Manglende kontrol med patent

Dom i sagen P-8-06

1) Genua A/S
(Advokat Søren Lund)
2) Jens Majgaard
(Advokat Søren Lund)

mod

World Simulation Software ApS u/konkurs
(Advokat John Jakobsen ved
advokatfuldmægtig Jakob Hans Johansen)

afsagt sålydende

D O M:

Denne sag drejer sig om et spørgsmål om pantesikkerhed i royaltybetalinger.

Sagsøger 1, Genua A/S, har nedlagt principal påstand om, at sagsøgte, World Simulation Software ApS under konkurs,
herefter kaldet boet, tilpligtes at anerkende, at sagsøger 1 med virkning fra den 7. januar 2005 har panteret i royaltybetalinger til boet fra KE Media A/S vedrørende Gangland, samtlige brætspil, samt GBA-spillene Koala Brothers, Care Bears og Babar, dog max. for det underliggende krav på 840.000 kr. med tillæg af rente, 10 % p.a. fra 1. november 2004, jf. låneaftale af 24. oktober 2004.

Sagsøger 1 har nedlagt subsidiær påstand om, at boet tilpligtes at anerkende, at sagsøger 1 har panteret for disse indbetalinger i perioden den 7. januar 2005 og indtil den 6. juni 2005.

Sagsøger 2, Jens Majgaard, har nedlagt principal påstand om, at boet tilpligtes at anerkende, at sagsøger 2 med virkning fra den 7. januar 2005 har pantesikkerhed i royaltybetalinger til boet fra KE Media A/S vedrørende samtlige brætspil og Mac-versionen til Gangland fra Virtual Programming Ltd., dog max. for det underliggende krav på 300.000 kr. med tillæg af rente, 10 % p.a. fra 6. januar 2005, jf. låneaftale af 6. januar 2005.

Sagsøger 2 har nedlagt subsidiær påstand om, at boet tilpligtes at anerkende, at sagsøger 2 har panteret for disse indbetalinger i perioden den 7. januar 2005 og indtil den 6. juni 2005.

Boet har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagens nærmere omstændigheder:

I efteråret 2004 var World Simulation Software ApS, som udviklede computerspil, i likviditetsmæssige vanskeligheder. Selskabet lånte derfor ved en låneaftale af 29. oktober 2004 840.000 kr. af sagsøger 1. Ifølge låneaftalens § 4 forfaldt lånet senest til betaling den 31. december 2005 eller ved låntagers konkurs. Om sikkerhedsstillelse for lånet fremgik det af låneaftalens § 6 blandt andet:

"... Til sikkerhed for lånet giver Låntager transport i retten til royaltybetalinger vedrørende det udgivne Gangland-spil samt tre endnu ikke udgivne GBA-spil (Koala Brothers, Care Bears og Babar) og til brætspil udgivet gennem KE Media A/S, (herunder Send Aben Videre).
...
Som grundlag for sikkerheden udstedes skrivelser fra Låntager til de respektive udgivere om, at royaltybetalinger alene med frigørende virkning kan betales til Långiver. Disse erklæringer overgives til Långiver, som herefter i tilfælde af misligholdelse kan fremsende erklæringerne til respektive udgivere..."

Som følge af World Simulation Software ApS' fortsatte likviditetsmæssige problemer lånte selskabet ved låneaftale af 6. januar 2005 yderligere 300.000 kr. af sagsøger 2. Sagsøger 2 er fader til selskabets administrerende direktør og medstifter, Niels  Christian Majgaard. Ifølge aftalens § 4 forfaldt lånet til betaling den 31. december 2005 eller ved låntagers konkurs. Om sikkerhedsstillelse for lånet fremgik det af låneaftalens § 6 blandt andet:

"Til sikkerhed for lånet giver Låntager transport i retten til royaltybetalinger vedrørende Mac-versionen udgivet gennem Virtual Programming Ltd. af det udgivne Gangland-spil, til royalty-betalinger vedrørende mobilversionen af Gangland udgivet gennem Selander & Co ApS og sekundær pant i retten til royaltybetalinger vedrørende Go Ape distribueret gennem Awiwa ApS, samt sekundær pant i retten til royaltybetalinger vedrørende brætspil udgivet gennem KE Media A/S, (herunder Send Aben Videre).

Som grundlag for sikkerheden vedrørende brætspil, Gangland og Go Ape udstedes skrivelser fra Låntager til de respektive udgivere om, at royaltybetalinger med respekt af foranstående pant, jf. ovenstående alene med frigørende virkning kan betales til Långiver. Indtil der måtte foreligge en misligholdelse kan royaltybetalinger dog fortsat betales til Låntager.

Långiver indrømmes en ret til med sin revisor at gennemgå Låntagers forhold vedrørende ovennævnte royaltybetalinger." 

Ved brev af 7. januar 2005 orienterede World Simulation Software ApS KE Media A/S om transporten af royaltybetalingerne. Af brevet fremgår blandt andet:

"... 1. De bedes venligst bemærke, at World Simulation Software ApS ... har givet primær transport i selskabets krav på alle royaltybetalinger m.v. vedrørende Gangland, samtlige brætspil, som er udgivet gennem KE Media A/S, men udviklet af selskabet, endelig primær pant i alle royaltybetalinger m.v. vedrørende GBA-spillene Koala Brothers, Care Bears og Babar til Genua A/S...Royaltybetalinger m.v. ... kan fremover med frigørende virkning fortsat betales til World Simulation Software ApS, men såfremt Genua A/S fremsætter skriftligt påkrav herom, kan de af nærværende transport omfattende royaltybetalinger, der forfalder efter dette påkrav, alene med frigørende virkning betales til transporthaveren, Genua A/S.

2. De bedes venligst endvidere bemærke, at World Simulation Software ApS,... hermed giver sekundær transport i selskabets krav på alle royaltybetalinger m.v. vedrørende samtlige brætspil, som er udgivet gennem KE MEDIA A/S, men udviklet af selskabet til Jens Majgaard ...

Royaltybetalinger m.v., som selskabet har krav på fra KE Media A/S vedrørende disse udgivelser, kan fremover med frigørende virkning betales til World Simulation Software ApS, og derefter til Genua A/S, hvis Genua A/S afgiver meddelelse herom. I det omfang Genua A/S efterfølgende måtte give meddelelse om at være fyldestgjort, og i det omfang Jens Majgaard efterfølgende måtte fremsætte skriftligt påkrav herom, kan de af nærværende transport omfattende royaltybetalinger, der forfalder efter dette påkrav, herefter alene med frigørende virkning betales til Jens Majgaard...
3. ...
4. Som følge af nærværende transporter bedes De venligst have ulejlighed med fremover at fremsende kopi af royaltynotaer til de ovennævnte transporthavere..."

Ved brev af samme dato meddelte World Simulation Software ApS Virtual Programming Ltd., at selskabet havde overdraget sine rettigheder vedrørende royaltybetalinger med videre med forbindelse til MAC-versionen af Gangland til sagsøger 2. Om betalingslegitimationen var det anført, at der fortsat med frigørende virkning kunne betales til World Simulation Software ApS. Såfremt sagsøger 2 fremsatte skriftligt påkrav herom, kunne de betalinger, der forfaldt efter påkravet, dog alene med frigørende virkning betales til ham.

På grundlag af en egen konkursbegæring blev World Simulation Software ApS taget under konkursbehandling den 30. maj 2005.

Ved fax af 2. juni 2005 meddelte sagsøger 2 under henvisning til brevet af 7. januar 2005 Virtual Programming Ltd., at alle fremtidige royaltybetalinger med videre vedrørende i relation til MAC-versionen af Gangland skulle sendes direkte til ham.

Ved betinget overdragelsesaftale af 6. juni 2005 overdrog kurator boets aktiviteter og aktiver til en køber, Sirius Games A/S, som samtidigt indtrådte i forpligtelserne over for samtlige medarbejdere. Overdragelsen omfattede alle immaterielle rettigheder vedrørende produkter, som blev distribueret gennem KE Media A/S, Virtual Programming Ltd. m.fl.

Ved brev af 20. juni 2005 anmodede sagsøger 1 KE Media A/S under henvisning til låneaftalen af 29. oktober 2004, som var vedlagt, om, at "... notere konsekvensen af vedlagte brev ...".

Sagsøger 1 anmeldte krav i boet på 896.913 kr. med pant i royaltybetalinger fra KE Media A/S vedrørende Gangland, samtlige brætspil udgivet gennem KE Media A/S og GBA-spillene Koala Brothers, Care Bears og Babar.

Sagsøger 2 anmeldte krav i boet på 307.500 kr. med pant i royaltybetalinger mv. fra Virtual Programming Ltd. vedrørende MAC-versionen Gangland, og fra Selander og Co. ApS vedrørende mobiltelefonversionen af Gangland, sekundært pant i royaltybetalinger fra Awiwa ApS vedrørende Go Ape og fra brætspil udgivet gennem KE Media A/S.

Ved fordringsprøvelsen den 14. december 2005 anerkendte kurator kravene som § 97-krav, men afviste, at kravene var pantesikrede.

Den 13. marts 2006 udtog sagsøgerne herefter stævning mod boet.

Forklaringer:

Fleming Grunnet har forklaret, at han ejer 65% af sagsøger 1. Han er desuden formand for Teknologisk Innovation, som World Simulation Software ApS havde anparter i. Han fulgte udviklingen i World Simulation Software ApS tæt på grund af det store behov for penge i forbindelse med udviklingen af produkter. Det var på baggrund af en rapport om selskabet, at lånet blev bevilliget i 2004. Der var på det tidspunkt 20 spil, som var ved at være færdigudvik lede. I forbindelse med indgåelse af låneaftalen blev der holdt et møde, hvori blandt andet bestyrelsesmedlem, advokat Philip S. Thorsen deltog. Sidstnævnte blev  bedt om at udfærdige låneaftalen. Det nærmere indhold af aftalen blev ikke drøftet, men han har selv læst og godkendt den, før lånet blev udbetalt. Spørgsmålet om, hvorvidt royalties skulle oppebæres af World Simulation Software ApS frem til lånets forfaldstidspunkt den 31. december 2005, blev drøftet. Det var et klart hensyn til selskabets budget, at det måtte være sådan. I forbindelse med denne drøftelse var både Niels Christian Majgaard, Adam Gregersen, Benedict Ødemodtland og advokat Philip S. Thorsen til stede. Efter indgåelse af låneaftalen havde han en bred og god kontakt med ejerne af World Simulation Soft-
ware ApS. Det var en hektisk periode, og der blev holdt flere møder på selskabets kontor, som var beliggende på en adresse mellem hans eget hjem og hans arbejdsplads. Han havde løbende samtaler med Adam Gregersen om udviklingen af spillene. Han havde oprindelig set selskabets likviditetsbudgetter, men deltog ikke i bestyrelsesmøder hos World Simulation Software ApS. Han fulgte udviklingen gennem sin dialog med ejerne. Han fik ikke mere konkret information, men han interesserede sig også mest for helheden. Han fulgte heller ikke med i bogholderiet omkring udbetalingen af royalties. Han vidste dog, at disse indgik i likviditetsbudgettet. For så vidt angik underret-ning af sagsøger 1 om udbetaling af royalties, således som underretningen var forudsat i brevet af 7. januar 2005 til KE Media A/S i brevets pkt. 4, har han modtaget en enkelt kopi af en transportmeddelelse. Han har videresendt denne til kurator, som han ikke hørte fra i månedsvis.

Niels Christian Majgaard har forklaret, at han var med til at stifte World Simulation Software ApS i 2001. Han var administrerende direktør i selskabet. Han havde ansvar for administration, økonomi og regnskab, finansiering, jura og salg. Efter 2004 var selskabet i økonomiske vanskeligheder. I perioden blev der forhandlet med andre forlagsselskaber om investeringer, men forhandlingerne trak ud. Der var imidlertid stor tro på, at der var et godt kapitalgrundlag, men der manglede mellemfinansie-
ring. Han tog sammen med ledelsen initiativ til at få de omhandlede lån hos sagsøgerne. Han talte med Fleming Grunnet om finansieringen, og denne ønskede mest mulig sikkerhed for at få pengene igen. Han deltog selv i mødet med advokat Philip S. Thorsen og de tre anpartshavere om lånet. Man drøftede produkter og fremtidige royalties. Det blev overladt til bestyrelsesformanden, advokat Philip S. Thorsen, at sikre, at der blev stillet bedst mulig sikkerhed for lånene, og advokat Philip S. Thorsen fik til opgave at lave en aftale om pant, således at den kunne "holde vand". Advokat Philip S. Thorsen udfærdigede
låneaftalerne både med sagsøger 1 og sagsøger 2. I forbindelse med låneaftalerne blev transporterklæringerne af 7. januar 2005 udfærdiget, formentlig som følge af medvirken af et hav af advokater, blandt andet advokat Peter Lerbrandt. Advokat Philip S. Thorsen sagde til ham, at han skulle sende brevene, men han har ikke nærmere drøftet selve indholdet med advokat Philip S. Thorsen. Han var klar over, at royalties foreløbig skulle udbetales til selskabet. Det var nødvendigt, for selskabet skulle bruge pengene til den videre udvikling af spillene. Der var ikke nærmere blevet drøftet kontrolforanstaltninger. Hans kontakt med Fleming Grunnet var tæt, og de havde megen dialog omkring fremskridt i udviklingen, milestones og budgetter. Fleming Grunnet kom tit på besøg i selskabet og fik gennemgået både likviditets- og driftsbudget ter. Der var også en tæt dialog med hans far, som fik information på tilsvarende måde. I dialogen med Fleming Grunnet og sin far var likviditetsspørgsmålet højt på dagsordenen. Forventningerne til royalties var, at de rigeligt kunne dække lånene. Fra transportmeddelelserne af
7. januar 2005 frem til den 30. maj 2005 blev der nok udbetalt cirka 300.000 kr. i royalties. Efter konkursen blev han ansat som direktør i det selskab, som overtog driften af World Simulation Software ApS, Sirius Games A/S. Her fik han en overordnet, økonomisk funktion og et selvstændigt område, blandt andet omkring udvikling og økonomi. Det er på baggrund heraf, at han har kunnet udfærdige tidsregistreringer, som viser hvor mange arbejdstimer, der manglede for hvert enkelt spil i at få
udviklingen færdiggjort. Han har lavet den pågældende tidsregistrering i januar 2006. Spillet Koala Brothers var næsten færdigt, idet der kun manglede nogle få godkendelser. Care Bears var 80 % færdigt, og der var allerede modtaget betaling fra KE Media A/S i form af to rater. Det var kun tredje rate, der manglede, og den skulle først udbetales, når endelig godkendelse forelå. Koala Brothers var klar til udbetaling af tredje rate før konkursen. For så vidt angik spillet Babar var anden rate
faktureret, idet designprocessen var afsluttet. Spillet Koala kunne være bragt i omsætning uden de sidste seks timers arbejde, idet for eksempel KE Media A/S kunne have udført det nødvendige arbejde. Han mener, at en udbetaling fra KE Media A/S i form af royalties på  375.000 kr. inklusiv moms formentlig blev deponeret og fortsat er det, idet beløbet ikke er udbetalt til Sirius Games A/S. Han ophørte med sin ansættelse i Sirius Games A/S i februar 2006.

Adam R. Gregersen har forklaret, at han var partner i World Simulation Software ApS. Han stod for produktudvikling og havde også noget med salg at gøre, men ikke noget med økonomien. Han var bekendt med likviditetsproblemerne, men havde i forbindelse med optagelse af lånet kun meget lidt kontakt med Jens Majgaard. Han var dog med til at besøge denne i Frankrig, hvor spørgsmålet blev drøftet. Han var med til møder med Fleming Grunnet, men deltog ikke i egentlige forhandlinger. Han husker ikke at have drøftet royaltybetalinger med Fleming Grunnet. Produkterne var på et forskelligt stadie på tidspunktet for
låntagningen. Han husker ikke, hvor ofte sagsøger 1 henvendte sig til selskabet. Det var Niels Christian Majgaard, som stod for kontakten til Fleming Grunnet og Jens Majgaard. Han er i dag administrerende direktør i Sirius Games A/S.

Parternes argumentation:

Sagsøgerne har gjort gældende, at de indgåede låneaftaler med pantesikkerhed i royaltybetalingerne er gyldige, idet sikringsakten er opfyldt ved sagsøgernes fremsendelse af denunciationsskrivelserne af 7. januar 2005, jf. gældsbrevslovens § 31. Det er i denne forbindelse uden betydning, at det faktisk var det nu konkursramte selskab som oppebar udbetalingerne, idet sagsøgerne havde behørig kontrol med royaltybetalingerne og ikke havde anledning til yderligere kontrol. Boet har heller ikke påvist, at der skulle have været manglende kontrol.

Endvidere har sagsøgerne gjort gældende, at Sirius Games A/S som køber skal respektere tredjemands rettigheder, der udspringer direkte eller indirekte af de overtagne rettigheder, og herunder også panteretten i royaltybetalingerne. Både udvikling og finansiering af de omhandlede spil fandt sted før overdragelsestidspunktet, hvorfor det må lægges til grund, at det ikke var Sirius Games A/S, der forestod disse, men det nu konkursramte selskab.

Boet har herover for gjort gældende, at sagsøgerne ikke har opfyldt det kontrolkrav, som stilles i retspraksis for, at den rådighedsbegrænsende virkning af denunciationen kan anses for opretholdt i et tilfælde som det foreliggende, hvor det nu konkursramte selskab fortsat oppebar betalingerne. Sagsøgerne har ikke godtgjort, at de rent faktisk havde foranstaltet nogen kontrol med royaltybetalingernes modtagelse hos selskabet, eller at de kendte status for de omsætningstal og milestones, som
royaltybetalingerne kunne henføres til.

Videre har boet gjort gældende, at sagsøgerne i hvert fald ikke efter overdragelsen af spillene Babar, Koala Brothers og Care Bears havde pant i royalties fra disse spil. Samtlige immaterielle rettigheder blev overdraget i forbindelse med salget til Sirius Games A/S, som herefter videreførte og finansierede arbejdet med udviklingen af spillene. Da det underliggende arbejde, som har medført udbetaling af royalties efter overdragelsen, således ikke blev udført af det nu konkursramte selskab, men af Sirius
Games A/S, kan der ikke tilkomme sagsøgerne noget pant i disse værdier.

Skifterettens bemærkninger:

Skifteretten lægger som uomtvistet lægges til grund, at det nu konkursramte selskab havde indgået låneaftaler med sagsøgerne, og at selskabet i denne forbindelse havde givet sagsøgerne pantesikkerhed i royaltybetalinger vedrørende forskellige spil, som var under udvikling hos selskabet. Selskabet skulle uanset panteretten fortsat oppebære royalties fra de omhandlede spil, indtil skriftligt påkrav om det modsatte måtte være tilgået udgiverne (royaltydebitorerne) over for hvilke, der var korrekt
denuncieret.

Der skulle således ikke ske rådighedsberøvelse, hvilket ellers er den sædvanlige forudsætning for opretholdelse af en sådan panteret.

Det må derfor lægges til grund, at der i stedet skulle iagttages meget strenge kontrolforanstaltninger fra sagsøgernes side, særligt med det pantsattes udvikling og de indkomne royaltybetalinger, for at sagsøgerne kunne opretholde panteretten.

Efter bevisførelsen, herunder de afgivne forklaringer, finder skifteretten det ikke godtgjort, at panthaverne har ført en sådan kontrol med pantet, herunder med royaltybetalingerne, at deres panteret kan betragtes som værende opretholdt.

Det findes herefter at være uden betydning for sagen, om de omhandlede spil blev færdigudviklet af det nu konkursramte selskab eller af den senere ejer.

Boets påstand om frifindelse tages således til følge.

For så vidt angår sagens omkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagens omfang, økonomiske værdi og med-
gået tid til i alt 80.000 kr., som pålægges sagsøgerne at betale til boet med halvdelen hver.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, World Simulation Software ApS under konkurs, frifindes.

I sagsomkostninger betaler sagsøger 1, Genua A/S, og sagsøger 2, Jens Majgaard, inden 14 dage til sagsøgte, World
Simulation Software ApS under konkurs, hver 40.000 kr.

Jeanette Melchior

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den