Varemærkeret - AMOKKA

Dom i sagen V2506

Scanomat A/S
(Advokat Christian Levin Nielsen)

mod

Restaurationsselskabet Dag Hammarskjölds Allé 38 af 18/82004
(Advokat Niels Christian Døcker)


Indledning og påstande:
Amokka A/S solgte ved aftaler af 20. august 2004 selskabets restaurationsvirksomhed Amokka, Dag Hammarskjölds Allé 38, til Restaurationsaktieselskabet Dag Hammarskjölds Allé 38 af 18/8 2004, herefter Dag H. I henhold til aftalen med Amokka A/S havde Dag H ret til at benytte Amokkas varemærker så længe en samhandelsaftale var gældende mellem selskaberne.
Scanomat A/S producerer og sælger kaffemaskiner og importerer og sælger kaffe. Selskabet erhvervede ved aftale af 13. januar 2005 de Amokka A/S tilhørende aktiviteter der ikke allerede var overdraget til Dag H, herunder ordmærket AMOKKA og figurmærket AMOKKA. Den 25. februar 2005 opsagde Dag H samhandelsaftalen med virkning fra udgangen af marts 2005.

Sagens spørgsmål er herefter om Dag H's benyttelse efter den 1. april 2005 af MOKKA på markiser mv. og af Amokkanavnet på Dankortkvitteringer mv. samt figurmærket på en trappesten har krænket Scanomats rettigheder til varemærkerne.

Scanomat har nedlagt følgende påstande:

1. Dag H tilpligtes at anerkende ved sin adfærd at have krænket varemærkerne VR 1998 01015 AMOKKA <w>, VR 2000 04301 <fig> og VR 2002 03016 AMOKKA <w>, jf. varemærkelovens § 4, stk.1.
2. Dag H skal betale vederlag og erstatning til Scanomat med 1.350.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 3. marts 2006.
3. Dag H idømmes straf i form af bøde for forsætlig krænkelse af Scanomats varemærkeret efter rettens bestemmelse.

Scanomats krav i påstand 2 svarer til en licensbetaling på 18% af Dag H's omsætning i perioden 1. april 2005 til 1. oktober 2005, hvilken omsætning udgjorde 6.335.853 kr.

Dag H har påstået frifindelse.

Scanomats mærker er:
VR 1998 01015 AMOKKA <w> for kaffe, the og spisechokolade samt café og restaurationsvirksomhed.
VR 2000 04301 <fig>

for kaffe, the og konfekturevarer, herunder især chokolade samt for café og restaurationsvirksomhed. 
VR 2002 03016 AMOKKA <w> for opbevaringsbeholdere, herunder især kaffe og kagedåser, kaffeservicer, kaffekander, drikkeglas og for kaffe, the og konfekturevarer samt café og restaurationsvirksomhed.

Øvrige oplysninger
Af overdragelsesaftalen af 20. august 2004 mellem Dag H og Amokka fremgår at Amokka A/S i aftalens pkt. 2.9 forpligtede sig til hverken direkte eller indirekte at "drive konkurrerende virksomhed, hvorved alene forstås restaurations eller cafévirksomhed, bar eller lignende, hvor navnet AMOKKA ... anvendes, inden for en radius af 2000 m i luftlinje fra Restauranten Dag Hammarskjölds Allé 38". Der var fastsat en konventionalbod på 1 mio. kr. pr. overtrædelse. Klausulen var også gældende i tilfælde af at Amokka A/S solgte bl.a. varemærket. Overdragelsesaftalen er paraferet af Scanomats ejer, Kim VibePetersen, sammen med repræsentanter for aftalens parter. Samhandelsaftalen fastsatte at Dag H havde ret, men ikke pligt til at drive cafeen Restauranten Dag Hammarskjölds Allé 38 under navnet Amokka; så længe navnet Amokka blev benyttet, var Dag H forpligtet til udelukkende at købe kaffe mv. hos Amokka A/S på en række nærmere angivne vilkår. Aftalen var uopsigelig fra Amokka A/S' side. For Dag H var aftalt en prøveperiode på 6 måneder fra den 1. oktober 2004. Aftalen kunne opsiges med en måneds varsel i prøveperioden. Efter prøveperioden var aftalen uopsigelig fra Dag H's side indtil den 1. oktober 2007 og kunne herefter opsiges med 6 måneders varsel.

Som nævnt opsagde Dag H samhandelsaftalen der var overgået til Scanomat, med virkning fra 31. marts 2005. Der blev afholdt et møde om fortsat anvendelse af Amokkanavnet, og Scanomat tilbød den 30. marts 2005 Dag H en licensaftale med en afgift på en procentuel andel af omsætningen i Dag H. Dag H afslog tilbuddet den 31. marts 2005. Den 8. august 2005 krævede Scanomat at Dag H betalte en licens på 18% for brugen af mærkerne. Den 15. august 2005 meddelte Dag H at man havde besluttet sig for et nyt navn til cafeen, at alle spor efter Amokka og varemærket Amokka var blevet slettet, samt at det sidste man manglede, var at få fjernet markisen hvilket ville ske i løbet af kort tid. I brev af 25. august 2005 gjorde Scanomat gældende at Dag H fortsat krænkede Scanomats rettigheder.

Med brevet fulgte en række billeder:
Sagens bilag 5 der er et foto af markisen med (A)MOKKA:

Sagens bilag 6 der viser det samme tegn på døren:

Sagens bilag 7 der viser en trappesten med AMOKKAfigurmærket:

Sagens bilag 8 der viser en særlig Amokkakop med stiliserede hvide og brune kaffebønner og en sukkerpose med AMOKKAfiguren og med AMOKKA. Sagens bilag 9 der viser en sukkerpose med stiliserede kaffebønner og med AMOKKA. Sagens bilag 10 med billede af Levnedsmiddelkontrollens rapport vedrørende besøg den 15. marts 2005. Rapporten er udstedt til virksomheden AMOKKA RESTAURANT A/S.

Scanomat har gjort gældende at Dag H uberettiget har benyttet Amokkamærkerne på følgende måder:
1. Dag H overmalede bogstavet A på markise og indgangsdør, men bibeholdt MOKKA i samme skriveform, jf. ovenstående foto angivelig af den 23. august 2005.

2. Dag H undlod at tildække en trappesten med AMOKKAfiguren.

3. Dag H bibeholdt "Cafe Amokka" på nogle dankortkvitteringer. Der er fremlagt en dankortkvittering 30. juni 2005 hvoraf dette fremgår.

4. Dag H benyttede sukkerposer med såvel ord som figurmærket AMOKKA.

5. Dag H benyttede kopper designet af Amokka.

6. I Berlingske Tidendes tillæg AOK den 13. maj 2005 er Dag H omtalt som Cafeen uden navn og som "det tidligere Amokka". Det samme fremgår af portalen med samme navn. Der er fremlagt en udskrift af vedkommende side på portalen af 15. august 2005.
7. Visning af Levnedsmiddelkontrollens rapport vedrørende besøget den 15. marts 2005 med angivelse af virksomhedsnavnet AMOKKA RESTAURANT A/S.
8. I en annonce i Berlingske Tidende den 15. januar 2006 annoncerede Dag H efter en restaurantchef. Brødteksten indledtes med: "Dag H (tidligere Café Amokka) ..."

Dag H's revisor har oplyst følgende om omsætningen i Restaurationsaktieselskabet Dag Hammarskjölds Allé 38 af 18/8 2004:

1. april 31. august 2005 kr. 5.401.136
1. april 30. september 2005 kr. 6.335.853
Hele 2005 kr. 11.598.600

Forklaringer
Adm. direktør Kim VibePetersen, Scanomat A/S, har redegjort for Scanomats virksomhed. Selskabets Amokkaforretning i Grønnegade sælger alt inden for kaffe og tilbehør hertil, og på det seneste også coffee to go. Forretningen har ikke restau-rationsbevilling og har hverken stående eller siddende servering og heller ingen toiletfaciliteter.

Vidnet har redegjort for de fremlagte fotos der viser benyttelse af Amokkategn (Mokkategn) og ­mærker. Billederne er optaget kort før Scanomats brev af 25. august 2005.

Scanomat og Dag H har ikke haft samhandel efter den 31. marts 2005.

Kim Christensen der er medejer af Dag H, har redegjort for købet af Restauranten Dag Hammarskjölds Allé 38 og overtagelsen den 1. oktober 2004. Ejerne var ikke sikre på hvilket navn restauranten skulle have; derfor hed den Amokka i den første tid i henhold til samarbejds og købsaftalen. Omkring den 20. januar 2005 hørte han at der skete noget med overdragelse af rettighederne til AMOKKA, men han fik ikke nærmere at vide. Der kom ikke henvendelser fra Scanomat der havde købt varemærkerettighederne mv. Dag H så sig nødsaget til at sige op, da de ellers skulle fortsætte den handel de havde haft med
Amokka, med Scanomat, og det ønskede de ikke. Amokkas kaffe er specialprodukter, mens Scanomat mest gør i instant coffee. Han regnede med at Dag H kunne fortsætte med at benytte AMOKKA mod en symbolsk betaling til Scanomat; da det viste sig ikke at være tilfældet, måtte man med meget kort varsel i gang med at ændre navne og logoer mv. Det var et omfattende arbejde for Restauranten Dag Hammarskjölds Allé 38 var fuldstændig "amokkaseret" således som det fremgår af en række billeder (sagens bilag D, E, F, H, K, L, M, P og Q) der alle er optaget før overtagelsen, og som de fik af den tidligere ejer,
Amokka A/S. De fjernede hvad de kunne, overmalede det første A i AMOKKA på markisen, klippede markisens tunger af og skrabede det første A væk fra AMOKKA på indgangsdøren. Terminalerne blev stillet om, men han overså en bærbar "sommer-terminal" som derfor ikke blev omstillet. Sukkerposerne var fra et stort parti man havde købt af Amokka A/S. De mente de havde ret til at benytte poserne efter den 1. april 2005. I marts 2005 begyndte de at tage fat på brandingen af Restauranten Dag Hammarskjölds Allé 38; det var mere end et spørgsmål om at finde et navn. Trappestenen blev overmalet på et senere tidspunkt. Omsætningen i Dag H var i 2006 15,5 mio. kr. I 2004 var omsætningen i Amokka 8,7 mio. kr.

Der var også efter 1. april 2005 samhandel mellem Dag H og Scanomat; samhandelen gik begge veje.

Adm. direktør Erik Bresling, Sovino A/S, har som sagkyndigt vidne udpeget af Dansk Erhverv på begæring af Scanomat redegjort for sædvanlige afgifter inden for franchisebranchen mv. Afgifter bestemmes af en lang række forhold, men ligger ofte på
1215% af omsætningen. Visse steder er afgiften lavere, 810%, men her er det ofte aftalt at franchisetageren skal deltage i afholdelsen af "fælles" markedsføringsomkostninger. I Tivoli hvor vidnet driver en af sine restauranter, er forpagtningsafgiften som regel 15%. En afgift på 18% aftalt mellem uafhængige parter vil vidnet ikke betegne som urimelig.

Lasse Thielfoldt der tidligere ejede Amokka A/S, har forklaret at selskabets virksomhed blev solgt i to omgange, restauranten til Dag H og resten til Scanomat. Samhandelsaftalen mellem Amokka A/S og Dag H blev paraferet af Kim VibePetersen, så man kunne se at han kendte aftalen. Amokka A/S drev bl.a. også en butik i Grønnegade med salg af kaffe og kafferelaterede produkter, men ikke coffee to go. Man lavede kun smagsprøver. Amokka A/S er nu tvangsopløst.

Nicolai Svane har forklaret at han var restaurantchef på Amokka og senere Dag H fra november 2004 til foråret 2006. Den 31. marts 2005 fik vidnet til opgave at fjerne alt Amokkarelateret fra restauranten, dvs. overmaling af det første A i AMOKKA på
markise og dør, overdækning af Amokkafiguren, ændring af navn på kasseboner osv. De fjernede alt hvad de kunne nå, og hvad de kunne få øje på. Alt dette skete den 31. marts 2005. I telefonen præsenterede restauranten sig herefter blot som "cafeen". Man opdagede efter nogen tid at en terminal til udendørs anvendelse, vistnok en stationær terminal, som blev taget i brug efter den 31. marts 2005, ikke var blevet ændret. Den kafferister som Amokka A/S, senere Scanomat, havde stående i et lokale ved restauranten, blev flyttet kort efter navneændringen. Restauranten købte en del produkter hos Scanomat i den forbindelse; han er ikke sikker på om parterne handlede med hinanden derefter. Inden den 1. april 2005 havde restauranten købt et større lager af sukkerposer med AMOKKA.

Mark Hammerich der gennem firmaet Ignite driver virksomhed med forretningsudvikling, har forklaret at han kom i forbindelse med Dag H i april 2005. Han ydede bistand med rebranding af restauranten. De fandt frem til navnet Dag H i maj 2005, og i juni eller juli 2005 kom navnet op på markiser mv. Forevist foto fra august 2005 af markiser med overmalede aer i AMOKKA, måtte vidnet erkende at nye markiser altså var kommet senere.

Stine Mortensen der er medindehaver af den tøjforretningen Moshi Moshi, Dag Hammarskjölds Allé 40, har forklaret at hun har været hyppig gæst på restauranten ved siden af. En dag i marts 2005 blev alt med Amokka pludselig fjernet. Hun blev på et
tidspunkt bedt om at se efter om alt vedrørende Amokkamærkerne var fjernet, og hun konstaterede sammen med sin medejer Rikke Rasmussen at det var det. Før marts 2005 var der Amokkafigurer og ­ mærker "alle steder". Hun bistod Dag H ved valget af nye uniformer. Efter overtagelsen kom der væsentlig flere gæster i restauranten.

Journalist Else Bjørn har forklaret at hun arbejder på internetbyguiden AOK. Noget af det der er på denne portal, kommer også i magasinet AOK der er fredagstillæg til Berlingske Tidende. Hun har skrevet en omtale af restauranten som hun benævnte Cafeen uden navn, ligesom hun bl.a. skrev at den ikke længere hed Amokka; hun har formentlig også valgt overskriften, Cafeen uden navn. Hun har som angivelse af navn og adresse skrevet (A)mokka, Dag Hammarskjölds Alle osv., for Mokka som navn ville ikke kunne anvendes. Artiklen er skrevet helt uden påvirkning fra Dag H's side.

Parternes argumenter
Scanomat har gjort gældende at Dag H ved den fortsatte brug af Amokkanavnet og ­mærket har krænket Scanomats rettigheder til varemærkerne. Scanomat er derfor berettiget til betaling i form af en licens for brugen af Amokkanavnet og mærket. Dag H opsagde samhandels og dermed aftalen om brug af AMOKKA og var fra den 1. april 2005 uberettiget til at bruge Scanomats mærker. Det bragte Dag H i en vanskelig situation, fordi selskabet ikke havde sørget for at andet navn, men det var selskabets eget valg. Til trods for at Dag H var klar over at selskabet ikke var berettiget til at anvende Scanomats mærker, fortsatte det i et halvt år med at referere til det kendte varemærke AMOKKA, herunder i den forvanskede form hvori mærket fremtrådte på markiserne ­med en plet maling over aet og med MOKKA med samme skrift som hidtil. Der foreligger klart misbrug af en andens varemærke, herunder af mærket i en forvansket form, der påfører AMOKKA en betydelig skade.

Som mærkeindehaver har Scanomat ret til at kræve den licens som man finder rimelig, jf. det almindelige obligationsretlige princip der findes i købelovens § 5. Dag H valgte at fortsætte med at tilegne sig Scanomats mærker og må derfor betale den pris som Scanomat forlanger, medmindre den er urimelig. Den krævede licens er som forklaret af det sagkyndige vidne, Erik Bresling, ikke urimelig. Endvidere skal Dag H idømmes bøde efter varemærkelovens § 42, stk. 1 og stk. 2, l. punktum, fordi der foreligger en forsætlig krænkelse af Scanomats mærker. Ved fastsættelse af bødens størrelse bør der tages hensyn til at overtrædelsen er bevidst, grov og foregået over længere tid. Konkurrenceklausulen som Dag H har påberåbt sig til støtte for et kompenserende modkrav, er uden betydning. Scanomat driver ikke cafevirksomhed eller hvad der kan sidestilles hermed i Grønnegade.

Dag H har anført at selskabet hverken har handlet forsætligt eller uagtsomt i relation til de påståede varemærkekrænkelser. Dag H gjorde alt hvad man kunne for at fjerne Scanomats varemærker ved ophøret af samhandelsaftalen. De påberåbte forhold har ikke karakter af erhvervsmæssige krænkelser af Scanomats mærker. Angivelse af Amokka på en dankortstrimmel beror på en simpel forglemmelse eller uopmærksomhed. Udviskningen af det første A i AMOKKA bevirkede at der herefter var en generisk angivelse på markise og på døren. Anvendelsen af Amokka på Fødevarekontrollens rapport beroede ikke på Dag H og er i øvrigt ikke erhvervsmæssig. Sukkerposerne var købt i fri handel; der foreligger derfor konsumption af Scanomats varemærke-rettigheder. Kvindefigurerne på trappestenen kan næppe tillægges nogen særlig varemærkeretlig betydning De angivne forhold er under hensyn til de særlige omstændigheder i forbindelse med ophøret af aftalen om samhandel og brug af mærket af en så undskyldelig karakter at en varemærkekrænkelse ikke kan siges at have fundet sted Dag H er uden ansvar for artiklen i Berlingske og AOK.

Den af Scanomat krævede licensafgift er helt urimelig. Ved fastsættelse af vederlag eller erstatning bør det tages i betragtning at Scanomat indtil den 31. marts 2005 overlod benyttelsen af mærkerne uden vederlag. Der er ikke grundlag for bødestraf. Scanomat har ikke bevist at Dag H's adfærd skulle være af en sådan karakter at bøde kan idømmes. Til støtte for det af Dag H rejste krav (foreløbig til kompensation) gøres det gældende at Scanomat er bundet af konkurrenceklausulen i aftalen af 20. august 2004 mellem Amokka Restaurant A/S og Dag H. Salget af coffee to go fra forretningen i Grønnegade der ubestridt ligger under 2.000 m fra Dag Hammarskjölds Allé 38, må sidestilles med restaurationsvirksomhed. Scanomat skal derfor betale en konventionalbod der foreløbig er opgjort til 19 mio. kr., og dette beløb gøres gældende til kompensation.

Rettens begrundelse og resultat
Dag H købte ved aftalen af august 2004 cafeen og restauranten der indtil da var kendt som Amokka, med overtagelsesdag den 1. oktober 2004. Overdragelsen omfattede ikke de i hvert fald i Københavnsområdet kendte Amokkavaremærker der senere, den 13. januar 2005, blev overdraget til Scanomat, men Dag H fik ved overdragelsesaftalen ret til at benytte navnet AMOKKA så længe en samhandelsaftale bestod. Samarbejdsaftalen blev ved Dag H's brev af 25. februar 2005 til Scanomat opsagt til ophør den 31. marts 2005, og Dag H var efter denne dato ikke berettiget til at benytte Amokkavaremærkerne. Dag H overmalede det første A i AMOKKA på restaurantens markise og dækkede det første A i AMOKKA på indgangsdøren, men MOKKA fremstod i den givne sammenhæng som et med AMOKKA forveksleligt mærke for ganske samme ydelser som AMOKKA havde stået for. Dag H benyttede endvidere AMOKKAfigurmærket på trappestenen foran indgangen og anvendte fortsat i et begrænset omfang AMOKKA på dankortkvitteringer.

Benyttelsen af sukkerposerne med AMOKKA må i sammenhæng med de øvrige krænkelser af Scanomats mærker også anses for at være en tilsidesættelse af Scanomats varemærkerettigheder, da poserne er erhvervet af Dag H i henhold til den efter 1. april 2005 ikke længere gældende samhandelsaftale der berettigede brugen af Amokkamærkerne.

Dag H's uberettigede benyttelse af varemærkerne strakte sig over en periode fra den 1. april 2005 til i hvert fald slutningen af august 2005.

Angivelsen af Restaurant Amokka A/S på Levnedsmiddelkontrollens angivelse af 15. marts 2005 af restaurantens standard kan ikke anses som en af Dag H foretaget uberettiget, erhvervsmæssig anvendelse af en andens varemærke. Der er ikke grundlag for at antage at benyttelsen af Scanomats Amokkavaremærker medførte et tab for Scanomat, og der er heller ikke ført bevis for at benyttelsen var markedsforstyrrende for Scanomat.

Dag H skal for den uberettigede benyttelse af Amokkamærkerne, navnlig benyttelsen af det med AMOKKA forvekslelige mærke på markisen, betale et vederlag herfor. Vederlaget fastsættes efter benyttelsesperiodens længde, den kraftige eksponering
af mærket på Dag Hammerskjölds Allé og oplysningerne om Dag H's omsætning i halvåret 1. april til 30. september 2005 til 300.000 kr. Overtrædelserne er begået i fortsættelse af en berettiget benyttelse og adskiller sig derved noget fra typiske varemærkekrænkelser. De er endvidere begået efter at Dag H i øvrigt har bestræbt sig på at fjerne AMOKKAmærkerne, og overtrædelserne er efter deres karakter snarere udtryk for efterladenhed end for snyltning. Der skal derfor ikke pålægges straf for overtrædelserne. Den af Dag H påberåbte konkurrenceklausul i aftalen mellem Dag H og det tidligere ejerselskab, der nu er ophørt, er ikke tiltrådt af Scanomat. Scanomat driver i øvrigt en butik i Grønnegade med salg af kaffe og kafferelaterede varer og af coffee to go, men uden servering på stedet hverken til stående eller siddende gæster. Konkurrenceklausulen kan derfor heller ikke efter sit indhold finde anvendelse på butikken i Grønnegade. Dag H har således ikke et modkrav der kan gøres gældende til kompensation.

Scanomat skal derfor have medhold i påstand 1 og i påstand 2 for så vidt angår 300.000 kr., mens Dag H frifindes for påstand 3. Sagsomkostningerne fastsættes til 37.500 kr. hvoraf 7.500 kr. er godtgørelse for retsafgift.

Thi kendes for ret:

1. Restaurationsaktieselskabet Dag Hammarskjölds Allé 38 af 18/8 2004 skal anerkende ved sin adfærd at have krænket varemærkerne VR 1998 01015 AMOKKA <w>, VR 2000 04301 <fig> og VR 2002 03016 AMOKKA <w>.

2. Restaurationsaktieselskabet Dag Hammarskjölds Allé 38 af 18/8 2004 skal inden 14 dage til Scanomat A/S betale 300.000 kr. med procesrente fra den 3. marts 2006.

3. Restaurationsaktieselskabet Dag Hammarskjölds Allé 38 af 18/8 2004 Dag H frifindes for den af Scanomat A/S nedlagte påstand om straf.

4. I sagsomkostninger skal Restaurationsaktieselskabet Dag Hammarskjölds Allé 38 af 18/8 2004 inden 14 dage til Scanomat betale sagens omkostninger med 37.500 kr. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Bjarne Egedal Jens Feilberg Kai Wöldike Bested

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den