spørgsmålet om opfindelseshøjde af de subsidiære kravsæt har eksperterne været uenige.

Efter den stedfundne bevisførelse finder landsretten ikke at have et sikkert grundlag for at antage, at afgørelsen fra Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling, hvorefter de subsidiære kravsæt savner opfindelseshøjde, er urigtig.

De subsidiære kravsæt AR5 og AR10 savner opfindelseshøjde, jf. artikel 56 i Den Europæiske Patentkonvention og den danske patentlov § 2, stk. 1.

På denne baggrund finder landsretten, at Novozymes A/S ikke har godtgjort eller sandsynliggjort, at der foreligger en ret, som kan krænkes, jf. retsplejelovens § 642, stk. 1, nr. 1.

Som følge af det anførte tager landsretten Danisco A/S' påstand om ophævelse af de af Københavns Byrets fogedret nedlagte forbud til følge. I konsekvens heraf ophæves tillige de af Københavns Byrets fogedret pålagte pligter til at tilbagekalde produkter.

…

Thi bestemmes:

De af Københavns Byrets fogedret nedlagte forbud og de samtidig hermed pålagte pligter til at tilbagekalde produkter ophæves. …"

Novozymes nye ansøgninger

Novozymes indgav den 12. juli 2012 en afdelt patentansøgning EP 2 258 209 A 1 vedrørende de samme granuler, som er omfattet af denne sag. Den Europæiske Patentmyndigheds undersøgelseskammer meddelte i brev af 11. september 2012, at man havde agtede at meddele patent. Novozymes hævder, at DuPonts granuler i denne sag vil krænke dette patent.

Det påståede tab

DuPont har opgjort sit tab således:

Tabt fortjeneste for DLG indtil 25. maj 2012 13.820.000 kr.

Tabt fortjeneste Vilomix juni 2011- 25. maj 2012 11.111.000 kr.

Tabt fortjeneste Premier Nutrition Ltd. 830.000 kr.

Tabt fortjeneste efter 25. maj 2012:

DLG 8.953.000 kr.

Vilomix 13.332.000 kr.

Reetablering af markedet 2.953.000 kr.

Udvikling af alternativ granule 5.628.000 kr.

Påbud om tilbagekaldelse af leverede produkter. 114.000 kr.

Posten "udvikling af granule" er opgjort således:

Forsknings- og udviklingsomkostninger 2.643.200 kr.

Pilotskalaudviklingsomkostninger 905.850 kr.

Pelleteringsundersøgelser 599.000 kr.

Projektstyring 141.000 kr.

Produktionsomkostning, Astra XB201 255.052 kr.

Produktionsomkostning, Phyzyme XP10000 1.083.275 kr.

Omkostninger i alt 5.628.275 kr.

Efter indgivelsen af forbudsbegæringen rettede Danisco henvendelse til sine kunder og tilbød dem levering fra Finland.

Ved breve af 16. marts 2011 orienterede Danisco deres danske kunder om det nedlagte fogedforbud og tilbagekaldte samtidig TPT produkterne. DLG indgav den sidste ordre på TPT den 20. september 2010, mens den sidste faktura til Vilomix for TPT blev udstedt den 21. juni 2011. Efter forbuddets ophævelse sendte Danisco den 18. juni 2012 og den 2. juli 2012 tilbud på TPT til Vilomix og DLG.

Dupont har udarbejdet en oversigt over deres indekserede salgsvolumen på det europæiske marked, der med en faktor 100 for 2008 blandt andet viser følgende tal:

2008 2009 2010 2011 2012

Belgien 100 115 134 104 133

Danmark 100 118 98 17 4

England 100 130 142 173 139

Finland 100 343 425 400 1.000

Frankrig 100 95 100 89 99

Sverige 100 684 920 466 686

Tyskland 100 111 124 122 103

Som dokumentation for opgørelsen af tabt fortjeneste på kunderne DLG og Vilomix har DuPont fremlagt en oversigt over dækningsbidraget for salget af TPT til blandt andet disse kunder i perioden for 2007 til 2012. Af opgørelsen fremgår, at dækningsbidraget for salget til DLG i 2010 udgjorde 5.615.134 kr. og til Vilomix i 2010 udgjorde 12.613.847 kr. Som dokumentation for, at dækningsbidraget for 2010 kan anvendes som grundlag for beregningen af tabet på kunderne, har DuPont indhentet en erklæring fra revisorerne Peter Nordahl og Thomas Thomsen fra Beierholm Revisionsselskab.

Heroverfor har Novozymes fremlagt en opgørelse over Novozymes' omsætning af NP til DLG og Vilomix i perioden 2009 til 2012. Af opgørelsen fremgår, at omsætningen i 2011 var på 4.586.400 kr. for salget til Vilomix og på 9.990.000 kr. for salget til DLG. Omsætningen i 2012 var på 9.642.495 kr. for salget til Vilomix og på 10.461.720 kr. for salget til DLG. Som dokumentation for, at DuPonts dækningsbidrag for 2010 ikke kan anvendes som grundlag for beregningen af tabet, har Novozymes indhentet en erklæring fra KPMG.

Dokumenterede forklaringer

Der er dokumenteret følgende forklaringer fra Københavns fogedrets kendelse af 4. marts 2010:

"…. Ole Lund Svendsen har forklaret, at han er uddannet fra Landbrughøjskolen. Han har en kandidatgrad i husdyrernæring og er også uddannet merkonom. Han er administrerende direktør for DSM Danmark, der har eneret til at markedsføre og sælge Novozymes' enzymer på det danske marked. Vidnet har afgivet en erklæring til brug for denne sag. Han erklærede, at indholdet i erklæringen er korrekt, idet han dog gjorde opmærksom på enkelte, væsentlige ændringer.

Den danske foderstofbranche køber enzymer til premix og fodermøller. Det danske marked er kendetegnet ved to store aktører, DLA og DLG, som hver tegner sig for 40-45 % af markedet. Den resterende del af markedet udgøres af købmandshandler, mindre foderstofproducenter og enkelte udenlandske aktører. Alt foder, der bliver industrielt produceret i Danmark, skal overholde EU's regler og skal derfor damppelleteres ved mindst 81° C.

Prisen for foderphosphat afgør, hvor mange doser af enzymer, der anvendes i fodersammensætninger. Jo dyrere foderphosphat er, desto flere doser af enzymer anvendes. Traditionelt har branchen anvendt single dosis af enzymer. Prisen på foderphosphat steg imidlertid markant i 2007/2008, og branchen begyndte derfor at anvende dobbelt dosis af enzymer. Der blev i samme periode konstateret en række problemer svinene, nærmere bestemt søernes ben. Dyrlægerne kunne ikke finde årsagen til problemerne men kunne konstatere, at der - som noget nyt - blev anvendt dobbelt dosis af enzymer i foderet. Problemerne blev derfor forklaret med den nye sammensætning af foder. Der er aldrig blev bevist nogen egentlig sammenhæng mellem problemerne og den ændrede fodersammensætning. I slutningen af 2009 faldt prisen på foderphosphat, og branchen gik derfor tilbage til single dosis. Fra august 2010 var single dosis standard i branchen.

Daniscos beregninger er baseret på markedsforholdene i 2009. Dengang anvendtes dobbelt dosis af enzymer, og prisen for enzymer var højere. I dag anvendes single dosis og prisen på enzymer er faldet markant. I dag er doseringsprisen 0,60 EUR per ton produceret foder. Med udgangspunkt i de nye markedsforhold kan det samlede marked for varmestabilt fytase opgøres til 14,5 mio. kr. Vidnet har baseret sine beregninger på den samlede mængde damppelleteret foder. Heraf fratrækkes 5-8 %, som anvendes til flydende fytase. Den resterende mængde foder sammenholdes herefter med den nuværende doseringspris på 0,6 EUR per ton produceret foder.

I slutningen af 2010 indgik DSM Danmark en kontrakt med DLG om leveringen af enzymer fra 2011. Kontrakten indebærer, at DSM skal levere varmestabilt fytase til DLG de første tre kvartaler af 2011. DSM leverer desuden ikkevarmestabilt fytase til DLG's datterselskab. DSM og DLG har også vedtaget en hensigtserklæring omkring et fremtidigt samarbejde, men der er ikke indgået nogen egentlig aftale herom. DLG anvender varmestabilt fytase til fodermøller og ikkevarmestabile fytaser til premix. Da varmestabilt fytase er dyrere end ikkevarmestabilt fytase, har DLG et klart incitament til kun at anvende den varmestabile fytase, når det er nødvendigt. I 2009 leverede Danisco fytase til DLG. Danisco leverer fytase til DLA og har derfor 40-45 % af det danske marked. DSM er for øjeblikket i forhandlinger med DLA omkring et fremtidigt samarbejde, men der er endnu ikke indgået nogen aftale herom.

Daniscos markedsføring opfordrer kunderne til at anvende Phyzyme til damppelletering. Danisco angiver direkte, at Phyzyme er holdbart op til 95° C, og de henviser til undersøgelser fra Teknologisk Institut i Kolding, som dokumenterer denne holdbarhed. Flere kunder har desuden fortalt vidnet, at Danisco har opfordret dem til selv at udføre varmetests.

Hjemmeblandermarkedet anvender fortsat ikkevarmestabile fytaser til at lave premix, og Danisco vil derfor fortsat kunne sælge disse produkter, selvom der nedlægges forbud i denne sag.

Novozymes har - vidnet bekendt - ikke et varmestabilt produkt på markedet, som indeholder en saltcoating. Derimod har Novozymes et produkt på markedet, som indeholder en coating med voks og fedt.

…

Andrew Harker har forklaret, …. Vidnet vedstod sig den erklæring, han har afgivet til brug for sagen, idet der dog var to korrektioner. For det første var måleenheden fejlagtigt angivet som kilo. Det er rettelig tons. For det andet var en del af svaret i afsnit W udgået. Desuden er tallene baseret på forholdene i 2009. Salget af fytase er generelt faldet siden 2009, fordi de fleste foderfabrikanter nu anvender mindre doser i foderet. Det er vanskeligt at sige præcist, hvor stor nedgangen har været. Ud fra Daniscos egne salgstal, kan man se, at der ikke er tale om en halvering. Nogle kunder har halveret deres doser, men det er ikke alle. Prisen på fytase er siden 2009 faldet til 0,60 EUR per ton foder. Endelig leverer Danisco ikke længere fytase til DLG. Disse forhold ændrer procentangivelserne i hans erklæring, men de grundlæggende principper ændres ikke. Han har ikke beregnet salgstallene for 2010 og 2011, fordi han ikke har disse data til rådighed. … Vidnet har ikke detaljeret viden om, hvor Dansicos premixkunder efterfølgende sælger granulerne, men han ved positivt, at der er tilfælde, hvor Phyzyme TPT ikke anvendes til damppelletering. I erklæringen har han efter bedste evne forsøgt at angive omfanget af denne brug. Der er ikke tale om en videnskabelig tilgang men derimod hans bedste forsøg på at lave en rimelig beregning. Han ved, at 81 % af Daniscos salg af fytase i Danmark var til premixere. De resterende 19 % var til fodermøller. På baggrund af offentligt tilgængelige data ved han, at 51,9 % af den samlede foderproduktion i Danmark sker ved pelletering. De resterende 48,9 % produceres som mash. Ved at gange 51,9 % med andelen af Daniscos salg til premixere, 81 %, regnede han sig frem til, at 34 % af Daniscos salg til premixere ender med at blive solgt til fodermøller. Ved hjælp af samme metode har han regnet ud, at 32 % af det samlede salg til premixere ender med at blive solgt til mash.

Vidnet ved positivt, at en del af den Phyzyme TPT, som sælges i Danmark, ender med at blive solgt som premix til udlandet. Det har han fået at vide af danske kunder, som køber granulerne i Danmark og herefter bruger dem i udenlandske datterselskaber. Han har set på Daniscos og konkurrenternes samlede fytasesalg i Danmark og sammenlignet tallet med det samlede fytaseforbrug i foderindustrien i Danmark. Herved kunne han se, at der var en overkapacitet. Der sælges altså mere fytase, end der bruges i den danske industri. Det kan selvfølgelig forklares ved, at flere producenter opbygger lagerkapacitet af Phyzyme TPT, men det er ikke sandsynligt på grund af produktets relativt lave holdbarhed. Særligt er holdbarheden lav, når granulet indarbejdes i en premix. Derfor har han konkluderet, at overkapaciteten eksporteres. Overkapaciteten udgør 15 %. Den samlede andel Phzyme TPT, som leveres i Danmark, men som ikke bruges til damppelletering udgør herefter 47 %. Han er kommet frem til dette tal ved at lægge de 32 %, som vedrørte premix, der ender med at blive brugt til mash, sammen med de 15 %, som eksporteres. Vidnet præciserede, at beregningerne ikke er videnskabelige men derimod udtryk for hans bedste forsøg på at lave en rimelig beregning. Der kan argumenteres for, at andelen af Phyzyme TPT, som leveres i Danmark, men som ikke bruges til damppelletering skal korrigeres i nedadgående retning i forhold til hans beregning. Hvis Danisco bliver forhindret i at sælge Phyzyme TPT på det danske marked, vil virksomheden fortsat kunne sælge Phyzyme XP til ikke dampbehandlings formål. …."

Der er dokumenteret følgende forklaring fra Østre Landsrets kendelse af 25. maj 2012:

" …. Ole Lund Svendsen har forklaret blandt andet, at han er direktør i virksomheden DSM, der er eneforhandler i Danmark af Novozymes' enzymgranuler til foder.

Foreholdt sin erklæring af 19. november 2010 (bilag 46) samt beregninger vedrørende det danske marked for varmestabilt phytase (januar 2001)(bilag 57) erklærede han, at indholdet heraf er korrekt. Han bemærkede dog, at markedet for varmestabilt phytase har ændret sig siden januar 2011.

DLG og DLA dækker fortsat omkring 90 % af markedet for foderstoffer i Danmark. De resterende 10 % dækkes af mindre foderproducenter og udenlandske distributører. DSM sælger både varmestabilt og ikkevarmestabilt phytase til DLG og DLAgruppen. Det drøftedes nærmere med DSM's kunder, om de ønsker varmestabilt eller ikkevarmestabilt phytase. DLG har delt forhandlinger således, at koncernens hovedkontor på Axelborg forestår forhandling af phytase til færdigbehandlet, varmebehandlet foder. Det sker - i henhold til gældende EUkrav om opvarmning af foder til mindst 81° C - en industriel varmebehandling af foderet i foderfabrikker (fodermøller), hvorefter det damppelleterede færdigfoder leveres direkte til landmændene. DLG's datterselskab Vitfoss tager sig af forhandling af den ikkevarmestabile phytase, der anvendes i premix. Premix, der ikke damppelleteres, er et tørstof i form af enzymholdige vitamin- og mineralblandinger, der af landmanden selv færdigblandes med grundfoder, f. eks. Korn. Fordelingen mellem premix og damppelleret foder er i svineproduktion omkring 50/50, mens der i fjerkræproduktion anvendes en klar overvægt af damppelleret foder.

Den varmestabile phytase anvendes til damppelleteret foder. Det er efter hans opfattelse ikke sandsynligt, at varmestabilt phytase sælges til produktion af ikkevarmebehandlet premix. Det er hans indtryk, at de danske kunder er opmærksom på, at Daniscos Phyzyme XP TPTprodukt primært er udviklet til at være varmestabilt og således anvendes i damppelleret foder. DLG og DLAgruppen har begge tidligere købt dette produkt og er bekendt med produktets varmestabilitet, idet Danisco meget massivt markedsførte produktet sådant.

Der er fortsat prisforskel på 0,10 til 0,20 euro pr. ton produceret foder alt efter, om der anvendes varmestabilt eller ikkevarmestabilt phytase. Doseringsprisen er nu faldet fra 0,60 til 0,50 euro pr. ton produceret foder for den varmestabile phytase, mens den ligger på lidt under 0,40 euro pr. ton produceret foder for den ikkevarmestabile phytase. Kundernes indkøbspolitik er i høj grad drevet af de fysiske egenskaber ved phytasen, herunder opbevaringsstabilitet, blandbarhed og produktets evne til at frigøre fosfat i foderet, men eftersom der er hård priskonkurrence på det danske marked, har selv en umiddelbart beskeden prisforskel stor betydning.

Foreholdt Andrew Harkers forklaring i fogedretten har vidnet forklaret, at prisforskellen mellem varmestabilt phytase og ikkevarmestabilt phytase sammenholdt med de samlede produktionsomkostninger ved foder indebærer en meromkostning på rettelig 0.05% - og ikke som forklaret af Andrew Harker 0,5%.

DSM har leveret phytase til DLG siden foråret 2011 og siden 1. juli 2011 også til DLA-gruppen. Efter fogedrettens nedlæggelse af forbud i nærværende sag var DSM i kontakt med DLS-gruppen, der ikke umiddelbart ønskede at skifte fra Daniscos Phyzyme TPTprodukt, idet man havde noteret sig, at forbuddet kun rettede sig mod Danisco, mens DLAgruppen fik produktet levere fra en anden leverandør end Danisco. Dansk Videncenter for Svin offentliggjorde imidlertid på sidste års svinekongres - vist nok i marts eller april 2011 - en undersøgelse, der påviste, at Novozymes produkt er bedre til at frigøre fosfat i foderet, og alene dette er baggrunden for, at DLAgruppen efterfølgende har indgået en aftale med DSM.

Det er hans vurdering, at DSM nu har en markedsandel på minimum 90% af phytasemarkedet i Danmark, der - med den skete prisudvikling - har en samlet værdi af ca. 12 mio kr. Da Danisco i 2007 lancerede sit varmestabile phytaseprodukt, faldt DSM's markedsandel på få måneder fra 90% til 10%. DSM's markedsandel på 10% fortsatte frem til begyndelsen af 2011, da DSM på ny fik DLG som kunde og senere i juli 001 på ny fik DLAgruppen som kunde. Dansico gjorde ved markesføringen af sit phytaseprodukt i 2007 og efterfølgende helt klart kunderne opmærksomme på, at selskabets produkt med en ny coatingteknik har en uovertruffen varmestabilitet.

Novozymes A/S har et saltcoatet phytaseprodukt på trapperne. Produktet har netop opnået godkendelse af European Food Safty Authority (EFSA). Han forventer, at EUKommissionens godkendelse af produktet vil foreligge i juni/juli 2012. …"

Forklaringer

Per Thybirk har forklaret, at han er uddannet cand. agro. og er chefkonsulent i Videncenter for Svineproduktion (VSP), hvor han har været ansat siden 1996. VSP er landmændenes egen organisation, der beskæftiger sig med udvikling og afprøvning af foder..

VSP udarbejder blandt andet anbefalinger vedrørende phytaser, og VSP har lavet et beregningssystem, så brugerne kan beregne effekten af tilsætning af phytaser. Phytaser anvendes i foderet og er medvirkende til, at det naturlige fosfor bliver mere tilgængeligt. Når phytaserne tilsættes i foderet, resulterer det i, at der skal anvendes mindre fosfor i foderet. Ved anvendelse af phytaser kommer der mindre fosfor i gødningen, og det resulterer i et bedre miljø.

VSP har i forbindelse med et forsøg testet tre forskellige phytaser. Blandingerne var identiske, og phytaserne blev varmebehandlet. De tre phytaser blev tilsat i samme doser. Herefter målte VSP, hvor meget fosfor der var tilbage i foderet og i gødningen. Det er hans opfattelse, at forsøget er troværdigt.

Han har lavet slides til et fodringsseminar den 14. april 2011, og han deltog også selv i seminariet. Diagrammet vedrørende "Effekt af Phyzyme og Natuphos" viser resultaterne af et publiceret forsøg foretaget ved Dansico. Resultaterne viser, at produkterne er ligeværdige. Han har ikke været involveret i det ikke publicerede forsøg på Foulum med Ronozyne-NP, hvor Novozymes stillede deres egne grupper til rådighed. Phyzyme Xp var det produkt, der på dette tidspunkt var på markedet. Han er i tvivl om, hvorvidt produktet er et varmebehandlet produkt. Ved forsøget blev der først varmebehandlet, hvorefter enzymet blev tilsat. Forsøget siger derfor ikke noget om varmestabiliteten af produkterne.

Efter seminariet var der en periode, hvor VSP anbefalede, at der skulle anvendes en anden dosering end hidtil. VSP valgte denne anbefaling, selvom analyserne ikke var blevet gennemført. Analyserne ville først komme meget senere, da forsøget skulle genanalyseres flere gange.

I juli 2010 var en standarddosis 1500 FYT, hvilket er 150 gram pr. ton. Den nye anbefaling efter seminaret var på minimum 1000 FYT. Efter denne anbefaling kunne man få mere fosfor ud af samme dosering. Rent lovgivningsmæssigt var det et problem, da EU godkendelsen var fra 1500 -3000 FY.

Det har været sådan i mange år, at 70-80 % af brugerne brugte dobbeltdosis. Før 2008 brugte brugerne enkeltdosis. I 2010 og 2011 begyndte nogle foderstoffirmaer at bruge enkelt dosis. De har brugt 1500 FYT som enkeltdosis af NP. Lovgivningskravet var 1500 FYT. På færdigfodersiden har det nok været 20-30 % af brugerne, der har brugt enkeltdosis. På hjemmeblandermarkedet bruges der lavere dosis og dermed mest 100 % dosis. Det kan også ske, at der er nogen, der bruger mindre dosis, end det der står i loven.

Da VSP kom med den nye anbefaling den 14. april 2011, er han i tvivl om, hvorvidt de to store producenter Vilomix og DLG efterkom anbefalingen, eller om de ventede på resultatet af analyserne.

Det, der er interessant for kunden, er, hvad det koster at få et givent niveau af fosfor i foderet. Der kan skrues på enten prisen eller på den anvendte dosis. Den omstændighed, at der kan opnås samme eller lavere effekt med en mindre dosis, er kun interessant, hvis prisen pr. dosis også følger med ned.

Douglas Dale har forklaret, at han er staff scientist hos DuPont, hvor han arbejder med udviklingen af enzymer. Han deltog i arbejdet med at udvirke et alternativ granule. Arbejdet begyndte i marts 2010 og sluttede, da 592 patentet blev erklæret ugyldigt. I arbejdet forsøgte han, i samarbejde med sine kollegaer, at ændre granulet, og de fokuserede særligt på at ændre saltet på kernen indenfor de givne rammer. De kunne have søgt om godkendelse, men det havde taget flere år. De arbejdede flere forskere og ingeniører på projektet.

For så vidt angår omkostningsopgørelsen for udvikling af et alternativ granule, så indeholder posten "Forskning og Udviklingsomkostninger" den tid, der er anvendt af medarbejderne på projektet og opgjort internt. Opgørelsen er baseret på medarbejdernes tidsregistreringer. Han har efterfølgende kontrolleret tallene og fundet, at beløbet er beregnet ca. 300.000 kr. for højt. Beløbet er rettelig 1.235.000 for 1 mandeår. Der blev anvendt 1,28 mandeår, hvilket i alt bliver 1.581.440 kr. i stedet for de anførte 2.643.200 kr.

Posten "Pilotskalaudviklingsomkostninger" indeholder råvarer og lønomkostninger og er opgjort korrekt.

Posten "Pelleteringsundersøgelser, herunder analyse" dækker planlægningen, udførelsen og analysen af undersøgelserne. I opgørelsen er medtaget forskertimer og råmaterialer. Ved kontrol af tallene har han fundet, at der rettelig var 85 analyser til 4.370 kr. pr. stk. hvilket giver 371.450 kr. i alt.

Posten "Projektstyring" indeholder den opgjorte tid for ledernes koordinering og er baseret på timeopgørelser. Tallet er opgjort korrekt.

Posterne vedrørende "Oparbejdelse af lager af alternative produkter" indeholder blandt andet råmaterialer. Tallet er opgjort korrekt.

De samlede omkostninger kan herefter rettelig opgøres til 4.338.965 kr.

Han var med under fogedsagen i Danmark og til høringen i EPO vedrørende 592 patentet, og han vil mene, at han har fuldt sagen tæt. Som tidligere nævnt begyndte DuPont udviklingen af det alternative granule i marts 2010 og fortsatte, indtil EPO erklærede 592 patentet ugyldigt. Pilotprojektet skete over hele perioden, og sluttede først i begyndelsen af 2012. Lagrene af de to alternative produkter blev lavet i maj-juni 2012. Han kan ikke sige, hvorfor omkostningerne til projektet efter ophævelsen af fogedforbuddet i maj 2012 er medtaget i opgørelsen.

Han håbede, at 592 patentet blev erklæret ugyldig, men han kunne ikke sige det på forhånd. EPO høringen var planlagt til foretagelse i december 2011, men de fortsatte projektet med udviklingen af det alternative granule alligevel. Han var ikke involveret i de ledelsesmæssige beslutninger herom. De forventede at have udviklet det alternative granule i løbet af 1-2 år. En godkendelse tager længere tid. Han er bekendt med NP produktet. Det var i konkurrence med deres TPT produkt. Det nye granule var kun ment til det danske marked på grund af forbuddet. Han ved ikke, om de to alternative produkter kom på markedet. Han blev ikke instrueret i at standse arbejdet med udviklingen af det alternative granule efter EPO høringen.

Han er ikke en patentadvokat, og han har derfor svært ved at vurdere, om et patent kan godkendes eller ej.

Andrew Harker har forklaret, at han er global business unit director for Duponts TPT produkt. Han kan vedstå sin forklaring som gengivet i fogedrettens kendelse af 4. marts 2011.

For så vidt angår tabsopgørelsen for markedsforstyrrelse var der var en nedgang i salget af TPT, da DuPont tabte markedsandele i Danmark og i England. Tabet af markedsandele skete på grund af den markedsforstyrrelse, som forbudsbegæringen og patentsituationen førte med sig. Opgørelsen blev udarbejdet efter drøftelser med DuPonts kunder i Danmark og i England. I Danmark var Århusegnens Andel a.m.b.a en af de kunder, som han drøftede forbudssituationen med. I England drøftede han situationen med Premier Nutrition Ltd.

Tabet vedrørende omkostningerne forbundet med DuPonts genindtræden i markedet er opgjort til 2.952.689 og dækker over det arbejde, der var forbundet med at ændre det fysiske og elektroniske materiale, så det indeholdt de oprindelige henvisninger.

Der var en del arbejde, som DuPont var nødsaget til at udføre i forbindelse med, at forbuddet blev nedlagt. Det var også arbejde for så vidt angår andre markeder end det danske, da materiale mv. henviste til deres hjemmeside, som var dansk. Han har opgjort tabet på grundlag af den anvendte interne tid og ud fra de direkte omkostninger. Der var omkostninger ved tilbagekaldelse af produkterne, da DuPont var nødsaget til at kreditere kunderne og omblande produkterne til salg uden for Danmark samt transportomkostninger. Den samlede opgørelse på 114.000 kr. er opgjort korrekt, men tallene for henholdsvis "Omblanding og pakning" og "Transport af tilbagekaldte produkter" er byttet om i opgørelsen.

Han er ikke enig med Per Thybirk i, at markedssituationen ændrede sig i 2010 på den måde, at forbrugerne skiftede fra dobbeltdosis til enkelt dosis. Det er hans opfattelse, at reduktionen af dosis ikke var særlig mærkbar.

Opgørelsen over DuPonts årlige omsætning til visse kunder vedrører dækningsbidraget for hvert af årene fra 2007 til 2012. Som det fremgår af opgørelsen, steg omsætningen til Brødr. Ewers A/S fra 2009 til 2010, mens der var nedgang i salget fra 2010-2011. Omsætningen fra salget til Vilomix er løbende blevet forøget indtil 2011, hvor DuPont mistede Vilomix som kunde. Hans afdeling i DuPont har udarbejdet opgørelsen, som viser bruttoresultatet. Det er hans opfattelse, at opgørelsen er korrekt, dog således at tallene skulle være højere hele vejen igennem på grund af nogle mindre reducerede transportomkostninger. Priserne på produkterne har været faldet siden 2010 med ca. 4-5 % pr. år. DuPont har i samme periode ændret produktionen af produkterne væsentligt, og herved er produktionsomkostningerne blevet reduceret. Prisændringerne og de reducerede produktionsomkostninger har udlignet hinanden, dog således, at DuPont har haft en lille forøgelse i omsætningen til Brødr. Ewers A/S.

Inden forbuddet blev nedlagt, blev TPT anvendt både som varmestabilt og ikke varmestabilt produkt. Det var bekvemmeligt for kunderne, der kunne nøjes med en silo til kornet. En af plancherne fra foderseminaret sammenligner tre forskellige produkter, hvoraf det ene produkt er DuPonts TPT produkt. Det er ikke klart for ham, hvad budskabet fra plancherne er. Det er ikke hans opfattelse, at kunderne ville skifte produkt alene på grund af disse resultater. Kunderne er interesserede i en samlet pris og udbytte. Hvis prisen ikke er lavere ved anvendelse af mindre dosis, så er tallene ikke så relevante for kunderne.

Opgørelsen over DuPonts salgsvolumen af TPT produktet i tons er udarbejdet af hans afdeling i DuPont. År 2008 er fastsat til 100 %. Det fremgår af opgørelsen, at det største tab af markedsandele er sket i Danmark. Tallene fra Danmark viser et stort tab af markedsandele i 2011, hvorefter DuPont i 2012 kun har meget få markedsandele i Danmark. I Grækenland og Tjekket har der også været tab, men tabet er meget mindre end i Danmark. Danmark adskiller sig også fra Grækenland og Tjekkiet, idet Danmark var det et af de største markeder, som DuPont havde i Europa. Salget i Finland er forøget, hvilket er en kombination af, at salget generelt steg i Finland, og samtidig at der skete salg til Brødr. Ewers A/S fra Finland efter forbudsbegæringen blev indgivet til fogedretten. De procenttal, som er gengivet i hans forklaring i kendelsen af 4. marts 2011 fra fogedretten, er korrekt gengivet. "Premix" er det produkt, der sælges til hjemmeblandere, mens "Feedmill" er det produkt, der sælges til et selskab, der producerer foder. Når produktet sælges fra DuPont, ved han ikke, hvor produktet ender.

I forhold til tidspunktet for fogedsagen har der været en generel reduktion i brugen af phytase i begyndelsen af 2011.

DuPont har også et ikke varmebehandlet produkt, men det er ikke DuPonts strategi at udbyde to forskellige produkter. Kunderne vil i så fald skulle købe begge produkter. Det er hans opfattelse, at kunderne foretrækker én leverandør og ét produkt. Han var ikke bekendt med, at Novozymes solgte to produkter til DLG, mens DuPont solgte TPT produktet. DuPont forsøgte ikke at sælge deres ikkevarmestabile produkt, mens forbuddet var nedlagt, da det var DuPonts vurdering, at kunderne kun ønskede én leverandør.

På grund af forbudsbegæringen blev det i marts 2010 besluttet, at DuPont skulle udvikle et alternativt granule. Dupont var klar over, at Danmark var et forbudsvenligt land, og DuPont følte sig nødsaget til at imødegå risikoen for, at der blev nedlagt et forbud. Han var med i beslutningsprocessen omkring udviklingen af det alternative granule, og det var forbudsbegæringen, der var afgørende for denne beslutning.

I DuPonts opgørelser er marketingsomkostninger og omkostninger til lagerplads er ikke blevet reduceret, da Dupont fortsat solgte andre produkter på det danske marked. Der blev heller ikke anvendt lagerplads til TPT produktet, da det blev sendt direkte til kunderne.

Det er ikke hans opfattelse, at der blev givet rabatter i forbindelse med kontrakter på TPT. Det er heller ikke sædvanligt, at DuPont giver produkter væk gratis. Foreholdt kontrakten på enzymer for perioden november 2011 - oktober 2012 til Brødr. Ewers A/S er han enig i, at der i dette tilfælde blev givet produkter væk gratis. Der kunne være lignende tilfælde i andre kontrakter, men det er han i så fald ikke vidende om.

Da forbuddet blev ophævet, afgav DuPont et tilbud til DLG og Vilomix. Det er en væsentlig ændring for DLG og Vilomix at skifte leverandør.

Kim Hjortstrøm har forklaret, at han er business director for Skandinavien hos DuPont for produkter, der relaterer sig til dyrefoder. Før begæringen om forbud havde DuPont kunderne DLG, Vilomix, Århusegnens Andel a.m.b.a og Brødr. Ewers A/S. Århusegnens Andel a.m.b.a gik konkurs i 2009. Inden indgivelsen af forbudsbegæringen havde DuPont størstedelen af det danske marked for varmestabile produkter. Produktet TPT kom på markedet i 2007. I perioden fra 2007 til indgivelsen af forbudsbegæringen var der ikke noget aggressivt prispres fra konkurrenterne udover den sædvanlige forhandling.

Novozymes NP produkt blev første gang godkendt omkring juni 2009, men godkendelsen af dette produkt til søer skete først i efteråret 2010.

Forbudsbegæringen blev indleveret i marts 2010. DuPont orienterede deres kunder herom, da det var DuPonts vurdering, at det ville være mere skadeligt ikke selv at orientere herom. Det er hans opfattelse, at det var god kundeservice at oplyse herom. Deres kunder var også positive overfor, at Dupont selv orienterede om forbudsbegæringen. Plan B aftalen gik ud på, at TPT blev solgt fra et søsterselskab i Finland, hvor kunderne selv skulle hente produktet. I forbindelse med en "Plan B" aftale tilbød DuPont også deres kunder at indestå for en eventuel erstatning i tilfælde af, at der kom et fogedforbud, der ville påføre kunderne tab.

Det lykkedes DuPont at indgå en kontrakt på "Plan B" vilkår med Brødr. Ewers A/S. Det er hans opfattelse, at samarbejdet med Brødr. Ewers A/S fortsatte, fordi DuPont havde et godt produkt, en god pris og en god service. Derudover er Brødr. Ewers A/S heller ikke en lige så stor kunde som DLG og Vilomix, hvorfor Brødr. Ewers A/S heller ikke er så attraktiv for konkurrenterne.

Vilomix accepterede en kontrakt på vilkår under "Plan B" i en kortere periode. Kontrakten var dog kun på 11 måneder, da Vilomix på grund af forbudsbegæringen havde anmodet om en kortere periode end normalt. I kontrakten var en option på forlængelse, så Vilomix kunne vurdere situationen. Da kontrakten udløb, kunne han ikke, på grund af det nedlagte forbud, kontakte Vilomix for en forlængelse.

Den sidste faktura for køb af TPT, der blev udstedt til Vilomix, er af 21. juni 2011, ligesom leverancen vedrørende denne faktura også var den sidste leverance af TPT til Vilomix. På opgørelsen for DuPonts dækningsbidrag for årene 2007-2012 er der anført dækningsbidrag for Vilomix i 2011. Årsagen hertil er, at der oprindeligt var lavet en kreditnota kun med beløb, men uden mængde. I september 2011 blev der lavet det modsatte. Det er sådan det sker regnskabsmæssigt hos DuPont. Han er sikker på, at der hverken har været ordrer eller leverancer til Vilomix siden sidste faktura af 21. juni 2011. DLG afviste at tage imod en kontrakt på "Plan B" vilkår. DLG placerede deres sidste ordre på TPT i september 2010. Kontrakterne med kunderne er en salgs rammeaftaler, der normalt løber 12 måneder. Kontrakterne bliver typisk forhandlet i forbindelse med en ny høst. Kontrakten af 7. december 2009 med DLG var kun fastsat fra januar 2010 til august 2010, fordi den forudgående kontrakt var på 15 måneder. Med henblik på at justere ind til etårs kontrakter, blev der derfor udarbejdet en kontrakt, der løb fra januar til august. Forslaget til kontrakt af 19. august 2010 til DLG med grundlag i "Plan B" havde en varighed på mindre end et år, da DLG ønskede en kortere periode, på grund af risikoen for et fogedforbud. Han får generelt en mundtlig tilbagemelding på forslag til kontrakterne.

Opgørelse over udviklingen i svinebestanden svarer til en folketælling, hvor hele svinebestanden tælles på et givent tidspunkt. Opgørelsen fortæller intet om, hvor mange svin der er på et helt år. Han kan ikke ud fra opgørelsen konkludere, at der opstod et mindre behov for phytase på et givent tidspunkt. Opgørelsen over udviklingen i slagtningen kan indikere behovet for phytase, men i den forbindelse mangler der information om slagtning i udlandet. Ifølge dansk statistik var der stor stigning i smågriseeksport fra 2011-2012, mens der i samme periode var et lille fald i antallet af slagtesvin. I perioden fra 2010-2011 var der stigning i både smågriseeksport og antallet af slagtesvin. Det kan derfor ikke ud fra opgørelserne konkluderes, at der er et nedadgående behov for phytase. For Brødr. Ewers A/S har DuPont ikke overordnet set et fald i efterspørgslen på phytase.

Fordelingen af markedsandelene mellem DLG, Vilomix og Brødr. Ewers A/S er ca. 40%, 40% og 10%. DuPont kan give rabatter efter aftale med kunden. DuPont arbejder ikke med års- eller samlerabatter. I samhandlen med DLG og Vilomix blev der givet rabatter pr. måned eller pr. kvartal. Når kunderne handler med DuPont, følger der implicit service med, men der kan også være aftalt markedsføringsprodukter. Det er ikke normalt, at DuPont giver produkter væk. I relation til fakturaerne til Brødr. Ewers A/S af 11. oktober 2010 og 15. november 2010 var årsagen til, at der her blev givet produkter væk, for at imødegå en behandlingspris for smågrise. For at opnå den rette behandlingspris var DuPont nødsaget til at give produkterne væk gratis. Der har ikke eksisteret lignende aftaler med DLG og Vilomix. Kontrakten med Brødr. Ewers A/S omfattede et estimeret forbrug. Det var meningen, at det skulle dække det samlede forbrug.

Efter forbuddet blev ophævet, afgav DuPont tilbud til DLG og Vilomix. DuPont indgik også i forhandlingerne og var med i flere budrunder. Det er hans opfattelse, at kunderne har et stort arbejde forbundet med at skifte leverandør.

Frank Jørgensen har forklaret, at han er indkøbschef i Vilomix. Vilomix begyndte at købe det varmestabile produkt TPT i juli 2007. Forinden havde Vilomix anvendt et produkt fra Novozymes. De skiftede produkt, da Vilomix vurderede, at TPT var et bedre produkt. De havde lavet nogle varmestabilitetsforsøg i forbindelse med pelletering. Forsøgene viste, at TPT produktet var bedre end Novozymes', og prisen på TPT var også ganske interessant. Vilomix hørte første gang om forbudsbegæringen omkring forår/sommeren 2010. Det var en medarbejder fra DuPont, der kontaktede ham telefonisk og oplyste, at der kunne være et problem på vej. Han bliver altid irriteret over den slags, da han gerne selv vil vælge det rigtige produkt uden at tage hensyn til, om det er forbudt at købe nogle produkter. DuPont var også irriteret over sagen og kede af at skulle meddele det til Vilomix. Han betragtede det som en serviceoplysning. Han forsøgte sammen med DuPont at lave en skadeløsholdelseserklæring, så Vilomix kunne fortsætte med at købe Duponts produkt, men det lykkedes aldrig. Han ville ikke risikere at få problemer, hvis Vilomix fortsatte med at købe produkterne fra DuPont. Den kontrakt, der var mellem parterne på dette tidspunkt, løb fra januar 2010 til februar 2011.

De lavede en ny kontrakt i slutningen af januar 2011. Den nye kontrakt var med det finske selskab Finfeeds, og det blev aftalt, at Vilomix selv skulle hente granulerne i Finland. I kontrakten var en option på forlængelse. Vilomix valgte ikke at gøre brug af denne option. I mellemtiden havde Vilomix fået oplyst, at der i marts 2011 var blevet nedlagt fogedforbud. I den forbindelse rådførte han sig med Vilomix' advokat. Han følte, at Vilomix ved køb af TPT gennem det finske selskab var ude i en gråzone i forbindelse med eventuel overtrædelse af fogedforbuddet. Vilomix var glade for TPT produktet, men Vilomix kunne konstatere, at alternativproduktet NP fra Novozymes, der samtidig var kommet på markedet, også var varmestabilt og med en nyere generation af enzymer, hvorfor det var attraktivt. Vilomix valgte derfor at skifte leverandør den 1. juli 2011.

Produkterne TPT og NP var teknisk og prismæssigt på niveau med hinanden. TPT produktet var der bøvl med i form af risikoen ved forbudsbegæringen. Det var også mindre hensigtsmæssigt at hente TPT i Finland. De valgte at skifte til det produkt, som der ikke var problemer med. De var ikke utilfredse med TPT produktet, men NP var dog samtidig et nyere produkt, der mindst var lige så godt. Havde TPT produktet fra Finland været betydeligt billigere, havde Vilomix nok valgt at fortsætte med TPT. Det er meget besværligt at skifte leverandør. Ved leverandørskift skal der ændres tusindvis af recepter, som bliver sendt til kunderne. Han mener ikke, at mærkaterne skal ændres i forbindelse med leverandørskifte. Et leverandørskifte giver også bøvl længere ude i kæden. Vilomix' kunder vil helst kun skifte produkt om sommeren, da der vil ske ændringer ved en ny høst, og det forsøger de at tage hensyn til. Vilomix "shopper" ikke rundt mellem leverandørerne, men ønsker et flerårigt samarbejde. Vilomix har ikke kontakt til landmænd vedrørende leverandørskifte, men Vilomix kontakter medlemmerne af DLA. Kontrakterne med leverandørerne har normalt en varighed af et år. I samarbejdet med DuPont har der skiftevis være ét- og halvårskontrakter.

Han deltog ikke selv på foderseminariet, men der var andre med fra DLA Group. Han har ikke kendskab til de data, der fremgår af plancherne fra seminariet, men informationerne har haft betydning i forbindelse med leverandørskiftet. I forbindelse med, at NP produktet kom på markedet, lavede Vilomix teknikere deres egne forsøg med NP. Vilomix ser på eksterne forsøg, men de laver altid deres egne test.

Han var i 2010 var blevet præsenteret for produktet NP, men som det også fremgår af mailkorrespondancen i januar 2011med Bo Groth-Jensen, var NP på dette tidspunkt ikke godkendt til søer. Det var derfor ikke på relevant for Vilomix at skifte til NP på dette tidspunkt. Vilomix var interesseret i de produkter, der blev nævnt i mailen, og Vilomix lyttede til Per Thybirk og udførte flere undersøgelser. Som plancherne fra foderseminaret den 14. april 2011 viser, så kunne der nu anvendes en mindre dosering af phytaser ved brug af NP, og den omstændighed indgik i deres beregninger. Når Vilomix vælger leverandør, ser de både på prisen, og på hvor meget phytase der skal indgå i foderet.

Han er ikke enig i det regnestykke, som Bo Groth Bendsen har anført i sin mail af 17. maj 2011 til ham, men han er enig i, at der var en væsentlig økonomisk gevinst ved anvendelsen af NP. Troels Olesen fra Vilomix betragtede NP og TPT som lige gode, og begge produkter kunne bestå test med varmebehandling. Dertil skal dog tilføjes, at hver ny generation af enzymer bliver bedre. Behandlingsprisen for produkterne var nøjagtig den samme. Vilomix vurderede, at NP nok var lidt bedre, og samtidig var TPT problematisk på grund af fogedforbudssagen. Havde der ikke været en forbudssag, havde Vilomix nok skiftet til NP alligevel, da NP var det nye enzymprodukt.

Efter fogedforbuddet blev ophævet, blev han kontaktet af DuPont i maj 2012. Vilomix kunne have skiftet tilbage fra NP til TPT fra og med 3. kvartal 2012, men det valgte de ikke at gøre. Årsagen hertil var utvivlsomt et spørgsmål om pris, og TPT var dyrere end NP. Havde NP været væsentlig dyrere end TPT, kunne Vilomix have overvejet at skifte, men med henvisning til besværet ved skifte af leverandør, skulle TPT have været væsentligt billigere, før et skifte havde været sandsynligt.

Ole Kristensen har forklaret, at han er direktør i DLG, ligesom han er en del af koncerndirektionen. DLG har haft et langt og udmærket samarbejde med DuPont. Han hørte om forbudssagen i juni/august 2010. Han blev orienteret herom af vicekoncerndirektør Jesper Pagh, der var blevet kontaktet af DuPont. Der var herefter forhandlinger mellem DuPont og DLG om det videre forløb. Jesper Pagh stod for forhandlingerne på vegne af DLG. De drøftede internt i DLG, hvilke eventuelle konsekvenser et fogedforbud kunne medføre. Han synes ikke umiddelbart, at DLG skulle være part i sådan en sag mellem to leverandører, uanset at DLG blev tilbudt at købe DuPonts produkt gennem et finsk datterselskab. DLG forsøgte at finde en løsning med DuPont, men på baggrund deres advokats redegørelse, traf han omkring september 2010 beslutning om, at DLG ikke skulle købe TPT længere. Det spillede indirekte en rolle, at de selv risikerede at blive en del af sagen, hvis de anvendte TPT produktet. Han synes, at konsekvenserne var for uoverskuelige. På den baggrund valgte de ikke at afvente udfaldet af forbudssagen. Forsyningssikkerhed er meget afgørende for dem. Der var en alternativ mulighed for at købe TPT gennem det finske datterselskab, men der var samtidig en økonomisk risiko ved denne løsning. Hvis konsekvensen af forbudssagen blev, at DLG pludselig ikke længere måtte købe TPT og derfor skulle finde et alternativt produkt, ville de stå i en meget svag forhandlingssituation. Da de skiftede leverandør, var der ikke tale om, at DLG ikke var tilfredse med DuPonts produkt.

Når DLG skal vælge leverandør, prioriterer de først og fremmest produktet og derudover vægter de også tillid til leverandørerne højt. DLG ser også på produkternes pris, men de går ikke efter den sidste 25 øre. DLG vil gerne have et samarbejde med samme leverandør i længere tid. DLG kan sagtens handle med flere forskellige leverandører samtidig. DLG kan godt operere med både et varmestabilt og ikke varmestabilt produkt, men ikke på samme fabrik, og produkterne kan godt komme fra to forskellige leverandører. Deres datterselskab Vitfoss anvender et ikke varmestabilt produkt, og DLG anvender et varmestabilt produkt.

Principielt kunne de godt skifte leverandør ofte, men det ville ikke ske i praksis. De vil gerne have kontrakter med leverandørerne af et års varighed. Det er problematisk at kontakte kunderne ved skift af leverandør. I maj 2012 blev fogedforbuddet ophævet, og han går ud fra, at DLG på dette tidspunkt blev kontaktet af DuPont på ny. DLG fandt imidlertid, at Novozymes 'NP produkt var lige så anvendeligt som TPT produktet, ligesom NP produktet måske også havde nogle fordele.

Der er ingen døre, der er lukkede for nye leverandører, men der skal selvfølgelig noget til, før DLG vælger at skifte leverandør. Produktet fra en anden leverandør skal være mere attraktivt, der skal være en rigtig pris, ligesom der kan være nogle tekniske hensyn, der skal tages højde for. Det er ikke kutyme, at de bare smider leverandører ud, da DLG ønsker at bygge gode relationer op til deres leverandører.

I 2010 havde han ikke nogen opfattelse af, at de blev truet af nogen vedrørende fogedforbuddet. De blev blot meddelt problemstillingen. Han erindrer ikke, at der har været en egentlig henvendelse fra Novozymes vedrørende forbudssagen.

Da DLG skiftede til NP, mener han ikke, at NP var blevet godkendt til søer, men der var en forventning herom. Efter forbuddet blev ophævet i maj 2012, er det hans opfattelse, at der har været forhandlinger om leverancer med både Novozymes og DuPont. Jesper Pagh har forklaret, at han er vicekoncerndirektør i DLG. Han har ansvaret for DLG's indkøb af blandt andet phytaser. DLG begyndte at købe TPT produktet fra det tidspunkt, hvor TPT blev introduceret på markedet. Inden da havde DLG haft to til tre andre leverandører. Valget af leverandør er et spørgsmål om forsyningssikkerhed samt en god og velfungerende konkurrencesituation. Det vigtigste er nogle effektive produkter.

Han hørte om fogedforbudsbegæringen i juli/august 2010 fra Kim Hjortstrøm. Det var rart at blive oplyst om sagen af den nuværende leverandør, men det er altid irriterende at blive begrænset i handlefriheden til at vælge produkter. Jo færre produkter de kan vælge, jo dårligere er deres handlefrihed. Hvis DLG ikke var blevet orienteret i god tid af DuPont, havde de stået i en væsentligt ringere situation.

Efter orienteringen arbejdede han i en periode på en friholdelsesaftale og andre måder, hvorpå DLG's samarbejde med DuPont kunne fortsætte. Efter lange overvejelser besluttede DLG, at de ikke ville fortsætte samarbejdet og dermed risikere pludselig at stå i midten af konflikten. DLG besluttede at ophøre med at købe TPT i slutningen af 2010. Risikoen for forbuddet påvirkede deres beslutning. DLG kunne ikke overskue konsekvenserne forbudssagen, og DLG ønskede ikke at løbe den risiko, der var forbundet hermed. På et tidspunkt i forløbet kom DLG til den erkendelse, at de var rodet for meget ind i forbudssagen. Det var ikke forhandlingerne med DuPont, der var årsagen til beslutningen, idet der var stor åbenhed fra DuPont side for at finde løsninger. En bedre pris havde ikke kunnet få dem til at fortsætte med TPT.

Da de forhandlede med Novozymes om køb af NP, havde DLG allerede besluttet at skifte leverandør. Sammenfattende vurderer han, at det var processen i forbindelse med de alternative leverancer fra DuPont, der fik DLG til at indse, at DLG risikerede at blive mere involveret i forbudssagen, end DLG ønskede. DLG vurderede, at de ville være i en form for ond tro, hvis DLG begyndte at købe TPT produktet fra DuPonts datterselskab i Finland. Havde der ikke været en forbudssag, havde de nok valgt at forlænge kontrakten med Dupont indtil januar 2011, da de var tilfredse med TPT produktet. Inden DLG valgte at stoppe samarbejdet med DuPont om TPT, var DLG blevet bekendt med, at Novozymes havde et 3. generations phytaseenzym (NP) på vej. På dette tidspunkt var udfordringen dog, at NP ikke var godkendt til sofoder.

DLG vil normalt ikke skifte produkt uden forinden selv at have testet det nye produkt. I denne situationen havde de dog ikke i september/oktober lavet deres egne test af NP, og de måtte derfor støtte sig til eksterne testresultater. Det var hensigten, at DLG skulle lave deres egne test af NP i efteråret 2010. Et leverandørskifte kan ikke foretages fra den ene dag til den anden, da der er en stor lagerbeholdning af produkterne. Et leverandørskifte kan ske over et par måneder. I forbindelse med leverandørskifte, er der arbejde med ændring af deklarationer og recepter. DLG har ca. 2-3.000 recepter, der skal ændres. Skift af leverandør har også betydning for kundernes fosforafgift, der ændres, hvis blandingen af foderet skiftes. Når DLG har en leverandør, som de er tilfredse med, kunne det godt tænkes, at DLG alligevel ville skifte leverandør af prismæssige årsager. DLG ville dog aldrig skifte leverandør hver tredje måned, da det ville være for besværligt. Det absolutte minimum for et skifte er et halvt til et helt år. Hvis der laves en halvårlig kontrakt, er det, fordi hensigten på sigt er et samarbejde over et år.

Når DLG først har foretaget et leverandørskift, er det altid mere bekvemt at fortsætte med denne leverandør. Det er derfor en fordel i forhandlingerne at være den eksisterende leverandør. Det er dog ikke mange decimaler, der skal flyttes økonomisk, før DLG overvejer et leverandørskifte.

Han hørte om NP produktet første gang i slutningen af 2009 eller starten af 2010. NP blev lanceret på det danske marked i november 2009. DLG var interesserede i produktet og forsøgsresultaterne af produktet var interessante. DLG vil gerne reducere mængden af fosfor i foderet. Han er ikke sikker på, om der har været afholdt et møde hos dem i begyndelsen af januar 2011 med Novozymes som en opfølgning på DLG's mail af 10. december 2010 til Bo Groth Bendsen, men DLG har formentlig ønsket at høre mere om NP på dette tidspunkt. Ved sammenligning af produkterne ud fra leverandørernes egen dokumentation og uafhængige undersøgelser, er NP det bedste produkt. DLG laver deres egne test, herunder løbende varmestabilitetstests og kvalitetsovervågning. DLG havde som nævnt ikke lavet egne tests af NP, inden de købte det, men de foretog en overvågning af NP i efteråret 2010. Overvågningstestene viste, at der var bedre genvinding af fosfor i NP end i TPT produktet. Der var mindre aktivitetstab i varmeprocessen, og NP var derfor mere varmestabilt.

Hvis forbudssagen ikke var blevet anlagt, og kontrakten med DuPont var fortsat, havde DLG formentligt skiftet til NP i januar 2011, såfremt produkterne på dette tidspunkt var lige dyre. Novozymes har på intet tidspunkt brugt forbudssagen i forhandlingerne. DLG ønskede heller ikke selv at drøfte forbudssagen under forhandlingerne, da DLG ville opfattes som frie.

Den 2. juli 2012 fik DLG et nyt tilbud fra DuPont på TPT. DLG ønskede imidlertid ikke at skifte leverandør. Havde produkterne været lige gode, havde der været en forhandlingssituation. Forbudssagen var på dette tidspunkt afsluttet og var derfor ikke medvirkende til de manglende forhandlinger. Det var det tekniske ved TPT, der var dårligere end NP og dermed var årsagen til de manglende forhandlinger.

Bo Groth Bendsen har forklaret, at han er sales maneger for animal, nutrition and health hos DSM. Han har tidligere arbejdet som projektansat i DLG koncernen. Han har blandt andet ansvaret for salg af foderphytaser i DSM Nordic, som samarbejder med Novozymes om salg af blandt andet NP produktet. I oktober 2009 lancerede Novozymes NP produktet. Hele markedet udviste interesse for produktet. De lavede en "Big Bang launch" i november 2009, hvor de inviterede de vigtigste 100 kunder. De valgte at invitere de største foderkunder, herunder særligt de kunder, der gik mest op i foderphytase. NP produktet erstattede Novozymes produkt p5000. DLG var en af de kunder, der tidligst udviste størst interesse for NP. DLG er også det foderselskab, som han kendte bedst. NP produktet manglede på dette tidspunkt godkendelse til søer.

Han havde et møde i maj 2010 med DLG om en eventuel kontrakt på NP. I forbindelse hermed er der er en række tekniske aspekter, der skal drøftes, og det er længere forløb. Det tekniske arbejde bliver først udført, når kunden har besluttet sig for at købe produktet. DLG havde et stort lager af TPT, så der gik et stykke tid, før de leverede NP til DLG. Når kunderne vælger produkt, gør de det oftest for en længere periode, og det er et "alt eller intet" marked. Det er derfor vigtigt for Novozymes, at kunderne er tilfredse. DLG var meget tilfredse med NP. Den første kontrakt på NP varede et år, og derefter blev der genforhandlet i sommeren 2011.

Da han begyndte i DSM den 1. oktober 2008, havde Danisco hele markedet for foderphytase. Kunderne var reelt ikke interesseret i NP, før soregistreringen var på plads, og Novozymes var derfor ude af markedet i nogle år. Da NP blev lanceret i 2009, var markedet faldet meget i pris siden 2007, hvor Novozymes produkter sidst var inde på markedet. Når et nyt produkt lanceres, forventes en højere pris, og det forventes også, at de ældre produkter vil forsøge at sænke prisen. Novozymes udøvede ikke nogen aggressiv priskonkurrence i årene op til 2010.

Efter forbudsbegæringen blev ophævet, var der forhandlinger med DLG og Vilomix i sommeren 2012. I disse forhandlinger var priserne laveste nogensinde. Vilomix oplyste, at NP produktet efter første budrunde var 20 % dyrere end konkurrenternes produkter. Efter første budrunde var det DuPont og Novozymes, der fortsat var med i forhandlingerne. Det var en meget hård forhandling, men de fik lov til at beholde kontrakten med Vilomix.

I forhandlingerne med DLG var der ligeledes et kraftigt prisfald i første budrunde. Forhandlingerne i 2012 mere hårde forhandlinger end normalt. DLG gav udtryk for, at de var klar til at skifte leverandør efter Novozymes første bud. Novozymes blev presset på prisen af DuPont. Han ved jo aldrig reelt, hvad konkurrenterne har budt, men DLG har efterfølgende bekræftet, at priserne i kontrakten var den reelle markedspris.

Thomas Thomsen og Peter Nordahl har forklaret, at de begge er statsautoriserede revisorer og partnere i revisionsselskabet Beierholm. De er ikke revisorer for DuPont, og de har ikke tidligere løst opgaver for hverken Novozymes eller DuPont.

De vedstod deres "Erklæring om faktiske resultater af 17. juli 2013". Erklæringen er udtryk for, at de har kontrolleret, om DuPonts dækningsbidrag for kunderne DLG, i perioden 1. januar 2010 til 30. september 2010, og Vilomix, i perioden 1. januar 2010 og 31. december 2010, er korrekt opgjort, hvilket det efter deres opfattelse er.

I erklæringen er der dog ikke taget højde for transportomkostninger, som for DLG's vedkommende var på 56.000 kr. og for Vilomix' vedkommende på 343.000 kr.

Det fremgår af erklæringen, at den "udtrykker ingen grad af sikkerhed". Det er princippet i en sådan erklæring. De har kontrolleret de enkelte handlinger, og det er resultatet af handlingerne, der er stærke. Selve konklusionen af erklæringen overlades til læseren. Erklæringen udtrykker, i modsætning til en årsrapport, ikke en vurdering. De udtaler sig ikke om DuPonts eventuelle tab i denne sag, men kun om DuPonts historiske dækningsbidrag.

De har ikke revideret eller kontrolleret tallene i opgørelsen over DuPonts dækningsbidrag for enkelte kunder for årene 2007 til 2012. Det i opgørelsen anførte dækningsbidrag for Brødr. Ewers A/S er dog beregnet ud fra de samme principper. Dækningsbidraget er derfor korrekt beregnet med undtagelse af transportomkostninger.

De har læst KPMG's udtalelse vedrørende deres erklæring, og indholdet af udtalelsen er overordnet korrekt. De er dog ikke enige i KPMG's synspunkt om, hvad der kan udledes af erklæringen. De er enige i, at de ikke skulle have anvendt ordet "væsentligt" i erklæringen.

Grundlaget for erklæringen er en ISRS 4400 DK standard. Det er kun DuPont, der har været inddraget i erklæringen. Novozymes kunne godt have været inddraget i erklæringen, men der er ikke et krav herom. Det, der er anført i standarden er, at man har lov til at inddrage enhver relevant tredjepart.

Der kunne godt være lavet et syn og skøn i stedet for erklæringen, hvor Novozymes havde haft indflydelse på spørgetemaet og dermed måske på besvarelsen.

De har ikke kontrolleret DuPont's kontrakter, men har kun gennemgået fakturaerne. De rabatter, der fremgår i fakturaerne til Brødr. Ewers A/S af 11. oktober 2010 og 15. november 2010 "rabatter" vil ikke nødvendigvis blive bogført. Der er alene bogført og medtaget mængderabatter.

De har fået udskrift fra kontoen og gennemgået udskrifter for de pågældende kunder. Kontoudskrifterne er kontrolleret frem til 2011.

Torben Lange har forklaret, at han er statsautoriseret revisor i KPMG. Han har tidligere været anvendt som skønsmand i retssager. KPMG er ikke revisionsfirma for Novozymes.

Han har udarbejdet KPMG's udtalelse vedrørende erklæringen fra Beierholm. Den standard, der er anvendt i erklæringen, fremstår som værende en erklæring i medfør af ISRS 4400 DK. En sådan erklæring udtrykker aftalte arbejdshandlinger i modsætning til årsregnskaber, der udtrykker konklusioner med sikkerhed. Erklæringen er udarbejdet efter undersøgelse af en række udvalgte arbejdshandlinger, som er aftalt med brugerne. Revisor får ikke frit spil til at bestemme, hvad der skal undersøges. Ved udarbejdelse af årsregnskaber indestår revisor for, at årsregnskabet er retvisende. Det gør revisor ikke ved en erklæring på baggrund af aftalte arbejdshandlinger. Erklæringen udtrykker ikke noget konklusion om det lidte tab. Han mener, at det er problematisk, at Novozymes ikke har været involveret i erklæringen. Hvis erklæringen skal leve op til standarden, vil det kun være DuPont, der kan anvende den.

Hvis han sammenholder opgørelsen over Novozymes' omsætning af NP i 2009-2012 i Danmark med de i erklæringen kontrollerede dækningsbidrag, så har Novozymes i 2011 haft en omsætning til DLG på 9,9 mio. kr. Det i erklæringen beregnede dækningsbidrag for DuPont for salget til DLG var på 6,2 mio. kr. for 9 måneder. Dækningsbidraget for 12 måneder må derfor være på ca. 8,2 mio. kr., men det kan han ikke vide med sikkerhed. Et dækningsbidrag på 8,2 mio. kr. sammenholdt med en omsætning på 9,9 mio. kr. er et meget højt dækningsbidrag, men han har ikke forudsætninger for at vurdere, om det er forkert. Af Novozymes opgørelse fremgår det, at der i 2012 har været en omsætning for salget til Vilomix på 9,6 mio. kr., mens DuPont i 2010 havde et dækningsbidrag for salget til Vilomix på 13,3 mio. kr. Årsagen hertil kan være, at der er sket ændringer i markedet, eller at Novozymes ikke har fået samme pris for NP, som DuPont fik for TPT. Hvis der er sket ændringer i markedet, vil det beregnede dækningsbidrag for 2010 ikke være illustrativt for de følgende år. Erklæringen har ikke forholdt sig til dette spørgsmål, da erklæringen alene er en efterregning.

I stedet for erklæringen kunne tabet være blevet belyst ved et syn og skøn. I så fald kunne der være bredere formuleringer til revisors opgaver, og revisor kunne inddrage de dokumenter, som han ønskede.

Parternes synspunkter

DuPont har anført, at patenthaver har et stærkt våben i det danske retssystem. Det har været praksis ved de danske fogedretter, at et begæret fogedforbud måtte forventes fremmet, og det har nærmest været umuligt afværge et fogedforbud med en indsigelse om et patents ugyldighed. Der har derfor været en formodningsregel om, at et udstedt patent var gyldigt. Heroverfor kan fremhæves statistik fra EPO der viser, at udfaldet af ugyldighedssagerne medfører, at 44 % af patenterne bliver ugyldiggjort, og 30 % af patenterne bliver begrænsede. Når en patenthaver håndhæver sit patent med henblik på at berige sig selv på konkurrenternes bekostning, må patenthaver i det tilfælde, hvor det viser sig, at forbuddet ikke blev nedlagt med rette, derfor bære risikoen og have ansvaret for konkurrentens tab.

Ansvarsgrundlag

Det fastholdes, at Novozymes er erstatningsansvarlig på et objektivt grundlag i medfør af retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 639 for de tab, der er opstået som en konsekvens af forbuddet. Det objektive ansvar strækker sig også til tiden efter forbuddets ophævelse, hvorfor Novozymes er objektiv ansvarlig for det tab forbudsbegæringen har forvoldt. Såfremt retten måtte finde, at Novozymes objektive erstatningsansvar ikke omfatter perioden før forbuddets nedlæggelse, gøres gældende, at Novozymes under alle omstændigheder er erstatningsansvarlig fra forbuddets nedlæggelse.

Det gøres endvidere gældende, at Novozymes har handlet ansvarspådragende ud fra en culpa norm - både ved ansøgningen af 592 patentet og ved håndhævelsen af patentet overfor DuPont. Da Novozymes søgte om 592 patentet, var Novozymes i besiddelse af de testresultater, som senere dannede grundlag for afgørelsen om ugyldighed. Novozymes var ligeledes bekendt med resultaterne, da forbudsbegæringen blev indleveret, og Novozymes forsøgte gennem hele forløbet at hindre, at testresultaterne blev udleveret til Den Europæiske Patentmyndighed. Novozymes må endvidere have været klar over konsekvenserne af testresultaterne. Ved indleveringen af forbudsbegæringen var 007 patentet netop blevet ugyldiggjort, og Novozymes burde af den årsag have handlet med forsigtighed. Novozymes valgte imidlertid den mest aggressive fremgangsmåde og begærede forbud nedlagt uden forudgående varsel, selvom TPT produktet havde været på markedet i tre år. Havde Novozymes i stedet sendt et advarselsbrev, havde Novozymes fået oplyst ugyldighedsindsigelserne, inden begæringen blev indleveret. Indsigelserne var Novozymes imidlertid bekendt med, da forbuddet blev nedlagt.

Den foreløbige tilkendegivelse fra Den Europæiske Patentmyndigheds indsigelsesafdeling af 1. april 2011 havde været afgørende for forbudssagens afgørelse i byretten. Novozymes forhalede imidlertid sagen ved ikke at indlevere indsigelsessvarskrift før sidste frist, selvom Novozymes samtidig havde svaret i andre lignende sager. Under fogedsagen hævdede Novozymes, at kravene i patentet havde opfindelseshøjde. Det var Novozymes nødsaget til, da bevisbyrden for gyldighed i modsat fald havde været Novozymes. Det gøres gældende, at ingen fogedret ville have nedlagt forbud, såfremt indsigelsesafdelingens foreløbige tilkendegivelse havde været til rådighed for fogedretten. Under kæresagen i Østre Landsret fastholdt Novozymes anbringendet om opfindelseshøjde. Samme dag som Østre Landsret ophævede forbuddet indleverede Novozymes imidlertid reviderede kravsæt til Den Europæiske Patentmyndighed og opgav i den forbindelse krav 1 og 25. Det gøres derfor gældende, at Novozymes hele tiden har vidst, at de indleverede kravsæt ikke ville holde, men at Novozymes under forbudssagen havde til hensigt at give retten indtryk af, at Novozymes selv troede på gyldigheden af patentet. Håndhævelsen af patentet er dermed sket, uden at Novozymes selv troede på gyldigheden af patentet, men alene af procestaktiske årsager. Novozymes udnyttede en svaghed i det danske retssystem med henblik på at skade DuPont og samtidig berige sig selv.

Et yderligere aspekt af Novozymes uforsvarlige adfærd ligger i den omstændighed, at Novozymes ikke havde patent på granulerne i sig selv, men kun på dets anvendelse. Novozymes kunne derfor have rettet forbudsbegæringen mod de virksomheder, som potentielt krænker Novozymes' patent ved at anvende DuPonts granuler i den pågældende metode. I stedet valgte Novozymes mellemleddet DuPont og indgav forbudsbegæring, hvori Novozymes gjorde gældende, at der forelå en middelbar patentkrænkelse, jf. patentlovens § 3, stk. 2. Dette var et meget tvivlsomt grundlag

Novozymes er endvidere erstatningsansvarlig på grund af den ovenfor nævnte adfærd, jf. markedsføringslovens § 1, jf. § 20. Novozymes iværksatte disse skridt for at fremme gen forretning og med den hensigt at fratage Dupont et betydeligt salg og med kendskab til, at den ret, som man støttede sit krav på, sandsynligvis var ugyldig.

Provisorisk beskyttelse

Novozymes kan ikke støtte ret på et patent, som endnu ikke er udstedt. Berettigelsesspørgsmålet er endvidere ikke genstand for nærværende sag. Hvis Novozymes får udstedt patentet, er det muligt, at Novozymes har ret til erstatning, men det kan ikke forhindre DuPont i at kræve erstatning i denne sag. Det nedlagte forbud havde alene grundlag i 592 patentet

Kausalitet og det opgjorte tab

Alle de opgjorte tab er dækket af Novozymes culpaansvar, og det er korrekt at anføre begge ansvarsgrundlag efter reglen om konkurrerende skadesårsager. Det objektive ansvar er også anvendeligt i den periode, hvor tabet kan håndhæves af culpaansvaret.

Det rejste krav på 40 mio. kr. er konservativt fastsat, og der er under sagen ført tilstrækkeligt bevis for tabet af kunderne, ligesom de øvrige tab er sandsynliggjort. DuPont har endvidere opfyldt sin tabsbegrænsningspligt.

De fremlagte dækningsbidrag for perioden i 2010 viser, at DuPont havde en god forretning. De beregnede dækningsbidrag har været undersøgt grundigt af revisorerne fra Beierholm, og ud fra den af Beierholm afgivne erklæring må de beregnede dækningsbidrag fra 2010 lægges til grund som retningsgivende.

DuPont orienterede deres kunder om forbudsbegæringen. Der var en stor risiko for, at der ville blive nedlagt et fogedforbud. DuPont tilbød kunderne alternative løsninger, herunder at holde kunderne skadesløse og tilbød samtidig kunderne, at de kunne købe TPT gennem DuPonts finske datterselskab. Brødr. Ewers A/S indvilligede i tilbuddet, og Vilomix accepterede en kontrakt med det finske datterselskab indtil udgangen af juni 2011. DLG ønskede ikke at benytte sig af de alternative tilbud.

Efter Frank Jørgensens forklaring må det lægges til grund, at Vilomix var tilfredse med DuPonts produkt, men at Vilomix imidlertid følte, at situationen var for usikker. Vilomix ønskede ikke at blive part i en sag mellem leverandørerne.

Efter Ole Kristensens og Jesper Paghs forklaringer må det lægges til grund, at DLG havde haft et lagt og godt samarbejde med Dupont, og at DLG skiftede leverandør på grund af usikkerheden ved den verserende forbudssag.

Efter forklaringerne gøres det derfor sammenfattende gældende, at det var indgivelsen af forbudsbegæringen, der var årsagen til DLG's og Vilomix' skifte af leverandør. Var forbudsbegæringen ikke blevet indleveret, havde Vilomix i hvert fald forlænget kontrakten med DuPont frem til tiden for fogedforbuddets ophævelse. Tabet for Vilomix er derfor opgjort til 10 måneder. De måneder, hvor der er sket salg til Vilomix gennem DuPonts finske datterselskab er ikke medregnet i perioden. DLG havde endvidere valgt at fortsætte med DuPonts produkt, og det må lægges til grund, at det er sandsynligt, at DLG havde fortsat i hvert fald ind til tiden for fogedforbuddets ophævelse. Tabet for DLG er derfor opgjort til 20 måneder.

Endvidere har DuPont lidt tab i relation til Premier Nutrition, idet dette selskabs dansk kunder på grund af forbudsbegæringen og det senere forbud har været tilbageholdende med at købe TPT.

Det gøres gældende, at der i tiden efter fogedforbuddets ophævelse var sket en markedsforstyrrelse, der var medvirkende til, at DuPont led et tab. Efter forklaringerne kan det lægges til grund, at DLG principielt godt kunne have skiftet tilbage til TPT fra august 2012. På dette tidspunkt var DLG imidlertid tilfredse med Novozymes produkt, og DLG har generelt et ønske om ikke at skifte leverandør ofte. Hvis Vilomix skulle have skiftet tilbage til TPT, skulle TPT have været betydeligt billigere end NP. Markedssituationen efter forbuddets ophævelse var derfor vendt på hovedet. Der er på nuværende tidspunkt forløbet mere end et år, efter forbuddet blev ophævet, og det er stadig ikke lykkedes DuPont at få DLG og Vilomix tilbage som kunder. DuPont har derfor på grund af fogedforbuddet mistet et års yderligere dækningsbidrag på kunderne DLG og Vilomix.

For så vidt angår de øvrige tab har Andrew Harker under sagen forklaret, at der er opgjort et skønnet tab for kunden Premier Nutrition Ltd., og forklaret, hvorledes de øvrige tabsposter er opgjort. Andrew Harker har forklaret, at DuPont vurderede, at det var nødvendigt at udvikle et alternativt produkt, og at dette ikke var almindeligt udviklingsarbejde. Ingen fornuftig virksomhed ville i en lignende situation kunne forsvare ikke at gøre noget. Omkostningerne til tilbagekaldelse af produkter i forbindelse med fogedforbuddets nedlæggelse er tab, der er direkte forårsaget af fogedrettens forbud. Alle posterne i tabsopgørelsen er derfor relevante og bør tages i betragtning ved et samlet skøn.

Novozymes har anført, at sagen udspringer af en helt almindelig patentsag, og de sagsbehandlingsskridt, som Novozymes har foretaget, er helt sædvanlige. Derimod er der et par helt usædvanlige søgsmål i sagen, herunder de berettigelsessøgsmål, som DuPont har nedlagt blot for at blokere for Novozymes patenter.

Under denne sag skal retten tage stilling til, om de helt almindelige erstatningsbetingelser i dansk ret er opfyldt. DuPont har bevisbyrden for, at alle betingelserne er opfyldt.

Cuplaansvar

Da det objektive ansvar først finder anvendelse efter nedlæggelsen af fogedforbuddet, vil culpaansvaret være den ansvarsnorm, der er gældende i tiden, inden forbuddet blev nedlagt. Novozymes bestrider at have handlet culpøst og gør gældende, at det ikke er den almindelige bonus pater målestok, der finder anvendelse, men at det afgørende for erstatningsvurderingen i stedet er, om Novozymes adfærd har afveget fra den almindeligt anerkendte adfærd i relation til håndhævelsen af patenter. Culpavurderingen skal foretages på tidspunktet for de enkelte handlinger, og det er ikke tilladt at anvende bagklogskab.

En patentret gennemgår en lang prøvelse, og det er ikke daddelværdigt at forfølge den ret. Som altovervejende hovedregel er det derfor ikke culpøst at indlede en forbudssag, når forbuddet bygger på et patent. Det gøres gældende, at Novozymes hverken vidste eller burde vide, at patentet senere ville blive erklæret ugyldigt. De forhold, der førte til, at patentet blev erklæret ugyldigt, var nævnt i patentansøgningen og var samtidig blevet undersøgt ved udstedelsen af patentet. Novozymes kunne ikke forudse, at Den Europæiske Patentmyndighed senere ville ombestemme sig.

DuPont har anført, at Novozymes burde have forudset, at patentet ville blive erklæret ugyldigt, da afgørelsen blev begrundet med resultaterne af Novozymes egne forsøg. Det bestrides, at Novozymes burde have forudset ugyldigheden af den grund, og i den forbindelse skal det fremhæves, at Novozymes fremlagde en række forsøg foretaget over en periode på otte år, og hvor Den Europæiske Patentmyndighed fandt enkelte forsøg, hvor der ikke var en forbedret effekt. Dette er udtryk for en meget streng målestok, og det er første gang, at en patentansøger er blevet tvunget til at fremlægge otte års forsøgsresultater. Hertil skal det nævnes, at den hollandske domstol i juni 2011 nåede til det modsatte resultat. Novozymes hverken kunne eller burde have vidst, at patentet ville blive erklæret ugyldigt på grund af manglende opfindelseshøjde.

Det bestrides, at DuPonts indsigelse til EPO og svarskriftet i forbudssagen fik eller burde have fået Novozymes til at indse, hvilken afgørelse Den Europæiske Patentmyndighed senere ville komme til. Det er helt normalt, at der i sådanne sager bliver fremsat ugyldighedsindsigelser, og det medfører ikke, at Novozymes har handlet culpøst ved at forfølge forbudssagen.

Novozymes har derfor på intet tidspunkt kunne eller burde indse, at patentet ville blive erklæret ugyldigt.

Objektivt erstatningsansvar

For så vidt angår det objektive ansvar, kan dette udelukkende gøres gældende for selve forbudsperioden jf. ordlyden af retsplejelovens § 639. Dette synspunkt støttes endvidere af en formålsfortolkning af bestemmelsen, hvorefter det er magtmidlet i forbuddet, der er det afgørende.

For så vidt angår det objektive ansvar i perioden efter det nedlagte forbud, finder retsplejelovens § 639, stk. 2, anvendelse, da den ret, der dannede grundlag for forbuddet, må anses for at bestå med et mindre beskyttelsesomfang end det patent, som forbuddet blev opnået på grundlag af. Det er påvist, at retten må anses for at bestå i et mindre omfang, idet Den Europæiske Patentmyndighed har meddelt, at de agter at udstede to patenter til Novozymes, hvis patentkrav har et mindre omfang end 592 patentet. Herved har Novozymes løftet bevisbyrden for, at den mindre ret eksisterer uanset, at der ikke kan indbringes og afsluttes en sag for domstolene på nuværende tidspunkt. Derfor er der ikke noget tab at dække, idet Novozymes i medfør af retsplejelovens § 639, stk. 2, kun skal dække det tab der følger af, at forbuddet har haft for stor udstrækning. Det nedlagte forbud har imidlertid ikke haft for stor udstrækning, da de afdelte patentansøgninger fuldt ud kan danne basis for det forbud, som fogedretten udstedte.

Årsagssammenhæng

Efter dansk ret skal DuPont bevise, at Novozymes' adfærd har forårsaget DuPonts påståede tab enten som følge af fogedforbuddet eller som følge af adfærdspådragende omstændigheder.

DLG skiftede til NP længe før, at fogedforbuddet blev nedlagt, og det gøres gældende, at der ikke er årsagssammenhæng mellem det nedlagte forbud og DLG's skifte af leverandør. Efter forklaringerne blev DLG orienteret om forbudssagen. DLG havde fuldt udviklingen af NP og var interesseret i produktet. Det må lægges til grund, at DLG ville have skiftet leverandør i januar 2011, uanset om der havde været en forbudssag.

Efter Frank Jørgensens forklaring ville Vilomix have skiftet leverandør uanset forbudssagen, da NP produktet var teknisk bedre.

Novozymes bestrider derfor, at forbudsbegæringen var årsag til, at kunderne skiftede leverandør. Kunderne skiftede til NP, da det var det produkt, som kunderne gerne ville have.

For så vidt angår Premier Nutrition Ltd. kunne Andrew Harker alene forklare, at han havde haft en telefonsamtale med Premier Nutrition Ltd., der oplyste, at de havde mistet kunder i Danmark. Årsagssammenhængen er derfor fuldstændig udokumenteret. Andrew Harker havde endvidere svært ved at forklare, hvilke omkostninger der havde været til reetablering af markedet, og opgørelsen heraf er derfor heller ikke dokumenteret.

Omkostningerne til DuPonts udarbejdelse af et alternativ granule mangler både årsagssammenhæng og adækvans. Udviklingen af et andet produkt er både omkostningsfuldt og uforudsigeligt, og DuPonts omkostninger hertil er ikke et påregneligt tab i forbindelse med forbudssagen.

Det er endvidere ikke dokumenteret, at der efter ophævelsen var en markedsforstyrrelsen på grund af forbudssagen. Hvis det skulle være tilfælde, vil det senest være gældende til september 2012, hvor kunderne indgik nye kontrakter med leverandørerne. Hvis DuPont på dette tidspunkt havde haft det bedste produkt til prisen, havde de fået kontrakterne.

Det påståede tab

DuPont har bevisbyrden for størrelsen af det lidte tab, og der stilles strenge krav til den dokumentation, der skal foreligge. DuPont bygger sit krav på erstatning for tab i anledning af mistet salg til kunder på en beregning af dækningsbidraget i 2010, som er gennemgået i erklæringen fra Beierholm. De udførte handlinger giver imidlertid ikke sikkerhed for de beregnede dækningsbidrag. Det er ikke muligt for andre end DuPont at vide, hvad der nærmere indgår i dækningsbidragsopgørelsen. Den manglende transparens gør det umuligt for andre end DuPont at afgøre om opgørelsen er korrekt. En virksomheds mistede dækningsbidrag er ikke nødvendigvis udtryk for, hvad der erstatningsretligt kan kræves erstattet. Det er derfor afgørende for en troværdig tabsopgørelse, at der er gennemsigtighed med hensyn til, hvilke indtægts- og udgiftsposter der præcist medtages i dækningsbidraget. DuPont har endvidere ikke opfyldt sin tabsbegrænsningspligt, idet DuPont ikke under forbudsperioden forsøgte at sælge deres produkt på det ikke varmestabile marked.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Ansvarsgrundlag

Som anført af fogedretten i kendelsen af 4. marts 2011 og Østre Landsret i kendelsen af 25. maj 2012 har der efter Den Europæiske Patentmyndigheds udstedelse af 592 patentet været en klar formodning for, at patentet var gyldigt. Novzymes har derfor som udgangspunkt været berettiget til at håndhæve patentet. Efter bevisførelsen i sagen, finder retten ikke, at der er fremført omstændigheder, der kan medføre, at Novozymes kunne eller burde have forudset, at 592 patentet senere ville blive erklæret ugyldigt. Det forhold, at Novozymes valgte at indgive begæring mod Dupont som den middelbare krænker, findes ikke at være ansvarspådragende. Retten finder derfor ikke, at Dupont har godtgjort, at Novozymes har handlet culpøst, og Novozymes kunne med en vis ret tro på, at 592 patentet var gyldigt.  Eftersom Novozymes opnåede et forbud på baggrund af et patent, som senere viste sig ikke at bestå, vil Novozymes være erstatningsansvarlig på et objektivt grundlag, jf. retsplejelovens § 639. Novozymes synspunkt om, at et objektivt ansvar ikke kan gøres gældende med henvisning til retsplejelovens § 639, stk. 2, afvises, da retten ikke finder, at eventuelle fremtidige patenter uanset tilkendegivelsen fra Den Europæiske patentmyndighed om registrering, kan fritage for det objektive ansvar i medfør af retsplejelovens § 639, stk. 1.

Årsagssammenhæng og tab

Retten finder, at Duponts underretning til kunderne, herunder om levering fra Finland, allerede i forbindelse med indgivelse af forbudsbegæringen var en relevant og nødvendig handling henset til de følgeskader, som et pludseligt leveringsstop ville medføre.

Efter bevisførelsen, herunder navnlig efter Frank Jørgensens forklaring, lægger retten til grund, at Vilomix' skifte fra TPT til NP både var forårsaget af, at NP var kommet på markedet, men også forårsaget af det nedlagte forbud. Det findes således godtgjort, at det nedlagte fogedforbud var en medvirkende faktor i Vilomix skifte af leverandør, og at der er en stor sandsynlighed for, at Vilomix ville have fortsat med TPT produktet i yderligere et halvt år mere, hvis der ikke havde været nedlagt forbud.

Efter Jesper Paghs forklaring findes det godtgjort, at forbudsbegæringen var årsagen til DLG's skifte til Novozymes NP produkt. Hans forklaring støttes af, at DLG valgte at skifte produkt, uden de havde foretaget deres egne forsøg af NP, og uden at NP have fået endelig godkendelse til sofoder. Efter Jespers Paghs forklaring finder retten samtidig, at DLG uden forbudsbegæringen havde valgt at skifte til NP produktet i januar 2011. Duponts tab af omsætning for salg til DLG er derfor sket, inden forbuddet blev nedlagt.

Efter bevisførelsen findes der ikke tilstrækkelig dokumentation for et evt. tab for mistet salg til Premier Nutrtion.

Efter det ovenfor anførte findes der ikke grundlag for at tilkende erstaning for perioden efter forbuddets ophævelse.

Efter en ordlydsfortolkning af retsplejelovens § 639, stk. 1, vil Novozymes først være erstatningsansvarlig på et objektivt grundlag i perioden efter forbuddet blev nedlagt. I forbudssagen blev forbudsbegæringen indleveret til fogedretten den 12. marts 2010, mens forbuddet først blev nedlagt den 4. marts 2011. I forarbejderne til forbudsreglerne er det fastslået, at formålet med forbudsinstituttet er at give rekvirenten hurtig hjælp mod aktuelle eller truende retskrænkelser. Med reglerne om forbud har det således været en forudsætning, at et forbud ville blive nedlagt i umiddelbar forlængelse af forbudsbegæringen. I nærværende sag, hvor forbudsbegæringen er årsag til, at de sædvanlige markedskræfter sættes ud af spil med den konsekvens, at der sker et skifte i markedet, finder retten, at det objektive ansvar bør udstrækkes til tiden før forbuddets nedlæggelse. Retten finder derfor, at Novozymes også er erstatningsansvarlig for det tab, som Dupont led ved tabet af DLG som kunde i perioden indtil januar 2011.

For så vidt angår de øvrige tabsposter finder retten det godtgjort, at der er lidt et tab i forbindelse med tilbagekaldelsen af leverede produkter. Ligeledes finder retten, at der kan tilkendes erstatning for omkostninger til omarbejdelse af markedsføring, som må anses for påregneligt i forbindelse med nedlæggelse af forbud. Derimod findes omkostninger til udvikling af et nyt granule ikke at kunne anses som et påregneligt tab, hvorfor Novozymes frifindes for dette krav.

Efter en skønsmæssig vurdering fastsætter retten den samlede erstatning til 10.000.000 kr.

Sagsomkostninger fastsættes ved afslutningen af sagen.

Thi kendes for ret:

Novozymes A/S skal i erstatning inden 14 dage betale 10.000.000 kr. til DuPont Nutrition Biosciences ApS med procesrente fra den 24. august 2012.

Peter Halkjær Jensen Mette Christensen Leif Nygaard Dircksen. (Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø- og Handelsretten, den