Erstatning for salg af kopiprodukter

Dom i sagen V 108-05

Burberry Ltd.
(Advokat Jeppe Brogaard Clausen)

mod

Zebra A/S
(Advokat Peter Jacobsen)

afsagt sålydende

D O M:

I denne dom afgøres det, hvilket beløb sagsøgte, Zebra A/S (Zebra), der har erkendt at have krænket sagsøgeren, Burberry Ltd.'s varemærkerettigheder, skal betale i erstatning og vederlag til Burberry Ltd. (Burberry).

Påstande

Burberry har påstået Zebra tilpligtet at betale 1.000.000 kr. forrentet med procesrente fra sagens anlæg den 7. juli 2005.

Zebra har påstået frifindelse mod betaling af 40.000 kr., subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre efter rettens skøn fastsat beløb.

Sagsfremstilling

Burberry, der blev grundlagt i 1856 af Thomas Burberry, har en årlig omsætning på 742 mio. £ på salg af bl.a. beklædningsvarer, sko, tasker, punge og paraplyer. Mærket Burberry har været markedsført i Danmark siden slutningen af 1940'erne. Markedsføringen i Skandinavien forestås af Group 88. I september 2004 åbnede Burberry egen butik på Østergade i København. Salget foregår i øvrigt fra butikker og "corner stores".

Burberry er indehaver af to hovedvaremærker: ordmærket "Burberry" (283 registreringer på verdensbasis) og figurmærket "Burberry Check" (237 registreringer). "Burberry Check" blev registreret første gang i 1920 i forbindelse med lanceringen af trenchcoats.

Burberry har bl.a. påberåbt sig følgende varemærker:

- "BURBERRY", ordmærke, registreret første gang i Danmark den 9. december 1977, fornyet til den 9. december 2007, for bl.a. klasse 18 (dokumentmapper, attachétasker, skuldertasker, toilettasker, beautybokse, dametasker, håndtasker, rejsetasker, håndkufferter, varer af læder eller imiteret læder mm).

- Figurmærket, benævnt "BURBERRY CHECK", i sort/hvid:

Mærket blev registreret i Danmark den 26. februar 1993, fornyet til den 26. februar 2013, for klasse 18 og 25.

- Figurmærket "BURBERRY CHECK" i farver med "camel" som baggrundsfarve:

Mærket blev registreret som EU-mærke den 21. juni 1999 med udløbsdato den 8. oktober 2006 for klasse 18 ("Leather and imitations of leather, and goods made of these materials and not included in other classes"), 24 og 25. Mærket er endvidere registreret efter Madridprotokollen den 25. april 2000 for bl.a. klasse 18 (herunder "wallets").

Det er ubestridt, at Burberry Check markedsføres i forskellige farvekombinationer.

Zebra driver 57 "Tiger"-butikker i Norden, heraf langt flest i Danmark og ingen i Finland. Forretningerne drives efter et koncept, hvorefter de fleste varer sælges for 10 eller 20 kr.

Burberry har oplyst, at firmaet Louis Vuitton Malletier har den opfattelse, at Zebra ved at markedsføre nogle tasker i et bestemt mønster krænker Louis Vuitton Malletiers rettigheder. Zebra har bekræftet at have modtaget en henvendelse fra Louis Vuitton Malletier. Zebra har ikke anerkendt at have krænket nogen rettigheder, og der er efter Zebras oplysninger efter henvendelsen ikke sket mere i sagen.

Burberry sælger punge i en række forskellige størrelser, designs og farvekombinationer. Pungene markedsføres i såkaldte "støvposer" (dustbags) med påskriften "BURBERRY London". Eksempler på to pungmodeller ses nedenfor:

I starten af 2005 blev Burberry opmærksom på Zebras salg af punge, der ligner Burberrys. Burberry købte i starten af februar 2005 i 4 forskellige "Tiger"-butikker eksemplarer af disse punge, der alle blev solgt for 20 kr. pr. stk.

På følgende fotos ses en indkøbt pung i to forskellige positurer:

Den 1. marts 2005 kl. 09.30 afsagde Fogedretten i København kendelse om, at en af Burberry begæret bevissikrings- og forbudssag skulle foretages udkørende og uden forudgående underretning til 8 forskellige "Tiger"-butikker i København. Der blev under fogedforretningerne foretaget beslaglæggelser af et antal punge og følgesedler, og der blev afsagt kendelser om forbud. På Zebras hovedkontor indgik parterne et forlig, der blev ført således til fogedprotokollen:

"...
1. Zebra A/S accepterer, at der er foretaget undersøgelse og beslaglæggelse i overensstemmelse med rekvirentens påstand i Tiger-butikker, som nævnt i rekvisitionen.

2. Det accepteres, at de produkter, der er fundet i Tiger forretningerne, beslaglægges og opbevares hos rekvirentens repræsentant.

3. Zebra A/S meddeler i dag samtlige sine butikker, herunder butikkerne i Sverige, at produkter omfattet af rekvisitionen skal tages ud af butikkerne og sendes til Zebra A/S' lager i Glostrup.

4. Zebra A/S tilkendegiver, at produkter omfattet af rekvisitionen for så vidt angår Island vil blive trukket tilbage på samme vis, i det omfang Zebra A/S har indflydelse på det.

5. Zebra A/S oplyser i dag til rekvirenten, hvor mange produkter, der er indkøbt og, hvor produkterne er købt. Endvidere oplyses indkøbs- og salgspriser, samt hvor stort restlageret er.

6. Zebra A/S anerkender ikke fremover at måtte importere, producere, sælge, markedsføre eller på anden måde overdrage de af rekvisitionen omfattede produkter, og/eller på anden måde krænke rekvirentens varemærker og/eller design. ..."

Fogedforretningen blev sluttet kl. 13.30.

Parterne er enige om, at sagsomkostningsspørgsmålet med hensyn til sagens behandling ved fogedretten afgøres i forbindelse med rettens sagsomkostningsafgørelse i nærværende sag.

Af fremlagte følgesedler fra Zebra til en "Tiger"-butik på Vesterbrogade fremgår blandt en lang række andre leverede varer blandt andet punge, betegnet "TERNET DAM "BURBERRY TERN" til en angivet styk pris på 20 kr.

Efter aftale mellem parterne har Zebra udarbejdet nogle bilag om salg af de omhandlede punge i "Tiger"-butikkerne. Antallet af solgte punge er opgjort til 17.039 og fortjenesten til 121.859 kr. Det er oplyst, at salget har fundet sted i perioden april 2004 til ca. 1. marts 2005.

Burberrys advokat har oplyst, at Burberry i 2005 havde ca. 75 verserende sager om krænkelse af Burberrys varemærkerettig-heder. Burberry har fremlagt fotos som eksempler på kopiprodukter.

Af Zebras advokats skrivelse af 4. juli 2005 under forligsforhandlinger mellem parterne fremgik bl.a.:

"...
Min klient anerkender den utilsigtede krænkelse, som er sket i god tro. Tilbudet om betaling af et beløb stort kr. 40.000 i erstatning/godtgørelse og at destruere restpartiet af pungene for egen regning står min klient fortsat ved, såfremt Deres klient måtte være indstillet på en mindelig løsning. ... "

Forklaringer

Søren Thøgersen, Zebra, har forklaret, at han har ansvaret for virksomhedens daglige drift. Der er 29 fastansatte på hovedkon-toret.

Den første "Tiger"-butik åbnede i Gothersgade i 1995. Butikkerne er i dag landsdækkende og har et stramt defineret koncept mht. indretning, sortiment og prissætning. Varepriserne er typisk 10 eller 20 kr., men i nogle tilfælde også 50 og 100 kr. Varerne
præsenteres udpakkede på palleborde i opstillingstårne med bufferlager under. Butikkerne har trægulve og er indrettet labyrin-tisk, således at kunderne passerer alle varer. Konceptet er meget anderledes and andre butikker, men er ikke discount; kund-erne får en ordentlig service. Kernekunden er en mor med familie og børn eller en ung studerende, men man henvender sig bredt.

Ca. 1/3 af varerne indkøbes af Zebra selv på messer i Kina. Resten købes i Danmark og hos europæiske grossister, som selv har importeret fra Østen. Der kan være op til 3.000 forskellige varenumre i butikkerne på et år. De fleste varegrupper indgår i konceptet, men ikke f.eks. fødevarer og værktøj. En stor del af varerne udskiftes løbende, mens nogle få varenumre ligger fast.

Zebra har en indkøbsafdeling, bl.a. bestående af Zebras ejer, Lennart Lajboschitz, og det var ham, der på en messe i Canton forestod indkøbet af de omhandlede punge. På en sådan messe købes typisk ca. 500 forskellige varer. Ved vurderingen af, om et indkøb kan krænke andres varemærkerettigheder, baserer indkøberne sig på deres paratviden.
Hersker der tvivl, fravælges varen.

Det er en indkøbsassistent, der forestår varebeskrivelserne, som de fremgår af de fremlagte følgesedler. Der er ikke nogen tæt kontrol af assistentens beskrivelser. Beskrivelserne anvendes internt af indkøbsafdeling, lager, butikker og hovedkontor til identifikation af varerne, men benyttes ikke overfor kunderne.

Vidnet bekendt har Zebra ikke tidligere krænket nogens varemærkerettigheder. Zebra har fået nogle henvendelser, men har ikke anerkendt nogen krænkelse og er ikke blevet dømt herfor. Vidnet kender ikke noget til henvendelsen fra Louis Vuitton Malletier, som var før hans tiltræden. Han har hørt om en sag om hundeskåle og opvaskebørster, der vist er uafsluttet. Vidnet har ikke kendskab til en L'Oreal-sag.

Zebras dækningsbidrag er typisk 50 %. Vidnet har ikke selv regnet efter for så vidt angår pungene, men antager, at et dæk-ningsbidrag på 50 ­ 55 % passer meget godt.

Susanne Møller har forklaret, at hun er direktør for Group 88, som er agent for mange højt profilerede brands i Skandinavien, heriblandt Burberry. Disse varer sælges på grundlag af en eksklusiv markedsføring, service, indpakning etc. I Illum har Burberry
butik i stueplan med egen indgang. I Stockholm åbnede en Burberry-butik i 2005.

Burberry er et gammelt mærke, hvor "check"-mønstret går igen i næsten alle varer og indpakning. Prismæssigt ligger læderteg-nebøgerne fra 1.400 ­ 2.500 kr. Tasker og beklædning ligger højere. Den billigste Burberry-vare er en hårbøjle til 195 kr. Burberry har en bred kundekreds spændende fra konfirmander til den ældre generation.

Vidnet synes, at antallet af kopieringer er stigende. Burberrys "check"-mønster kopieres oftest på paraplyer og tørklæder. Folk forveksler ikke selv produkterne i købssituationen, men man møder frustrerede kunder, der har fået en gave, som ikke er ægte.

Som franchisetager bruger Group 88 store beløb - 4 % af omsætningen - på markedsføring.

Procedure

Burberry har anført, at Burberry som brand er højt profileret og ifølge Business Week nr. 98 blandt de 100 mest velkendte brands i verden. Burberrys produkter, hvoraf der findes en bred vifte, er endvidere beskyttet efter markedsføringsloven. Mønstret på de af Zebra solgte punge er en slavisk efterligning af Burberrys "check"-mønster og er dermed egnet til at skabe forveksling. Baggrundsfarverne er næsten ens, stribefarverne identiske, herunder ved krydsningerne, antallet af striber er det samme, stribernes forløb det samme, og tilsvarende mht. afstanden mellem felterne.

Begge parter henvender sig til en bred kundekreds. Zebras produkter er ikke discount, og der vil være kunder, der kommer i begge forretninger.

Ansvarsgrundlaget er culpa. Ansvaret er skærpet, fordi Zebra er/har været involveret i andre krænkelsessager.

Canton messen er kendt for en overflod af kopivarer, og det er ikke tilstrækkeligt blot at gøre brug af sin paratviden ved vurde-ringen af mulige rettighedskrænkelser. Zebra har ved indkøbet af pungene foretaget en bevidst kalkulation, og god tro er helt udelukket. Pungene omtales som "Burberry"-punge internt, og det sker selvfølgelig også i butikkerne.

Burberry har krav på erstatning efter varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13 (nu § 20). Et konkret tab er umuligt at påvise, men Burberry har utvivlsom lidt et afsætningstab på kort sigt. Hertil kommer, at salg af kopivarer medfører en risiko for, at kunderne mister lysten til at købe de originale produkter. Kopivaresalget giver dårlig PR og kan føre en markedsforstyr-relse af mere vedvarende karakter med sig. Burberry har endvidere haft udgifter til undersøgelser, destruktion, tests mv., som Zebra må erstatte.

Burberry har endvidere krav på et rimeligt vederlag. Ved slaviske efterligninger vil det altid være rimeligt at give vederlag.

Størrelsen af Burberrys erstatning og vederlag må efter praksis fastsættes skønsmæssigt. Beløbet bør overstige Zebras fortjen-este på 121.000 kr. Pungene er af Zebra brugt til at trække kunder til butikkerne.

Burberry kunne have solgt det pågældende antal punge til ca. 40 mio. kr., svarende til en fortjeneste på 20 ­ 25 mio. kr. ved et dækningsbidrag på 60 % og en gennemsnitlig stykpris på 1.950 kr. En licensafgiftsberegning på 15 % af dækningsbidraget giver godt 3 mio. kr.

Ved udmålingen skal det tages i betragtning, at salget har foregået landsdækkende og over en periode på 10 ­ 11 måneder.

Ved afgørelsen af sagens omkostninger skal der tages hensyn til, at Burberry har haft omkostninger til en bevissikrings ­ og forbudssag ved fogedretten.

Zebra har anført, at krænkelsen af Burberrys varemærkerettigheder er sket utilsigtet og i god tro. Spørgsmålet om erstatning og/eller vederlag skal derfor vurderes efter den dagældende varemærkelovs § 43, stk. 2. Uanset om § 43, stk. 1, eller stk. 2 finder anvendelse, er 40.000 kr., som Zebra allerede før retssagen har tilbudt, et passende og rimeligt beløb. Zebra har ca. 3.000 produktnumre til salg om året, og det er oplagt, at der kan ske fejl. At pungene er registreret internt som punge med "Burberry"-tern, er ikke udtryk for graden af bevidsthed hos Zebra. Registreringen blev foretaget af en underordnet medarbejd-er, og betegnelsen er ikke blevet anvendt i forhold til kunder. Efterligningen kan ikke betegnes som egentlig slavisk. Zebra stoppede salget straks, da man blev gjort opmærksom på problemet, og har siden samarbejdet loyalt. Det er hverken ved dom eller på anden måde fastslået, at Zebra tidligere har krænket andres varemærkerettigheder.

Uanset at erstatninger efter retspraksis ofte fastsættes skønsmæssigt, må det kræves, at det dokumenteres, at der er lidt et tab, ligesom også størrelsen af det påberåbte tab må sandsynliggøres. Burberry har ikke tilvejebragt nogen form for dokumen-tation og har end ikke forsøgt herpå.

Burberrys regnestykke bygger på helt udokumenterede forudsætninger og kan ikke tillægges nogen betydning. Hverken udsalgsprisen på 1.950 kr. eller størrelsen af dækningsbidraget er dokumenteret, og erstatningsberegningen er i det hele helt teoretisk.

Der foreligger endvidere ikke noget grundlag for at antage, at salget hos Zebra har reduceret salget hos Burberry. Målgrupperne er helt forskellige. Det var i øvrigt først i processkrift 1 efter replik, at Burberry hævede påstanden til 1 mio. kr. Påstanden indtil da, 369.840 kr., hvilede på den fejlagtige forestilling, at krænkerens omsætning på salget af kopivarer kan gøres gældende som rettighedshaverens tab. Men det er rettighedshaverens eget tab, som er målestokken, og det har Burberry forsømt at redegøre for.

Tilsvarende har Burberry ikke dokumenteret, at Zebras salg har skadet Burberrys goodwill, og dette har da også formodningen imod sig. Parterne har helt forskellige kundemålgrupper. Det er helt udokumenteret, at Zebra udadtil skal have betegnet pungene som "Burberry"-punge.

Fastsættelsen af et rimeligt vederlag må bero på et skøn. Der kan tages udgangspunkt i en passende licensafgift. Burberrys metode, der fører til en licensafgift på mere end 3 mio. kr., ville give Burberry et beløb, der er ca. 10 gange større end Zebras samlede omsætning. Udgangspunktet må tages i krænkerens udsalgspris. Ved at tillægge Burberry vederlag som en licensafgift på 25 % af Zebras bruttofortjeneste fås et beløb på ca. 46.000 kr. eller ca. det samme, som Zebra tilbød før retssag. De vederlagsbeløb, som fastsættes i retspraksis, er typisk beskedne, og Burberrys beregninger er helt uden sammenhæng med dette niveau. Som eksempel kan nævnes Sø- og Handelsrettens dom i sag V 55/02 (Burberry mod Føtex), der angik paraplyer, hvor det samlede beløb i erstatning og vederlag blev fastsat til 50.000 kr. Det må fremhæves, at Føtex er langt større end Zebra.

Rettens bemærkninger

Mønstret på de af Zebra solgte punge må anses for at være en slavisk efterligning af Burberrys ubestridt varemærkeretligt be-skyttede og velkendte "check"-mønster. Under hensyn hertil findes det ubetænkeligt at fastslå, at Zebra ved de handlinger ­ import, markedsføring og salg -, der ubestridt har krænket Burberrys varemærkerettigheder,
har udvist en betydelig grad af uagtsomhed.

Zebras pligt til at betale erstatning og vederlag er derfor omfattet af den dagældende varemærkelovs § 43, stk. 1.

Da Zebra endvidere har overtrådt den dagældende markedsføringslovs §§ 1 og 5, fastsættes en erstatning endvidere i medfør af lovens § 13, stk. 1.

Retten finder det under de oplyste omstændigheder antageliggjort, at Zebras salg i et vist omfang har medført et tab for Burberry som følge af mistet afsætning og markedsforstyrrelse. Da der ikke har fundet nogen bevisførelse sted, der nærmere kan illustrere størrelsen af Burberrys tab, må erstatningsudmålingen foretages skønsmæssigt og med forsigtighed.

Tilsvarende er retten uden nærmere oplysninger og retningslinier til brug for beregningen af det Burberry tilkommende, rimelige vederlag, der herefter må fastsættes til et beløb, svarende til en skønsmæssig licensafgift.

Under hensyn til det anførte samt under indtryk af de foreliggende omsætningstal, stykpriser, oplysninger om kundekredse, markedsføringsforhold og sagens øvrige omstændigheder fastsættes Burberrys krav på erstatning og vederlag til 150.000 kr.

I sagsomkostninger for så vidt angår bevissikrings- og forbudssagens behandling ved fogedretten, herunder til dækning af betalt retsafgift, 1.000 kr., samt for så vidt angår nærværende sag efter sagens udfald og øvrige omstændigheder skal Zebra betale i alt 35.000 kr., der tillige omfatter 3.900 kr. til delvis dækning af Burberrys omkostninger til retsafgift for Sø- og Handelsretten.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Sagsøgte, Zebra A/S, skal inden 14 dage til Burberry Ltd. betale 150.000 kr. forrentet med procesrente fra den 7. juli 2005 samt 35.000 kr. i sagsomkostninger.

Claus Forum Petersen

Hans Jørgen Nielsen Uffe Thustrup

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den