Telia - Samarbejdsaftale

Dom i sagen H 44/05

Sellect A/S under konkurs
(kurator Preben Elmsted ved advokat Jesper Hviid)

mod

Telia Mobile ­ filial af det svenske selskab Telia Sonera Mobile Networks AB
(advokat Th. V. Bonnor)
følgende

DOM:

Indledning og påstande

Sagens spørgsmål er om den ydelse i form af mobiltelefoni som Sellect A/S under konkurs (i det følgende: Sellect) har formidlet til kunder på vegne af Telia Mobile ­ filial af det svenske selskab Telia Sonera Mobile Networks AB (i det følgende: Telia), er omfattet af varebegrebet i handelsagentloven, og om Sellect i givet fald har krav på godtgørelse efter handelsagentloven eller en analogi af denne lov efter at Telia bragte en samarbejdsaftale mellem parterne til ophør.

Sellect har nedlagt påstand om at Telia skal betale 3.603.586,00 kr. med tillæg af procesrente fra 18. maj 2005. Telia har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling
Parterne
Sellect fik ved aftale af 10. december 2003 pr. 1. januar 2004 overdraget aktiviteterne i selskabet Wsellect A/S (i det følgende Wsellect). Begge selskabers virksomhed gik ud på at formidle aftaler mellem kunder og mobiltelefonselskaber, herunder Telia, som udbyder mobiltelefoniydelser blandt andet i Danmark.

Forholdet mellem Wsellect og Telia Den 21. december 2001 indgik Wsellect og Telia en samarbejdsaftale hvorefter Wsellect
skulle forhandle og markedsføre Telias produkter og services i Danmark inden for mobiltelefoni, privat og erhverv. Wsellect skulle mod provision formidle salgsaftaler mellem Telia og potentielle kunder. Aftalen trådte i kraft den 31. december 2001 og var uopsigelig for begge parter til og med den 31. december 2003 hvorefter den forlængedes automatisk med et år ad gangen, medmindre en af parterne tre måneder inden udløb skriftligt havde opsagt den. Wsellects opgave var først og fremmest at skaffe Telia kunder ved gennem egen markedsføring at skabe kontakt til kunder og formidle aftaleindgåelse mellem kunden og
Telia. Ved indgåelse af samarbejdsaftalen blev der ifølge aftalen udbetalt et sign up fee til Wsellect på 500.000 kr. Derudover modtog Wsellect provision fra Telia for hver bindende aftale der blev indgået med en kunde.

Wsellects aktiviteter

Af Wsellects interne regnskab 2001/2002 fremgår det at selskabets aktivitet bestod i salg af tjenesteydelser inden for telekommunikation, og at afsætningen udelukkende skete til det danske marked. Det fremgår endvidere af specifikationerne til Wsellects årsrapport for 2002/2003 at der var en nettoomsætning på 14.644.411 kr., primært bestående af sign up fees.

Primo juli 2003 havde Wsellect 10.001 kunder, og med en tilgang af 812 kunder og afgang (churn) af 241 kunder var der ultimo juli 2003 i alt 11.054 kunder. De tilsvarende tal var for ultimo august 2003 11.710 kunder og ultimo september 2003 12.416 kunder.

Overdragelse af aktiviteter fra Wsellect til Sellect Ved overdragelsen af 10. december 2003 indtrådte Sellect blandt andet i aftalen med Telia. Sellect betingede sig en godkendelse fra Telia til indtræden i aftaleforholdet. Den samlede købesum var 1.627.000 kr., inklusive goodwill med 2.000.000 kr.

Samarbejdsaftalen mellem Sellect og Telia
I anledning af overdragelsen til Sellect blev der den 16. december 2003 indgået en samarbejdsaftale mellem Telia og Sellect med ikrafttræden den 1. januar 2004. Ifølge samarbejdsaftalen skulle Sellect mod provision formidle salg og optage ordrer
på Telias produkter, tjenester og serviceydelser til potentielle kunder. Ordet produkter skulle ifølge samarbejdsaftalen forstås som Telias standardprodukter og standardpriser. Salg af andre produkter skulle aftales særskilt. Samarbejdsaftalen var uopsigelig for begge parter til og med den 31. december 2004, hvorefter den forlængedes automatisk med et år ad gangen, medmindre en af parterne tre måneder inden udløb skriftligt havde opsagt aftalen. Sellects forpligtelser bestod blandt andet i ved egen markedsføring at skabe kontakt til kunder og formidle aftaleindgåelsen mellem kunden og Telia. Sellect var forpligtet til at være bekendt med Telias produkter, services og procedurer og til vedvarende at virke for salg af Telias produkter og services. Sellect skulle informere kunden om Telias betingelser og ved salg af mobiltelefoni udlevere Telias velkomstpakke indeholdende dækningskort til kunden. I den forbindelse skulle Sellect påse at kunden kvitterede for at have modtaget velkomstpakken og erklærede at være indforstået med Telias betingelser ved salg af mobiltelefoni. Sellect skulle anvende Telias elektroniske oprettelsessystem til alle oprettelser og kreditvurdere den enkelte kunde inden aftaleindgåelsen ved salg af mobiltelefoni.

Endelig skulle Sellect sende den underskrevne aftale til Telia. Sellect skulle loyalt varetage Telias interesser og kunne ikke uden Telias bemyndigelse indgå aftaler på vegne af Telia. Det var en forudsætning for aftaleindgåelsen at kunden var kreditgodkendt i henhold til Telias procedure. Sellect skulle i den forbindelse have fået forevist gyldig billedlegitimation og dokumentation for kundens adresse. Efter Telias kreditgodkendelse og accept af salget havde Sellect fuldmagt til at indgå og underskrive aftalen med kunden på vegne af Telia.

Markedsføringsbudgettet blev ifølge samarbejdsaftalen aftalt på basis af de opstillede salgsmål pr. kalenderår i relation til det ønskede aktivitetsniveau. Pengene blev disponeret af parterne i fællesskab i forbindelse med udarbejdelse af aktivitetsplaner.
Telia skulle udarbejde uddannelsesmateriale i form af forhandlermapper som skulle foreligge hos Sellect til brug for nye medarbejdere. Mapperne skulle opdateres af Sellect efter modtagelse af nyt materiale fra Telia, og Sellect skulle sikre at medarbejderne var bekendt med indholdet.

Sellect skulle modtage provision fra Telia for hver bindende aftale der blev indgået med en kunde. Sellect var først berettiget til at modtage provision når kunden var registreret og oprettet i Telias systemer og efter Telias modtagelse af den originale aftale indgået med kunden. Salg af et erhvervsmobilabonnement udløste 400 kr. i grundprovision og 100 kr. i markedsføringstilskud. Derudover var der en yderligere provision på 350 kr. ved indgåelse af erhvervsmæssige forlængelsesaftaler. For aftaler om private mobilabonnementer var der aftalt en grundprovision på mellem 200 og 300 kr. Herudover var der et markedsførings-tilskud på 100 kr. Endelig var der en catchup bonus ved salg af mere end 3.000 private mobilabonnementer på mellem 50 og 75 kr. pr. abonnement.

Ophør af samarbejdet mellem Sellect og Telia Ved brev af 23. september 2004 opsagde Telia samarbejdsaftalen med Sellect. Telia begrundede opsigelsen med at ville have formalia i orden, men bemærkede samtidig at Telia snarest ville kontakte Sellect med henblik på indgåelse af en ny samarbejdsaftale for 2005.

Telias ydelser

Telias privat og erhvervsprodukter og ­abonnementer omfatter en række forskellige typer, ligesom der er forskel på om forskellige services som for eksempel telefonsvarer, spærring, køkontrol og SMS er omfattet af de enkelte abonnementstyper.

Sellects krav
Sellect har under sagen krævet betaling af 3.603.586 kr. beregnet som en gennemsnitlig årsomsætning på baggrund af Sellects (Wsellects) provisionsomsætning hos Telia i perioden 1. januar 2002 til og med 31. december 2004. For så vidt angår perioden 1. juli 2004 til og med 31. december 200 stammer beløbene fra de fakturaer som Sellect udstedte til Telia for den pågældende periode. Fakturaerne er typisk opdelt i grundprovision og markedsføringstilskud.

Telias interesse i mobiltelefonkunder hos TelePassport A/S i 2001 Den 31. august 2001 fremsatte Telia et tilbud om køb af samtlige mobilkunder i selskabet TelePassport A/S (i det følgende TelePassport). Der blev tilbudt et basic fee på 250 kr. pr.
TelePassportkunde der pr. 1. september 2001 var aktiveret i TelePassports billingsystem og havde et registreret forbrug, dog kun hvis mindst halvdelen af TelePassports mobilkunder accepterede flytningen til Telias mobilnet. For hver registreret TelePassport privatkunde der overførtes til Telias billingplatform TIMS blev der tilbudt et fee på 800 kr., ligesom der blev
tilbudt 1.100 kr. pr. overført erhvervskunde. Derudover tilbød Telia 1.000.000 kr. for benyttelse af TelePassports salgsorganisation til fremtidigt salg af Telia specifikke produkter, ligesom der blev tilbudt kommission ved TelePassports fremtidige salg af Telia produkter. For produkter relateret til privatsegmentet ville kommissionen i gennemsnit være på 300 kr.
pr. abonnement, gennemsnitligt 500 kr. for produkter relateret til erhvervssegmentet og gennemsnitligt 100 kr. pr. abonnement ved produkter relateret til cashsegmentet.

Forklaringer
Mogens Løkke har forklaret at han tidligere var direktør i Wsellect og stifter af Sellect.

Telia var medvirkende ved indgåelse af overdragelsesaftalen mellem Wsellect og Sellect. Han talte blandt andet med Telias Leif Ørum Andersen om overdragelsen. Telia sagde ikke på noget tidspunkt at de ikke ville acceptere overdragelsen. Der var en skriftlig aftale med Telia og underskrevet af Leif Ørum Andersen. Efter Sellects konkurs er han ikke længere i besiddelse af dokumenterne.

Det var ham der underskrev samarbejdsaftalen med Telia den 16. december 2003. I forbindelse med skiftet fra Wsellect til det nye selskab var der mellem parterne en aftale om at Wsellect også kunne bibringe Telia nye kunder i 2004. Der var således en aftale om at Wsellect kunne forhandle Telias produkter til og med 31. december 2003, og at Sellect overtog fra 1. januar 2004. Derudover var der en aftale om at Wsellect kunne servicere kunderne i henhold til gamle kontrakter og genforhandle aftalerne. Denne aftale gik med over til det nye selskab, Sellect.

Sellect var forhandler af Telias telefoniprodukter og skulle i den forbindelse udarbejde kontrakter mellem Telia og private samt erhvervskunder. Telia havde produktark, som Sellect kunne vise kunderne hvorefter aftalerne blev indgået.

Med abonnementet fulgte en række services og funktioner som samlet blev kaldt et produkt. De forskellige services og funktioner kunne samles i en pakke til kunderne.

Sellect solgte både mobiltelefoner og mobilabonnementer. I nogle tilfælde var der en mobiltelefon med i den pakke som Telia udbød. De modtog ikke provision fra Telia ve salg af en fysisk mobiltelefon.

Sellect havde en stor stab af fuldtidsansatte, professionelle sælgere og kun ganske få deltidsansatte. De fuldtidsansatte sælgere anvendte ca. 99 % af deres tid på erhvervskunderne. Ca. 75 % af afregningerne med Telia vedrørte erhvervskunder, herunder
Danske Stenhuggerier. Telia gav udtryk for at de var særdeles godt tilfredse med de kundeaftaler som Sellect formidlede. Sellect havde også samarbejde med andre firmaer end Telia.

Telia opsagde samarbejdsaftalen med Sellect sidst i 2004. På det tidspunkt havde Telia kunder som Sellect havde formidlet. Sellect modtog et relativt pænt provisionsbeløb hver måned, også på tidspunktet for Telias opsigelse af aftalen.

Der blev ikke talt med Telia om godtgørelse eller erstatning, der var alene spørgsmål om afregning.

Han var ikke særlig involveret i indgåelsen af den første samarbejdsaftale mellem Telia og Wsellect underskrevet den 21. december 2001, men han vil tro at det anførte sign up fee på 500.000 kr. var for at flytte arbejdsindsatsen fra Telepassport til Telia. Et sign up fee er en del af den pris som man får for at indgå en aftale med en kunde. Det er et engangsbeløb.

HBH, der blandt andet fremgår af faktura dateret den 2. juni 2004, er et selskab knyttet til Sellect, og som Sellect på et tidspunkt overtog. Han kan ikke huske hvornår denne overtagelse fandt sted. Ligeledes var Connect 24, der blandt andet fremgår af faktura dateret den 6. august 2004, et selskab i Sellects regi. Nogle fakturaer er udstedt af Sellect, andre af
Wsellect. Der er tale om det samme selskab. Forskellen på navnet på fakturaerne skyldtes alene at man anvendte Wsellects brevpapir indtil det slap op og herefter gik over til Sellects brevpapir.

Sellect gik konkurs omkring marts 2005. Han ejede en del af Sellect. Baggrunden for konkursen var dels at Telia nedsatte provisionen, dels at Sellects anden samarbejdspartner, mobiltelefonselskabet 3, i efteråret 2004 havde dårlig omtale i medierne.

Poul Erik Christensen har forklaret at han er senior account manager for Telia.

Telia har en række services tilknyttet deres forskellige abonnementsformer, herunder sms, mms og fax. En stor del af Telias ydelse er kundeservice hvortil der er knyttet ca. 250 medarbejdere. Både private og erhvervskunder ydes kundeservice.

Telia sælger tjenesteydelser knyttet til mobiltelefoni, men sælger ikke selve mobiltelefonerne. Telia yder et tilskud til forhandlerne ved disses salg af mobiltelefoner sammen med et Teliaabonnement.

Telias kunder er ikke særligt loyale. Ofte varer et kundeforhold kun ni måneder. Omkring 2530% af deres kunder skifter således til et andet teleselskab ved såkaldt churn.

Det var ham der på vegne af Telia opsagde samarbejdsaftalerne med alle forhandlere i 2004. Telia følger denne procedure hvert år. Sellect fik ikke en ny kontrakt i 2005 da Telia ikke ønskede at fortsætte samarbejdet. Telia mente ikke at Sellect kørte fornuftigt på det tidspunkt. Der var ikke tilstrækkelig likviditet, og der var stor udskiftning blandt sælgerne. Han havde hørt at medarbejderne ville væk fra Sellect da de havde problemer med at få deres løn.

Han har ikke haft noget at gøre med overdragelsen fra Wsellect til Sellect og kendte ikke nærmere til Wsellect.

Et sign up fee skal opfattes som en slags a conto udbetaling af provision. Telia tilbyder ikke sign up fees i dag.

Leif Ørum Andersenhar forklaret at han nu er salgsdirektør i et nystartet teleselskab der er en konkurrent til Telia. Han arbejdede hos Telia fra 1998 og seks år frem.

Wsellect opkøbte mobil og fastnetkunder fra et andet selskab omkring 20012003. Han var med til at lave en aftale mellem Wsellect og Telia med henblik på salg af Telias produkter til erhvervskunder. Telia var dengang primært fokuseret på privatkunder og havde således kun omkring fem forhandlere rettet mod erhvervskunder.

Mogens Løkke var administrerende direktør i Wsellect og ønskede på et tidspunkt at erhverve Wsellect. Mogens Løkke fortalte ham at han var ved at overtage Wsellect. Han havde et godt indtryk af Mogens Løkke. De indgik derfor en midlertidig kontrakt som Mogens Løkke kunne tage med i banken med henblik på finansiering af overtagelsen af Wsellect. Ca. totre måneder efter stiftelsen af Sellect lavede Telia en ny aftale med Sellect.
Han og Mogens Løkke talte ikke om godtgørelse.

Når en af Telias forhandlere indgik en abonnementsaftale med en kunde, blev der beregnet provision. I nogle tilfælde ydede Telia et tilskud til en telefon der således indgik i handlen. Derved kunne forhandlerne sælge telefoner til meget lave priser.

Hvert år fulgte Telia den procedure at de opsagde samarbejdsaftalerne med deres forhandlere med henblik på genforhandling af kontrakterne. Herved kunne Telia sætte rammerne for et nyt samarbejde. Telias kunder var ikke særligt loyale. Der er skarp konkurrence mellem mobiltelefonselskaberne i Danmark.

Mogens Løkke begyndte at lukke andre operatører ind. Mogens Løkke var ekstra hårdt ramt af konkurrencesituationen fordi han ikke rådede over en butik, og fordi tilskuddene fra operatørerne blev mindre.

Et sign up fee er udtryk for at man ved indgåelse af en kontrakt giver modparten et samlet beløb til dækning af omkostninger i form af skiltning, papir m.v.

Parternes argumenter

Sellect har gjort gældende at forholdet mellem parterne er omfattet af lov om handelsagenter, og at Sellect er berettiget til provision i henhold til handelsagentlovens § 22 uanset at der hvert år blev indgået en ny samarbejdsaftale mellem parterne. Overdragelsen mellem Wsellect og Sellect var betinget af Telias godkendelse heraf. Telia godkendte overdragelsen uden forbehold og indgik derefter en samarbejdsaftale med Sellect. Godkendelsen af overdragelsen betød at også eventuelle senere godtgørelseskrav er overdraget fra Wsellect til Sellect.

Sellect solgte på vegne af Telia fysiske produkter i form af mobiltelefoner og simkort. Serviceelementet har en underordnet rolle. Sellect havde faste udsalgssteder i form af lager og kontor. Der var en række professionelle fuldtidsansatte og kun få deltidsansatte. Sellect afstemte løbende deres salgsmetoder med Telia. Sellects salgsmetoder gav ikke anledning til påtale fra Telias side. Mobiltelefoni var også dengang et så standardiseret produkt at der var tale om en vare. Sammen med købet af en mobiltelefon og/eller et simkort fulgte en række ydelser. Der er ikke tale om tjenesteydelser, heller ikke selv om kunderne havde mulighed for at rette henvendelse til en hotline. Ingen steder i lovgivningen, heller ikke i telelovgivningen, omtales mobiltelefoni som en tjenesteydelse. Selve abonnementet var ikke tilpasset den enkelte kunde, men var et standardprodukt og ­ pakke. Den ydelse som Sellect solgte på vegne af Telia, er således omfattet af varebegrebet i handelsagentlovens § 2. Ydelsen kan sammenlignes med et standardcomputerprogram på en cd der ubestridt er en vare i handelsagentlovens forstand.

Sellect har krav på godtgørelse i medfør af handelsagentlovens § 25, stk. 1, nr. 1, subsidiært efter en analogi af bestemmelsen. Sellect har skaffet Telia mange nye kunder. Kundeforholdene er fortsat efter ophøret af samarbejdsaftalen og har givet Telia fordele efter agentforholdets ophør. Oversigten over airtime giver et billede af den kontinuerlige indtjening, som Telia har haft på kunderne. Der har således været en tilvækst af kunder under samarbejdets beståen, og disse kunder er blevet hos Telia efter samarbejdsforholdets ophør. Der er tale om lukrative kunder for Telia, hvilket også Telias brev af 31. august 2001 viser, hvor Telia viste interesse for at opkøbe Telepassports mobilkunder. Samlet set er det rimeligt at Telia betaler en godtgørelse til Sellect i forbindelse med samarbejdsforholdets ophør. Telia har samarbejdet i tre år med Wsellect og senere Sellect. Telias undladelse af at forny kontrakten med Sellect var en medvirkende årsag til Sellects konkurs. 10

Telia har ikke villet eller kunnet udlevere beregningsoplysninger efter aftaleforholdets ophør. Beregning af godtgørelsen må derfor foretages på baggrund af Sellects regnskabstal. Godtgørelsen skal således beregnes af omsætningstallene for 2002, 2003 og 2004.

Telia har gjort gældende at forholdet mellem parterne alene reguleres af samarbejdsaftalen af 16. december 2003, og at Telias tidligere samarbejde med Wsellect er sagen uvedkommende. Aftaleforholdet mellem parterne er ikke omfattet af handelsagentloven da genstanden for Sellects provision ikke er en vare, men en tjenesteydelse som ikke er omfattet af loven.
Man bør se bort fra selve mobiltelefonapparatet da dette er accessorisk i forhold til aftalerne og uden økonomisk værdi. Der er endvidere ikke i parternes aftale bestemt provision ved salg af mobiltelefonapparaterne. Telia har anvendt meget betydelige midler til at drive centraler og sendemaster, ligesom Telia har et meget omfattende serviceapparat med omkring 250 medarbejdere. Det viser klart at Telia ikke sælger telefoner, men stiller mobiltelefoni til rådighed for publikum.
Det fremgår af en række offentlige bestemmelser at mobiltelefoni betegnes som "tjenester". Ligeledes betegner Wsellect sine aktiviteter som salg af tjenesteydelser i sit regnskabsmateriale. Telias ydelse er af lovgiver beskrevet som "tjenester", "mobiltjenester", "telekommunikationstjenester". Lovgiver har således valgt at anvende udtrykket "tjeneste". Tilsvarende fremgår det af tjenesteydelsesdirektivet. Både danske lovgivere og EUkommissionen ser således telefoni som omfattet af tjenesteydelsesbegrebet, ikke varebegrebet. Også den kreditvurdering der finder sted af nye kunder, er særlig i forholdet mellem parterne, og ikke en normal procedure ved køb af varer. Man kan ikke ved fortolkning udstrække varebegrebet til at omfatte mobiltelefonitjeneste. Der foreligger ikke en almindelig regel om at en agent eller forhandler af andet end varer har krav på godtgørelse ved ophør af hvervet. Det er udelukket at anvende bestemmelserne i handelsagentloven analogt. Handelsagentloven som bygger på et EUdirektiv, blev grundigt forberedt, og begrænsningen af loven til kun at omfatte
vareagenter, er velovervejet. Det bestrides at Sellect på andet grundlag har noget berettiget krav mod Telia Såfremt retten måtte finde, at parternes aftaleforhold er omfattet af handelsagentloven, gøres det gældende, at Sellect heller ikke på dette grundlag har krav på en godtgørelse, jf. handelsagentlovens § 27, nr. 3. Et krav på godtgørelse støttet på Telias tidligere aftale med Wsellect er ikke berettiget. Wsellect modtog allerede ved overdragelsen til Sellect 2.000.000 kr. i vederlag for kundekredsen (goodwill).

Det er kun samarbejdsaftalen mellem parterne der kan få betydning for et eventuelt godtgørelseskrav efter lovens § 25. Denne aftale var ifølge ordlyden kun gældende for 2004. En så kort periode med stærkt faldende omsætning bør ikke kunne føre til godtgørelse. Sellect har ikke løftet sin bevisbyrde for, at de af Sellect formidlede kunder har givet Telia betydelige fordele, jf. handelsagentloven § 25, stk. 1, nr. 1.

Rettens begrundelse og resultat
Handelsagentloven finder efter § 2 kun anvendelse på personer eller selskaber der virker for salg eller køb af varer. Denne afgrænsning er tilsigtet, jf. bl.a. s. 43 i betænkning 1151/1988, og det må derfor være udelukket at anvende lovens bestemmelse analogt på tjenesteydelser. I tilfælde af formidling af blandede vare og tjenesteydelser vil det afgørende være om
varesalget er det dominerende element i aftalen, a.st. Sellect formidlede salg af mobiltelefoni som er en tjenesteydelse. Det fysiske mobiltelefonapparat er ikke omtalt i parternes samarbejdsaftale. Telia producerer ikke mobiltelefonapparater og har alene interesse i salg af mobiltelefoni, i aftalen omtalt som "Telias produkter og services". Anvendelsen af ordet produkt peger ikke på varesalg, da dette udtryk i dag anvendes almindeligt som betegnelse for ydelser der bringes på markedet. Det kan ikke få betydning at kunder ofte køber telefonabonnementer i forbindelse med køb af et apparat hvis pris er subventioneret af et mobiltelefoniselskab. Salget af telefonapparatet til nedsat pris er en foranstaltning til fremme af afsætningen af de for Telia
og forhandleren afgørende tjenesteydelser. Varesalg er derfor et underordnet element i forhandleraftalen mellem parterne.
Telia skal derfor frifindes.

Thi kendes for ret:

Telia Mobile filial af det svenske selskab Telia Sonera Mobile Networks AB frifindes.

Sellect A/S under konkurs skal inden 14 dage til Telia Mobile­ filial af det svenske selskab Telia Sonera Mobile Networks AB betale 100.000 kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Willy Goldby
Jens Feilberg
Anders Madsen
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den