Varemærkeloven, kopivarer-V-0148-04

Dom i sagen V-148-04

Von Dutch Originals LLC
(Advokat Per Dalskov)

mod

Taxi Wholesale ApS
(Direktør Ilan Tite)


Påstande
Von Dutch Originals LLC har over for Taxi Wholesale ApS nedlagt følgende påstande:

1. Det af fogeden ved Københavns Byret den 3. november 2004 nedlagte forbud i henhold til retsplejelovens kapitel 57 og samtidig foretagne beslaglæggelse samt bevissikringen i henhold til retsplejelovens § 653 ff. stadfæstes. Von Dutch har end-videre nedlagt påstand om at Taxi Wholesale skal betale de med fogedforbuddet, beslaglæggelsen og bevissikringens foretagelse forbundne omkostninger.

2. Taxi Wholesale skal for selskabets retsstridige udnyttelse af varemærkeretten betale 176.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 1. december 2004. Taxi Wholesale, der under domsforhandlingen har givet møde ved direktøren og den ansvarlige for selskabet, Ilan Tite, har over for påstand 1 taget bekræftede til genmæle og over
for påstand 2 påstået frifindelse.

Sagsfremstilling
Von Dutch er indehaver af EU-varemærke 336495 Von Dutch skrevet med særlig skrift der bl.a. er registreret i klasse 25 for beklædningsgenstand mm. The Trendhouse Group A/S der distribuerer modetøj, herunder varer af mærket Von Dutch i Norden, havde i efteråret 2004 en kampagne gående ud på at købere af varemærkeforfalsket tøj mod forevisning af bon og indlevering af tøjet kunne få ægte varer, som gruppen distribuerede, i stedet. Kampagnen førte til at en kunde indsendte varer med falske Von Dutch-varemærker for 1.413 kr. der var indkøbt den 9. oktober 2004 i Taxi Wholesales butik på Frederiksberggade 25 i København. Københavns Byrets fogedafdeling foretog fogedforretning i Taxi Wholesales lokaler den 3. november 2004. Af fogedbogen fremgår at der i "butikken sås langs den højre væg på et stativ samt en udstilling og på hylde at hænge og ligge diverse varer med navnet Von Dutch påtrykt." Ilan Tite forklarede at han havde købt varerne på et kræmmermarked i Jylland nord for Århus i august/september i år for 970 kr. kontant. Han havde kun butikken i Frederiksberggade, men solgte desuden varer under mærket Taxi til et par butikker i Århus og til butikker i Sverige og Norge. Alle bilag på køb af varer lå hos hans revisor Arne Due, Strandgade 21, Helsingør, som tog sig af hans bogføring. Han havde ingen bilag og ingen bogføring for 2004 på kontoret. En repræsentant for Von Dutch henvendte sig under fogedforretningen til revisor Arne Due, der oplyste, at han foretog bogføringen for Taxi Wholesale på selskabets kontor. Han var således hverken i besiddelse af bilag eller andet
bogføringsmateriale.

Fogeden bestemte at der skulle foretages undersøgelse hos Taxi Wholesale med henblik på at sikre bevis vedrørende indkøb og videresalg af ulovlige kopivarer påført mærket Von Dutch og tilkaldte registreret revisor Erik Rasmussen som sagkyndig med henblik på at gennemgå bilagsmapper etc. beroende på Taxi Wholesales kontor. En it-sagkyndig, Jacob Heisterberg, blev anmodet om at gennemse to computere på kontoret for eventuelt materiale vedrørende den formodede varemærkekrænkelse.
Efter revisor Erik Rasmussens gennemgang af Taxi Wholesales regnskabsbilag fra 1. juli 2004 til den 3. november 2004 blev der taget kopier af nærmere angivne fakturaer udstedt af Mizrahi, Skodsborg Strandvej 227, Skodsborg, hvilke fakturaer "angiveligt indeholder salg af ulovlige T-shirts, kasketter og tasker".

Revisor Erik Rasmussen oplyste at bogføringen så ud til at være mangelfuld. Fra Taxi Wholesales computer printedes e-mail korrespondance mellem Taxi Wholesale og Gal Mizrahi videresendt fra tredjemand. Korrespondancen viste bl.a. billeder af kopi-
tasker påført mærket Von Dutch. En mail var tilsyneladende en regning til Taxi Wholesale, jf. nedenfor.

Efter Von Dutchs anmodning afsagde fogeden kendelse hvorefter det blev forbudt Taxi Wholesale ApS at indkøbe, markedsføre og videresælge kopier af varer hvortil Von Dutch Originals LLC havde varemærkerettigheden.

Fogeden beslaglagde herefter 34 Von Dutch tanktoppe, 12 Von Dutch soltoppe, 15 Von Dutch ærmeløse T-shirts, 7 Von Dutch cardigan, 18 Von Dutch caps og 2 Von Dutch strikhuer.

Endelig bevissikredes revisorrullen fra kasseapparatet i forretningslokalet.

Revisor Erik Rasmussen har i brev af 11. november 2004 (sagens bilag 3) oplyst at have fundet 12 fakturaer som blev gennemgået af Kim Larsen fra The Trendhouse Group A/S der mente at kunne konstatere at de vedrørte følgende opgjort til købspris ekskl. moms:
123 kasketter til en samlet værdi af 3.146 kr.
6 tasker til en samlet værdi af 600 kr.
102 stk. T-shirts til en samlet værdi af 1.530 kr.

Af de fremlagte fakturaer fra Mizrahi til "Taxi ApS" fremgår ikke navnet Von Dutch. Der blev endvidere foretaget gennemgang af kontrolrullen (revisorrullen). Rullen startede den 29. oktober kl. 19.04 og sluttede 2. november 2004 kl. 12.23. Der var 420 ekspeditioner indtastet i hovedgrupper som tasker, smykker og diverse.

Jacob Heisterberg har med brev af 5. november 2004 sendt 5 udskrifter af Taxi Wholesales e-mail program indeholdende korrespondance mellem Gal Mizrahi og Taxi Wholesale. To mails er fra gal@mizrahi.dk til taxi@taxi-retail.com og er videreforsendelser fra "gaia" uden angivet e-mailadresse og med billeder af adskillige Von Dutch-tasker. To mails er ligeledes fra gal@mizrahi.dk til taxi@taxi-retail.com og er videreforsendelser fra adam, henholdsvis adamlisowski@myway.com. Den første af disse mails er fra 29. oktober 2004 og indeholder følgende fra adam:

"TAXI
50 begs von duch BIG 2500 kr.
50 begs MEDIOM 2000 kr.
100 caps von duch 1800 kr.

TOTAL 6300

Send the money with westren union to adam lisowski passport no ... or to miss pornsawan buseecha account no ... branch sompang bangkok bank swifft ..."

Den anden mail er fra 2. november 2004 og er fra adamlisowski@myway.com. Den har fire vedhæftede billeder af huer uden Von Dutch-mærker samt et billede af en person iført en T-shirt med Von Dutch-mærket. En mail er fra Taxi Wholesale til gal@mizra-hi.dk som er videreforsendelse af mails fra "mizrahi" og "gaia" med emnet Von Dutch. Mailen er uden tekst. Endelig er fundet et komprimeret billede i en fil med titlen "adam.zip" udvisende en Von DutchT-shirt. Der er fremlagt udskrift af fogedbogen fra retten i Roskilde den 2. juli 2004 vedrørende bl.a. beslaglæggelse hos Adam Lisowski af en lang række effekter med falske Von Dutchmærker.

Endvidere fremgår det af fogedbogen for retten i Skanderborg at Adam Lisowski den 6. august 2004 på Skanderborg-festivalen havde en bod "fyldt med kasketter, t- shirts m.v. med Von Dutch logoet".

Et halvårsregnskab for Taxi Wholesale for perioden 1. juli 2004 til 31. december 2004, der ikke er revideret, viser en nettoom-sætning på 2,3 mio. kr. Af årsrapporten for Taxi Wholesale ApS 2004/2005 fremgår at ledelsen (Ilan Tite) ikke har godkendt rapporten på grund af mangelfuld bogføring. Selskabets revisor har anført at han ikke har kunnet gennemføre revision på grund af mangelfuld bogføring og fordi bogføringslovens regler om registrering af alle transaktioner m.v. ikke er overholdt. Årets resultat er angivet til 1.692.784 kr. Tallet for 2003/04 var 388 tkr. Det gennemsnitlige antal medarbejdere er angivet til 1.
Taxi Wholesales daværende advokat har i brev af 29. december 2004 efter gennemgang af 4 notaer oplyst at Taxi Wholesales samlede køb af varer med Von Dutch-mærket har udgjort 2.630 kr. Taxi Wholesales tidligere revisor Arne Due har i erklæring af 20. april 2005 oplyst at det samlede køb på Taxi Wholesales forretningssted Frederiksberggade 25 var 1.924.784 kr. i perioden 1. januar ­ 31. december 2004. Heraf udgjorde køb fra firmaet Mizrahi 275.963 kr. svarende til 14,3% af omsætningen. Varenumre omfattet af sagen er skønnet til at udgøre 2,5% af det samlede køb hos Mizrahi eller 6.899 kr. svarende til en omsætning på 14.678 kr. med en forudsat bruttoavanceprocent på 53. Samme revisor har i en erklæring af 9. juni 2005 anført at han ved gennemgang af betalinger i 2004 ikke er stødt på betalinger til Adam Lisowski.

Forklaringer
Ilan Tite har forklaret at han har drevet butikken på Strøget siden 1999. Han sælger modetøj. Tidligere handlede han en gros, men handler nu kun detail. Han har alene butikken på Strøget. Han køber af forskellige leverandører der henvender sig til ham. Leverandørerne er fra Danmark, England og Frankrig. I 2004 var hans leverandører Mizrahi og to eller tre engelske firmaer hvis navne eller adresser han ikke erindrer. Den største leverandør er nok Mizrahi. Han køber hvad der prismæssigt passer til butikken. Han bestiller sine varer mundtligt, dvs. telefonisk. Han modtager ikke ordrebekræftelser fra sine leverandører. Han får fakturaer når varerne kommer. Han betaler via bank og i begrænset omfang kontant. Han er ikke bekendt med rembours. Han har ikke benyttet Western Union til betalinger. Han kender ikke Western Union.

Han kender ikke Adam Lisowski. Han er ikke i stand til at betjene sig af e-mail. Han følger ikke med i moden og læser hverken modeblade eller aviser. Han får 14.000 kr. om måneden fra Taxi Wholesale for at arbejde i butikken. Han får ikke løn som direktør i anpartsselskabet. Han ved ikke hvor i regnskabet den udbetalte løn figurerer.

I 2004 var der foruden ham selv én ansat i butikken, Regina. Det er rigtigt som anført i duplikken at der også var en weekendafløser, Zeral. Butikken er åben fra kl. 10 til kl. 18, fredag fra kl. 10 til kl. 20 og lørdag kl. 10 til kl. 17. Mizrahi leverede ham Von Dutch-varer i oktober 2004. Han kendte på det tidspunkt ikke varemærket Von Dutch. Foreholdt fakturaer af 14. juli, 24. august, 15. september og 12. oktober 2004, som er vedhæftet sagens bilag 3, har han forklaret at han ikke mener at de vedrører Von Dutch-varer, dog kan T-shirts og kasketter i fakturaen af 12. oktober 2004 muligvis være Von Dutchprodukter.
Han ved ikke hvor de fakturaer der vedrører de varer der er nævnt i Københavns Byrets fogedbog kan befinde sig. Han er ikke i stand til at udtale sig om halvårsregnskabet for 1. juli til 31. december 2004.

Revisor Arne Due der udarbejdede det, er død.

Efter hans opfattelse blev der foretaget forsvarlig bogføring i selskabet. Foreholdt at halvårsregnskabet viser en dækningsgrad på 53, og at det efter regnskabernes udvisende fører til en dækningsgrad for hele 2004-2005 på 91,5, erklærer han at det ikke
passer.

Han ved ikke hvorfor han til fogeden objektivt set urigtigt forklarede at regnskabsbilag var hos den daværende revisor. Det skyldes nok en misforståelse af spørgsmålet. Bilagene var på en reol i kontoret der hører til butikken. Han fastholder at han i god tro har solgt i alt 43 varemærkeforfalskede produkter med Von Dutch-mærker til en samlet pris på 7.800 kr.

Registreret revisor Erik Rasmussen der har medvirket som sagkyndig revisor for fogedretten, har forklaret at hans opgave da han blev tilkaldt, var at finde data fra Taxi Wholesales bogføringsmaskine vedrørende køb af varer med Von Dutch-mærket. Der kunne konstateres en omsætning, men der var ikke bogført data vedrørende køb. Trods eftersøgning på kontoret fandtes ikke relevante bilag. Der var bilag vedrørende pengeoverførsler og nogle checkkopier, men de sagde ikke meget af betydning for sagen. Der fandtes ikke materiale i butikken vedrørende Jyske Bank som var selskabets bank.

De 420 transaktioner der er konstateret på revisorrullen, kan hver for sig dække over flere varer.

Kim Larsen, økonomichef i Trend House Group, har forklaret at gruppen distribuerer dyrere, eksklusivt modetøj, herunder Von Dutch, i hele Norden. Von Dutch var gruppens hurtigst voksende mærke i 2004. Målgruppen for Von Dutch-varerne var de unge. Mærket var blevet positioneret gennem produktplacering, og salget gik forrygende i første halvår 2004. Så kom der falske varer i butikkerne og på nettet, og derfor iværksatte de kampagnen med tilbud om ombytning af falske varer med ægte, og gennemførte flere fogedforretninger mod salgsstederne som bl.a. var på festivaler rundt om i landet. Mærket døde i efteråret 2004 på grund af forfalskningerne. Mens salget i februar 2004 var på 5,5 mio. kr., var det i februar 2005 kun 1,4 mio. kr.
En normal kalkule for de pågældende varer er at salgsprisen til butik er 160 kr., og det fører til en salgspris på 400 kr. inkl. moms. Von Dutchs avance ved salget til butik er mere end 50%. Vidnet deltog i fogedforretningen. Der var 14 sektioner i butikken, heraf var de to med Von Dutch-varer. Endvidere var der Von Dutch-varer på et bord. Under bevissikringssagen var der to ekspedienter i butikken. Han kan bekræfte at det blev oplyst af Ilan Tite at bogføringsmaterialet var hos den daværende revisor, og at revisor oplyste at han foretog sin revision i forretningen. Von Dutch har ikke licenseret sit mærke til andet tøj, men har givet det i licens til et skoprodukt.

Argumentation
Von Dutch har anført at Taxi Wholesale har erkendt at have handlet med varemærkeforfalskede varer, og det må efter bevisførelsen tilregnes selskabet som forsætligt eller (groft) uagtsomt. Taxi Wholesale skal derfor betale vederlag og erstatning efter varemærkelovens § 43, stk. 1, subsidiært et rimeligt vederlag efter § 43, stk. 2. Von Dutch har fremlagt tre hjælpebilag til illustration af omfanget af Taxi Wholesales omsætning af varemærkeforfalskede Von Dutch-produkter. Hovedtræk af disse refereres nedenfor.

Det kan efter sagsøgerens opfattelse lægges til grund at der er solgt i alt 251 stk. falske Von Dutch-varer, mest huer og tasker. Der blev beslaglagt 88 falske Von Dutch-produkter. Det samlede køb kan herefter med korrektioner for varesammenfald opgøres til 321 stk. der som originalprodukter ville have kostet ca. 140.000 kr. inkl. moms. Efter revisorrullen blev der registreret 420 ekspeditioner i tidsrummet fredag den 29. oktober 2004 kl. 19.03 til tirsdag den 3. november 2004 kl. 12.12. Sagsøgeren lægger uanset revisorens forklaring i denne sammenhæng til grund at en ekspedition er lig med én vare, og det indebærer at der har været solgt i gennemsnit 168 stk. pr. dag. Under bevissikringssagen kunne det videre konstateres at de falske Von Dutch-varer optog ca. 15% af udstillingspladserne i butikken. Det er derfor nærliggende at antage at det samlede salg af Von Dutch-varer, som var eftertragtede i den pågældende periode, mindst udgjorde 15% af salget eller 25 stk. Der blev solgt falske varer den 9. oktober 2004, og da dette antages at være fortsat indtil fogedforretningen, må der mindst været solgt falske
Von Dutch-varer i en periode på 25 butiksdage eller 625 stk. Hvis man i overensstemmelse med sagens bilag 3 lægger til grund at der har været købt Von Dutch-varer hhv. den 14. juli 2004, 24. august 2004, 15. september 2004 og den 12. oktober 2004, må man komme frem til at der har været solgt falske Von Dutch-varer i 90 dage med 25 stk. =2.250 stk., 51 dage med 25 stk. = 1.275 stk. eller 35 dage med 25 stk. = 875 stk. Med en gennemsnitspris af 353 kr. ekskl. moms for originalprodukter kommer man frem til at de pågældende salg har fortrængt salg af originale således:

625 stk. x 353 kr. 220.625 kr.
eller 875 stk. x 353 kr. 308.875 kr.
eller 1.275 stk. x 353 kr. 450.075 kr.
eller 2.250 stk. x 353 kr. 794.250 kr.

Dette fører til mistede dækningsbidrag for producenten og forhandlerne på henholdsvis

71.662 kr., 100.327 kr., 146.191 kr. eller 257.985 kr.

Lægger man trods de betydelige usikkerheder Taxi Wholesales halvårsregnskab til grund, kan der konstateres en halvårsom-sætning på 2.322.510 kr. Under forudsætning af at salget er nogenlunde ligeligt fordelt over perioden, har salget i de foran anførte perioder været følgende med den forudsatte andel (15%) af Von Dutch-effekter i () således:

25 dage 377.030 kr. (56.554 kr.)
35 dage 527.843 kr. (79.176 kr.)
51 dage 769.142 kr. (115.371 kr.)
90 dage 1.357.310 kr. (203.596 kr.)

hvilket fører frem til mistet salg af Von Dutch-produkter på

900 stk. x 351 kr. 315.900 kr.
1.260 stk. x 351 kr. 442.260 kr.
1.837 stk. x 351 kr. 644.787 kr.
3.251 stk. x 351 kr. 1.137.591 kr.

Det giver et avance tab på:

900 stk. x 114.66 kr. 103.194 kr.
1.200 stk. x 114,66 kr. 144.471 kr.
1.837 stk. x 114,66 kr, 210.630 kr.
3.241 stk. x 114,66 kr. 371.613 kr.

og for sagsøgeren

900 stk. x 44,10 kr. 39.690 kr.
1.260 stk. x 44,10 kr. 55.566 kr.
1.837 stk. x 44,10 kr. 81.011 kr.
3.241 stk. x 44,10 kr. 142.928 kr.

Der er således næsten uanset opgørelsesmåden og med skyldig hensyntagen til de usikkerhedsfaktorer der er knyttet til beregningerne, god plads til det af Von Dutch hævdede krav.
Taxi Wholesale ved Tite Ilan har erklæret at kunne henholde sig til synspunkterne i påstandsdokumentet udarbejdet af hans tidligere advokat.

Principalt gøres gældende at sagsøgte ikke har udvist forsæt eller uagtsomhed hvorfor sagsøgers samlede krav passende kan fastsættes til et beløb efter rettens skøn på ikke over 7.800 kr. jf. varemærkelovens § 43, stk. 2. Subsidiært gøres det gældende at sagsøgers samlede vederlags- og erstatningskrav efter varemærkelovens § 43, stk. 1, passende kan fastsættes til et beløb på ikke over 11.000 kr., mere subsidiært til et beløb på ikke over 18.000 kr. og mest subsidiært til et beløb væsentlig under de af sagsøger påståede 176.000 kr. Von Dutchs beregninger over salg og mistet dækningsbidrag mv. er helt urealistiske.

Der er ikke dokumenteret et tab og der er ikke påvist en markedsforstyrrelse som skyldes Taxi Wholesales adfærd. Det gøres endvidere gældende at sagsøgers helt unødvendige bevissikrings- og forbudssag skal tillægges betydning for den samlede omkostningsfastsættelse, og at der ved omkostningsfastsættelsen skal ses bort for sagsomkostninger og udgifter til gennemførelse af bevissikring- og forbudssagen.

Rettens afgørelse
Et selskab der handler med beklædningsgenstand fra en butik på Strøget, må antages at kende eller i hvert fald at burde kende et varemærke som Von Dutch der i 2004 havde en ikke ubetydelig udbredelse blandt modebevidste unge. Selskabet har ikke givet oplysninger hvis troværdighed kan efterprøves, om hvorfra dets lager af Von Dutch varer kom. Det må derfor lægges til grund at selskabet købte og solgte vareforfalskede Von Dutch-varer, og at selskabet burde vide dette. Taxi Wholesale har heller ikke givet pålidelige oplysninger om omfanget af selskabets salg af varemærkeforfalskede Von Dutch-produkter. Nogle oplysninger, herunder oplysninger meddelt af Ilan Tite, har været direkte utroværdige. Selskabet har ved groft at overtræde
bogføringsbestemmelser og regler vedrørende god regnskabsskik forhindret at omfanget af det ulovlige salg med rimelig sikkerhed lader sig fastslå. På denne baggrund må en bevistvivl med hensyn til spørgsmålet om omfanget af det ulovlige salg ikke komme Taxi Wholesale til gode.

Retten finder på baggrund af bevissløringen fra Taxi Wholesales side at måtte lægge til grund at salget af forfalskede produkter har været væsentlig større end angivet af Taxi Wholesale. Det må videre lægges til grund at Taxi Wholesale gennem sin mar-kedsføring i væsentligt omfang har medvirket til i betydeligt omfang at skade markedet for Von Dutch-produkterne. Det nærmere omfang af salget kan på grund af Wholesales manglende, selvforskyldte, evne eller vilje til at give oplysninger herom ikke fastslås med sikkerhed, men retten finder det ubetænkeligt at lægge til grund at salget er foregået over en længere periode i andet halvår 2004 indtil fogedforretningen den 3. november 2004, og at salget må have udgjort en ikke uvæsentlig del af Taxi Wholesales omsætning i perioden.

Retten lægger Kim Jensens oplysninger om kopiprodukternes skadevirkning til grund og lægger ligeledes dennes oplysninger om pris- og avanceforhold til grund. På denne baggrund og under hensyn til reglerne i artikel 13 i direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder kommer retten frem til at fastsætte den samlede erstatning og godtgørelse til 100.000 kr. der forrentes med procesrente af 35.000 kr. fra sagens anlæg den 1. december 2004 til påstands-forhøjelsen i processkrift modtaget den 18. maj 2005 hvorefter det samlede beløb forrentes fra denne dato. De samlede sags-omkostninger, herunder også beløb til dækning af advokatomkostninger ved behandlingen i fogedretten, fastsættes til 55.450 kr., hvoraf beløbet til dækning af udlæg i forbindelse med behandlingen i fogedsagen udgør 17.600 kr., mens beløbet til dækning af retsafgiften udgør 2.850 kr.

Thi kendes for ret:

Det af fogeden ved Københavns Byret den 3. november 2004 overfor Taxi Wholesale nedlagte forbud og samtidigt foretagne beslaglæggelse samt bevissikringen stadfæstes.

Inden 14 dage skal Taxi Wholesale ApS til Von Dutch Originals LLC betale 100.000 kr. med procesrente af 35.000 kr. fra 1. december 2004 til 18. maj 2005 og med procesrente af 100.000 kr. fra den 18. maj 2005.

I sagsomkostninger skal Taxi Wholesale ApS til Von Dutch Originals LLC inden samme frist betale 55.450 kr. der forrentes efter rentelovens § 8 a.

Jette Gemzøe Jens Feilberg Uffe Thustrup

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den